（诉讼法学专业论文）民事诉讼和解制度研究(1).pdf

民事诉讼和解制度研究 中文摘要 诉讼和解制度是现代市场经济条件下民事诉讼中的一项重要制度，与调解和审 判相比较，它最能体现市场经济主体的“意愚自治黟，能及时、彻底解决纠纷，因两 受到世界上许多国家尤其是市场经济国家的青睐。但是中国关于诉讼和解的反应则 比较迟缓，现行的民事诉讼法仅有一条原则性的规定，立法上的不健全导致诉讼和 解在实践中弊端重重。一方面立法上的缺位使它本身的发展步履维艰，另一方面在 无奈情况下被调解所吸收更加剧了它的非独立性。因此如何完善诉讼和解制度是一 个亟待解决的溺题。 全文共分为四个部分：首先分缨了诉讼和解制度的基本理论，其中包括诉讼和 解的含义、特征、性质、要件，以及诉讼和解与相关概念的比较；其次通过横向、 纵向比较研究，分析两大法系诉讼和解制度的异同点，力图为中国目前诉讼和解制 度的改革提供借鉴；再次通过历史与现代相结合的方法，探寻中国诉讼和解制度的 发展轨迹，得出诉讼和解与诉讼调解本质相同的结论，并迸一步的深入分析目前中 匡诉讼霸解制度存在的闯题以及产生的原因；最后本文尝试理论与实际相结合的方 法，提出自己的设想中国民事诉讼和解制度的完善必须分“两步走 ，即：第 一步普通的案件实行诉讼和解，特殊的案件实行诉讼调解，实现对诉讼和解分类改 造、吸收；第二步在相关配套制度完善的基础上，实现由诉讼和解取代诉讼调解， 以期最终形成诉前调解、诉讼和解、审判并存的多元化纠纷解决机制。 关键词：诉讼和解当事入合意诉讼调解改革路径 a b s tf a c t l i t i g a t i o ns e t t l e m e n ts y s t e mi sam o d e mm a r k e te c o n o m y u n d e rt h ec o n d i t i o n so fa n i m p o r t a n tc i v i ls y s t e m ，w i t ht h em e d i a t i o na n dt r i a lc o m p a r i s o n ，i tc a nb e s te m b o d yt h e m a i nm a r k e te c o n o m y ”a u t o n o m y ”a n dc a np r o m p t l ya n dt h o r o u g h l yr e s o l v ed i s p u t e s ， a n dt h u sh a v ea t t r a c t e dm a n yo ft h ew o r l d sc o u n t r i e s ，e s p e c i a l l yc o u n t r i e sf a v o ram a r k e t e c o n o m y h o w e v e r , c h i n a sl e g a ls e t t l e m e n to nt h er e a c t i o n i sr e l a t i v e l ys l o w ，t h e e x i s t i n gc i v i ll a wo n l yam a t t e ro fp r i n c i p l e ，t h el e g i s l a t i o nd o e sn o tl e a dt oas o u n dl e g a l s e t t l e m e n tm a n yd r a w b a c k si np r a c t i c e o nt h eo n eh a n d ，t h ea b s e n c eo fl e g i s l a t i o no ni t s o w nd e v e l o p m e n tv e r yd i f f i c u l t ，b u to nt h eo t h e rh a n di nc a s et h em e d i a t i o ni s e x a c e r b a t e db yi t sa b s o r p t i o no fn o n - i n d e p e n d e n c e t h e r e f o r e ，h o wt oi m p r o v et h e s y s t e mi sal e g a ls e t t l e m e n to ft h ei s s u ec a nn o tw a i t t h ef u l lt e x ti sd i v i d e di n t of o u rp a r t s ：f i r s t ，t h es e t t l e m e n ts y s t e mi n t r o d u c e dt h e b a s i ct h e o r y , i n c l u d i n gt h em e a n i n go fr e c o n c i l i a t i o np r o c e e d i n g s ，c h a r a c t e r i s t i c s ，n a t u r e ， t h ee l e m e n t s ，酗w e l la sl i t i g a t i o nr e l a t e dt ot h ec o n c e p to fr e c o n c i l i a t i o na n dc o m p a r i s o n f o l l o w e db yh o r i z o n t a l ，v e r t i c a lc o m p a r a t i v es t u d yo f2d a t al e g a ls e t t l e m e n to ft h e s i m i l a r i t i e sa n dd i f f e r e n c e si nt h es y s t e m , a sc h i n ai st r y i n gt or e f o r mi nt h es y s t e mo f l e g a ls e t t l e m e n tt op r o v i d er e f e r e n c ea g a i nt h r o u g hh i s t o r ya n dt h em e t h o do fc o m b i n i n g m o d e r n , a n de x p l o r i n gt h ec h i n e s el e g a ls y s t e md e v e l o p m e n tp a t ho fr e c o n c i l i a t i o n ， r e c o n c i l i a t i o na n d l i t i g a t i o np r o c e e d i n g s t h a t e s s e n t i a l l y t h es a m ei nm e d i a t i o n c o n c l u s i o n s ，a n df u r t h e ri n - d e p t ha n a l y s i so fc h i n a sc u r r e n tl e g a ls y s t e mi st h ei s s u eo f r e c o n c i l i a t i o n ，a sw e l la st h er e a s o n sf o rt h i sl a s ta t t e m p tt oc o m b i n et h e o r ya n dp r a c t i c a l m e t h o d s , p u tf o r w a r dt h e i ro w ni d e a s - c h i n ac i v i ls e t t l e m e n ts y 懿e mm u s tb ep e r f e c ta l t h e ”t w o - s t e p ”n a m e l y ：t h ef i r s ts t e pi nc a s e so r d i n a r yl e g a ls e t t l e m e n t ，i nc a s e so fs p e c i a l l i t i g a t i o nm e d i a t i o n ，t o a c h i e v er e c o n c i l i a t i o nc l a s s i f i c a t i o no ft h ep r o c e e d i n g s ， a b s o r p t i o ni nt h es e c o n ds t e po fs u p p o r t i n gs o u n ds y s t e mo nt h eb a s i so fa c h i e v i n g r e c o n c i l i a t i o nr e p l a c e db yl i t i g a t i o nc o n c i l i a t i o np r o c e e d i n g sw i t hav i e wt ou l t i m a t e l y 玩 f o r m e db e f o r em e d i a t i o n ，l i t i g a t i o ns e t t l e m e n t ，t h ec o e x i s t e n c eo fd i v e r s et r i a ld i s p u t e s e t t l e m e n tm e c h a n i s m k e yw o r d s ：l e g a ls e t t l e m e n t c o n s e n s u a lp a r t i e s m e d i a t i o nr e f o r mp a t h n 莆皇譬 刖翥 目前世界各国，特别是实行市场经济的国家大多对诉讼和解制度作了详尽的 规定。笔者认为这是与诉讼和解固有的特点有关，它以双方合意为基础，大量减 少诉累，有利于协议的执行，又避免了法院调解的某些弊端，使当事入获得“双 赢”，提高审判效率，缓鳃审判压力，同时可以“不伤和气”的髂决阍题，有利 于社会秩序的恢复。 本文通过比较法的考察得知，由于两大法系不同的制度背景和法律文化差异， 两者对于诉讼和解性质、效力等方面有诸多不同的规定，但是不容忽视的是两大 法系都表现出对诉讼和解制度的足够重视，和解的比例特别是庭前达成和解豹比 率较高，成为终结诉讼的主要方式。近年来两大法系为了解决自身的局限性不断 寻求新的出路，进而呈现出融合的趋势，这也是全球法制一体化的一种表现。而 与此相对，我国关于诉讼和解则反应的比较迟缓，具体表现：在立法上我国诉讼 和解在民事诉讼中的缺位。我国现行民事诉讼法仅在第5 l 条规定“双方当事 人可以自行和解”，这似乎是赋予了诉讼当事入和解的权利。但是，当事人想要 行使这一权利时，却不得不面对一系列的问题，和解的条件、程序和效力等必要 的相关规范都无法从现行的民事诉讼法中找到，当事人行使这一权利缺乏可 靠的法律保障。虽然近年来颁布了一系列司法解释，但是并不能从根本上解决问 题，可以说事实上诉讼霹解在中国只是种摆设，并没有形成一项独立的制度。 在实践中更是导致了一系列的弊端。表现为，一方面由于法律的不健全导致诉讼 和解在运行中困难重重，另一方面诉讼和解被调解所吸收，而逐步丧失了其独立 性。可以说处于压抑中的诉讼和解向调解制度转化实质上是一种病态中的被判， 它不能从根本上解决闷题，丽且谲解制度本身又存在着许多不可克服的弊端，因 此我们不能依赖调解来代替诉讼和解。在这静情况下，如何完善翻发展诉讼和解 制度就显得尤为重要。但是现实情况是，理论界对于调解的研究很多，但是对于 诉讼和解虽然早有学者研究，但不是很多，甚至没有专著。 概览世界各国的立法、实践以及发展趋势，可以发现，在世界政治经济一体 纯，市场经济不断完善的今天，诉讼和解作为一项有效的纠纷解决枫铡越来越受 到了各国的青睐。为此，我l | 、】有必要思考：为什么诉讼和解在中圜理论和实践都 如此贫瘠? 中国的诉讼和解制度该往何处去? 带着对这些问题的思考，笔者选择 i i i 诉讼和解作为研究内容，结合国内外研究现状，力图从制度和理念两方面反思目 前中国诉讼和解制度存在的问题，从横向纵向两方面做比较研究，分析中国诉讼 和解制度存在弊端的原因，提出了“两步走的设想，即：先做具体分析，普通 案件由诉讼和解吸收诉讼调解，特殊案件仍由法官主导调解，在此改造的基础上 通过客观上各项配套制度的不断完善、法官素质的提高，主观上人们法制观念的 增强，最终实现由诉讼和解取代诉讼调解，形成诉前调解、诉讼和解、审判并存 的多元化纠纷解决方式机制。 在写作方法上，笔者坚持纵向横向相结合的比较分析方法，历史与现代相结 合的历史分析方法，以及理论与实际相结合的辩证研究方法。首先，通过域外考 察，介缨了大陆法系和英美法系国家诉讼和鳃的具体内容，并比较其异同点，对 于中国诉讼和解制度的完善具有借鉴意义。其次，纵向上探讨了中国诉讼和解制 度的历史渊源和发展现状，并在此基础上分析其产生的原因，在此基础上提出自 己的构想。 在结构设计上，本文分为蹈个部分，第一章具体阐述了诉讼和解的相关理论， 明确本文研究的对象和基本内涵，对于整个文章而富起到一个铺垫作用。第二部 分是域外考察，通过对两大法系诉讼和解内容介绍的基础上，进行比较分析，使 我们对于国际上其他国家的立法实践有深入的了解。第三部分探讨中国诉讼和解 的历史渊源、立法以及实践中产生的闯题。第四部分是笔者对于中溪诉讼和解制 度出路的思考。 本文的重点和难点在于通过对于诉讼和解进行基础理论分析、历史渊源考察、 国内外比较研究之后，反思中国目前存在的问题，面临的困境，在此基础上提出 自己的建构设想和具体的建构方案。本文的创新之处在于：第一，坚持历史研究 的方法，通过对于诉讼和解发展历程鳃考察，探寻诉讼和解与调解的关系，从露 得出诉讼调解与诉讼和解在本质上是一致的，都是种以合意为基础的纠纷解决 方式，而在中国历史上调解之所以盛行是与古代的指导思想和人们的观念分不开 的。第二，坚持具体问题具体分析的方法，结合中囡目前的法制水平以及人们的 法制观念，提出“两步走 豹设想，以期最终获得诉前调解、诉讼和解、审判三 者并存的多元化纠纷解决方式，为和谐中国的发展做出贡献。 i v 学位论文独创性声明 本人郑重声明： 1 、坚持以“求实、创新静的科学精神从事研究工作。 2 、本论文是我个人在导师指导下进行的研究工作和取得的研究 成采。 3 、本论文中除弓l 文外，所有实验、数据和有关材料均是真实的。 4 、本论文串除弓i 文帮致谢的内容外，不包含其能人或其它机构 已经发表或撰写过的研究成果。 5 、其他同志对本研究所傲的贡献均已在论文中作了声明并表示 了谢意。 作者签名： 焦趣 日期_ 趟玺 ，1 9 8 4 年舨，繁5 6 页。 仅在5 l 条做了原则性的规定，并没有对此进行补充。 为了弥补这一缺陷，最高院发布了一系列的司法解释，1 9 9 2 年7 月最高人民法 院关于适用 中华人民共和国民事诉讼法) 若干问题的意见中第1 9 1 条作了对诉讼 和解作了进一步明确的援定：“当事人在二审中达成和解协议的，人民法院可以根据当 事人的请求，对双方达成的和解协议进行审查并制作调解书送达当事人；因和解丽申 请撤诉，经审查符合撇诉条件的，人民法院应予准许。 从这条规定可以看出，法院可 以在二审程序中对当事人的和解协议加以确认的，但是要采取民事调解书的形式。这 便意味着和解协议通过某种途径可以获得法律效力，赋予了没有任何保障的和解协议 以法律的保障，这一解释无疑具有突破性的意义，与荚美法系翟家的“合意判决”具 有异曲同工之妙，笔者认为这也是中国诉讼法借鉴国外经验，逐步走向国际他的一种 表现。但是，遗憾的是它并没有对在一审程序中能否采用这种方式并未予以明确。 2 0 0 3 年1 月，最高人民法院公布了关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔 偿案件的若干规定，其中第四条规定：搿人民法院审理虚假陈述证券民事赔偿案件， 应当蓑重调解，鼓励当事人和解。 这是人民法院专门规定的鼓励当事入以和解方式息 诉的一类案件。由于此类案件的诉讼成本较高，周期较长，实体判决的预期效果难以 确定，人民法院在审判活动中着重鼓励当事人以和解方式息诉或者在法院主持下达成 调解协议解决纠纷，对投资入和虚假陈述行为人都是有利的。 2 0 0 4 年9 月，最高久民法院公布了关于人民法院民事调解工作若干阎题的规定 ( 以下简称调鳃规定) ，其中第四条规定：“当事人在诉讼过程中自行达成和解协议 的，人民法院可以根据当事人的申请依法确认和解协议制作调解书。双方当事人申请 庭外和解的期间，不计入审限。艏该条第二款还规定“当事人在和解过程中申请人民 法院对和解活动进行协调的，人民法院可以委派审判辅助人员或者邀请、委托有关单 位和个人从事协调活动。 笔者认为，上述法律和司法解释的颁布说明立法者对于诉讼和解予以了充分的肯 定，可是对于诉讼和解的条件、程序、效力等均未作出完整的规定，使得当事人行使 硼此条规定公布后，为正确适用关予庭外和解审限的规定，各地法院作了具体的规定：如江苏省盐城市中级人民法 鲵审判管理工馋逶掇第5 6 期明礁趣定，阂庭夕 錾l 孵要扣除枣限豹，必须舂务方当豢人翔法院递交书瑟酶庭妗穰 解申请书，庭外和解的期限由当事入协商确定。但蒋通程序不得趱过4 5h 灭，简易程序不得超过2 0 天，并可申请延 长次。2 0 0 6 颦7 月2 1 日，江苏省黼级人民法院出台关丁规藏民事案件和解_ 搴i l 调鳞搦除制艘若于翔题的悫弛， 裁定瘫外帚| 解的，普邋程净案件宰蔽拍除不错超遥天，简易稷穿案件审限扣除不褥越过1 5 天，群体住案件、矛 盾易激化案件、特别疑难复杂威有特别重大社会影响的案件。当攀人申请和解的案件。经分管院长批准，审限扣除 期限可不受上述期限酶限翻，僵不畿久拖不决。 2 4 诉讼和解权时会面临一系列的问题：第一，和解应当具备什么条件? 和解协议应否经 法官的审查? 法官有无否定和解协议的权力? 第二，诉讼和解属于何种法律性质? 其 有什么样的法律效力? 和解能否导致诉讼程序的结束? 第三，一方当事人不履行和解 协议，另一方当事入能否直接申请法院执行? 当事入能否再起诉? 搭所有这些问题依现 行民攀诉讼法都无从解决，法律上的空自使得诉讼和解实葳上在我国根本就没有成为 一项独立的制度。 ( 二) 实践中的弊端 我国的诉讼和解虽然有着深厚的文化底蕴和悠久的发展历史，但是由于国情的不 同，注定了它的发展不同于西方，在实践中诉讼和解要么以调解的方式结案，要么以 擞诉的方式结案，这两种方式都存在着弊端，具体丽富： 1 、以调解的方式结案。可以归纳为两种类型，一种是名为诉讼和解实为诉讼调解， 另一种是由诉讼和解演化为诉讼调解。前者是指在单纯的双方当事人协商不成的情况 下，由法官进行居中协调，提出建议、甚至调解方案，双方当事入达成和解，这时诉 讼和鳃实质上是诉讼调解。因为受我国强职权主义模式熬影响，在诉讼活动中法宫常 常处于主导地位而非主持地位，当事人所谓的“和解 往往是对于法官权威的“屈服。 在这种情况下“当事人之间关于诉讼和解实际上被法院调解制度所取代，而难以发挥 作用。 后者指有些案件在立案后，当事入自行达成了和解协议，但还要通过法院的 开庭程序或调解程痔来形成民事调解书。尽管是当事入自行达成的，但诉讼中还要制 作一些调解笔录或庭审笔录，最藤以达成调解协议书的形式来反映当事入的和解协议。 常常会造成一种明明是当事人意思表示一致的和解，却要变成法院调解的不正常现象。 这种形式与实质不一致产生的根源在于法律的缺失，进而使得诉讼和解在中国一直处 于一种被鹾抑的状态，缺乏自身的独立性。 2 、以撒诉的方式结案。这一方式我们也分两种类型讨论：第一季孛，双方当事人在 一审中达成和解，以撤诉的方式结案。在这种情况下“当事人在诉讼中达成和解协议 只是作为撤诉的理由加以确认，并不具备强制执行力。 在实体上，和解协议则重新 确立了当事入之间的实体权利义务，并要求当事人按照和解协议全面履行。但和解协 议能否得到履行，完企取决于负有义务当事入。若一方当事入不履行和解协议的，另 苗参觅节三海：论诉讼和解制度，中国政法大学，2 0 0 5 年硕士研究生毕业论文，第2 5 2 6 页。 岱张卫平著：转换的逻辑，法律 版社2 0 0 4 年版，第2 9 3 页。 谤章武垒、吴灞勇：论诉讼和解，载注学磅究，1 9 9 8 年第2 期，第7 0 页。 一方当事人只能重新起诉。这样可能造成有些案件多次撤诉起诉，既助长了违反和解 协议方的不诚信风气，又增加了法院的诉累，明显违背了诉讼程序的公正和高效的原 则。这种脆弱的诉讼和解制度无法带给当事人纠纷已经解决应有的安全感和稳定感。 第二种，当事入在上诉期间或者二审期间达成的和解。此时当事人如果要求法院 根据謦羹鳃拚议制作调解书，自然是属于上述情况不必再讨论。阏题是如果当事入并不 要求法院将和解协议剁成调解书，那么此时的和解并没有强制执行力，假如一方不履 行，上诉期已满，一审判决生效。当事人不再享有就该案件重新起诉和上诉的权利。 由于和解协议所确定的权利义务关系是对当事入争议事项的重新分配。因此，诉讼标 的具有同一性，根据搿一事不露理”的原则，当法院判决生效以后，当事入不得就判 决确定得争议秀行起诉，网时判决一旦具有既判力，也禁止法院重新窜理酱经俸为诉 讼标的的请求。此时当事人既不能上诉也不能重新起诉，对于因受骗而达成和解协议 的当事人来说明显不公平。 o 慧丽言之，受我国特殊的文化背景和思想观念的影响，我豳的诉讼和解制度在立 法上过于粗略简单，丽这一现象的直接后果是使褥我匿诉讼和解呈现出一种完全不圈 予西方的模式：一方蕊由予法律上的缺失，作为一项制度它自身的发展举步为艰；另 一方面在无奈之下向调解转化本身就是一种扭曲，同时也使得诉讼和解更加失去了自 身的独立性。 三、我国诉讼和解制度面临问题的原因分析 ( 一) 立法背景的变迁 长期以来，我国效仿苏联实行高度集中的计划经济体制，生产资料的所有权与经 营权都高凄集幸于中央。于是，“在高度集中的指令计划下，全国变成了一个同一的大 王厂，同时全国变成了一个大家庭。 在这样的一静经济体制和经济关系中，个人的 自由无法保障，其主体性也得不到尊重。个人利益、集体利益、国家利益被认为具有 高度一致性，绝对的私益在社会主义的大家庭中是不存在的。在此前提下，个人的处 分权囡为事关集体和囡家，受到限制便顺理成章。表现在民事诉讼领域，行使审判权 的法院代表国家积极干预民事法律关系争议的解决过程。于是能够反映这种需求的调 解制度合乎情理地占据了我国民事诉讼的重要地位，薅体现当事人处分权的和解却步 国张受乎：转换酶逻辑，法律密版壮2 0 0 4 年藏，第1 1 5 页。 履维艰。然而十届三中全会之后我国的经济生活开始发生突出变化，尤其是1 9 9 4 年 以后，我国开始建立社会主义市场经济体制，商品经济得到了空前的发展。同时，4 市 场主体的主体性也得到巨大的释放，表现在法律领域，当事入对诉讼的支配意识和控 制愿望也越来越强，适合这一变化的诉讼和解制度自然受到当事人更多的青睐。但是 法律作为经济生活的一霭镜子，本身又带有一定的滞届性。正如经济学家皿当叛密 所言：“一种法律在初成立时，都有其环境上的需要，并且，使其合理的，亦只是这种 环境。但事实上，往往产生这种法律的环境已经发生变化，而这法律却依然有效。相 比之下，现行的诉讼和解制度明显滞后，不能满足当事入这种法律诉求，因而实践中 出现许多问题是不可避免的。孕 ( 二) 传统国家干预主义的影响 和解是最原始最简单的一种民事争议解决方式，属于“自力救济的范畴，体现 了当事人意思自治。但是在我国诉讼法上，受传统的国家职权干预主义的影响，我囡 长期以来强调国家对争议解决的主导性，漠视当事入在实体和诉讼权利上的意思自治。 虽然民诉法第圭3 条规定，当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼 权利，但给当事人的处分行为设定“法律范围 ，正是代表国家的法院进行干预的基础 回，同时也为处分原则大打折扣。实际上处分权是当事人所专有的权能，即只有当事人 才能以请求一定内容的翔决，变更主张或取消请求等形式行使这项权能。法院不能依 职权自己去寻找纠纷、主动舞始诉讼程序，此邳为“不告不理原则。不仅诉讼程序 的开始和审理对象的内容只能由当事人来决定，而且当事人也有变更诉讼标的和终止 诉讼的决定权，如撤回诉讼、承认或放弃请求、诉讼中进行和解等。当事人能够通过 这些对自融权利的处分行为来决定程序的进行，法院原则上必须受这些行为的拘束够。 健在我国传统的超职权主义诉讼模式下，实践中法官往往不重视当事入的和勰，立法 上也忽略了对诉讼和解的规刳，更为强调法院的诉讼指挥权和依职权处理当事人诉讼 事务的主动性，导致当事人的处分权未能得到充分、有效的发挥。 ( 三) 法官的整体素质及其调解偏好 据了解，舀前，全国法院在民事审判庭工作的民事法官共有3 9 9 6 3 入，具有大学 囝眵l 贬当期密著：国富论，郭大力、手哑南译，商务印书馆1 9 8 7 年版，第3 5 1 页。 函参见王三海：论诉讼和解制度，中国政法久学，2 0 0 5 年硕士研究玺毕监论文，第2 6 页。 国陈棒明：诉讼公正与程序正义，法律出版社1 9 9 5 年版，第7 5 页。 毋l 霜】谷墨安乎著：程彦赘薤义与谣瀣，王受鞭译，孛溺政法大学密叛柱1 9 9 6 年激，第1 1 4 爽t 本科以上学历的2 7 3 3 5 人，其中具有硕士、博士学位的1 6 3 6 人，本科学历和硕士、博 士研究生学位的人占6 8 4 。虽然近年来中国法官队伍的建设取得了长足的进展，但 是从当前民事法官队伍的整体素质来看，仍不能完全适应形势发展的需要，与公众对 公正司法圜益增长的期望值还有相当的差距。 这种情况产生的结果即是：少数法官司法麓念陈l 曩，忽视审判规律，对少数案件 感到事实难认、是非难判，加上有些法官责任心不强，受各种利益的引诱，于是出现 法官具有调解偏好。表现为在实际操作过程中可能会不顾当事入是否自愿而强行调解， 或者在调解过程中和稀泥，违背了公平原则。 笔者认为调解之所以会被更为广泛地运用，主要由于以下两个方面原因： 第一，调解可以使法官在相同的时间内办更多的案件，以完成工作量。现在大多 数法院将法官的调解王作量与法官的各种利益相挂钩，工作量不仅影响到法院的经济 利益，更有甚者会影响到法官的晋升，甚至前途。 第二，调解可以使法宫回避作出豳难的判断。如前文所述，中国法官的整体素质 还有待于进步提高，不少法官在疑难案件时感到“吃不准，加上实践中经常会出现 一些法律空白。在这种情况下，调解显然是既能解决纠纷，又可以回避作出疑难判断 的并且风险较小的“最佳选择 。 基于以上两点，加上我国长期以来的主导价值观念，即强调国家对争议解决的主 导性，忽视、甚至否定了当事入的自决。其结果是，法官在帮解与调解之间，更注重 调解。 ( 四) 诉讼制度上的缺陷 我国多种诉讼制度不健全，致使当事入对诉讼结果难于做出合理的预期，表现如 下： 第一，律师制度还不够健全。律师在诉讼和解制度中占有举是轻重的地位，因为 我们不能指望缺乏法律知识和司法实践经验，而又同对方当事人处于对立状态中的当 事人，会热衷于以诉讼和解方式来解决纠纷。在诉讼中，当事人会更相信律师的建议 楚正确的，正如病人几乎总是相信医生是对的一样。而律师通常能从第三者的角度客 观地判断案件的续局。律筛之闻的协商是和解的主要方式。最有经验的律师一般擅长 国周光杨：肖扬坦言：尚前民搴法官队伍整体索质尚待加强，2 0 0 7 年1 月弓i 自新华网h t t p ：n e w s x i n h u a n e t c o r n l e g a l 毒参冤李治：凝事窜判孛懿调枣分凑，载法学磁究，1 9 9 6 年第6 期，第酌页。 予评储案件，并且擅长于和解谈判。美国民事案件的和解率如此之高同其完备的律师 制度有着紧密的联系。在我国，律师代理多集中在复杂、疑难、标的额较大、和解可 能性较小的案件上，而那些数量较大、和解可能性相对较大、较次要的案件经常得不 到律师代理。同时律师的数量和素质也都影响着律师在诉讼和解之中发挥更重要的作 用。 第二，证据制度不完善。排除人为因素，客观地讲，裁判结果取决于认定的事实 和运用的法律。认定事实又直接取决于证据，而证据制度恰恰是我国民事诉讼的薄弱 环节。在实践中，证据的认定和采纳在相当大程度上属于暗箱操作。当事人，即使是 有法律专监知识的律师对哪些证据将被采纳也常常有搿云深不知处 的感觉。这自然 影响当事人对案件结果的合理预期。 第三，审前程序不完善。从近年发达囡家的诉讼发展来看，为了追求诉讼和解， 加强了审前准备程序，诉讼和解制度似乎已成了审前准备程序的孪生姊妹，尤其以德 国和嚣本为典型。众所周知，美国的民事案件诉讼和解率如此之高主要应归功于其完 备的审翦发现程序。 第四，我国和解制度本身的缺陷决定了其在实践中作用的减弱。我国的民事诉讼 法并没有明确规定和解有终结诉讼的效力，更没有赋予和解协议以强制执行的效力， 丽对于调节制度的规定则正好相反。因此，当事入基于和解后可能有重新起诉的考虑， 更多的选择调解结案，这就使得诉讼和解的适用空闻极大地缩小了，甚至被调解功能 所吸收。 。鞲建覆：民攀诉讼和解割度的毙较研究，载巾魏学聱j ，2 0 0 2 年第2 甥，第1 8 6 蕊。 第四章我国民事诉讼和解制度的完善 一、我国民事诉讼和解制度改革的路径选择 缀褒我圈历史霹激发现，在缨纷褥决豹方式上呈现出“原始和解一调篇一新和解” 的轨迹。如前文所述，在人类文明之初和解作为一种自力救济的方式起到过重要的作 用，进入阶级社会以来，由代表国家的强权力量介入纠纷，使得调解大肆盛行。但是， 近代以来调解嚣发震经历一个爱复，表现在民事诉讼法上，有关调解静法律条文经历 了扶“调解为主 到“着鬟调解”蒜到“搬据嫠愿合法原则进行调解几次变：i 荛，法 律的变迁反应了立法者对予调解从盲目推崇到谨慎攘行的思想，与此楣适应在实践中 调解绩案豹比例经过个嵩峰之后近年来呈下降趋势。调解壶予本身不可调和的弊端 备受人们争议。与此溺时，尊重当事人衩利，构建“和谐社会成为诉讼追求新的舀 标，和解嚣次被提上酲程。我们不禁思考；为什么在中国会呈现搬这种和解、调解并 存，循环往复魄发展道路? 笔者认为，和解与调解本质主是穗网的，都是一种以含意为基础豹纠纷解决方式， 不同的是调解的过程由第兰方调和、主导，换句话来说，调解属于广义的和解、特殊 的和解。繇在中因，由于受特殊的国情帮思想观念的影嚷，无论楚掌管司法权的机关 还是绷纷当事人甚至是普遁民众都能够接受这种方式，因藤它的擞现子当时社会来讲 是一种历史的进步。发展到近代，经济体制的变化，人民权利意识的增强，尊煎当事 入意识的和解蒋次受到青睐，可以说这是一种否定之否定盾螺旋式的上升，而不仅仅 是原点熬豳妇。值得注意的是，和解、调解、审翔是一直存在并发挥佟用的，只是在 不同时期侧重点不同，这也是纠纷解决方式多元化的需求，问题是；在薪的历史条件 下，威如何处理调解、和解、审判之间的关系? 处于夹缝中的诉讼和解该往何处去? 对戴，笔者认梵应当坚持“两步走”的设想。 ( 一) 近期醴标以诉讼和解重塑诉讼调解 虽然目前法院调解制度因为弊端重重丽备受争议，但是我们不能因噎废食，主张 对其全盘否定甚至取消。梭据辩证唯物主义的观点，必须一分为二全面的看问题，这 种披誉力“东方之花黟豹诉讼调解，整经乃至当今仍然发挥着垂蘩的捧震，在中莺诉 讼和解制度不健全的情况下，它使得使民事案件在起诉到法院之惹仍有含意解决的“出 豳”，哪能够在诉讼成本降低的同时达到终结诉讼的效果。并且相比较判决丽言，它避 。参琵张磊：谂游讼鞠簿，主海窝逶大学，2 0 0 6 筝磺士研究垒牮数谂文，第莳页。 兔了赢者全赢的僵化结果，照顾了当事入友好关系的恢复秘社会共同体内部的公序良 俗。笔者认为：项制度，它的产生和消失是历史文化发展积淀的结果，因而带有滞 后性和稳定性，茬所谓“牵一发商动全身”，过予激烈而又考虑不周的改革甚至会带来 整个社会测度的混魏。因毙，无论放俺种价值蹩度分孝慝，麓蓠果凝的将法院调瓣制度 全盘否定都是不科学的。所以基前应该确立改革的近期毽标：以诉讼和解重塑诞讼调 解，明确两者的分工，着重注意维护当事人合意以及社会的和谐稳定。 重、对予一般的案件实行诉讼和解取代诉讼调解。主要是基于两点理由：一方面诉 讼和解与诉讼调解懿共霆之处是蓠者取代嚣者鲶翁度基础。正式这些柜戗之处酌存在 健褥诉讼和解替代诉讼和解成为可能，既可以发挥其优点，又不因改革幅度国大丽弓l 起太大的振荡o ；另一方面诉讼和解与诉讼调解相比有更大的优越性。诉讼和解将纠纷 解决的主导权还给了当事入，体现了当事人程序主体的地位，科学而运行合理豹诉讼 和解，既可以使囊事入获得充分赡程彦保障，也使褥和解活动对诉讼程序造成的危害 性降到最低，从丽体现了程序公正。芷如壬亚新教授所言：“在德国和日本民事诉讼的 专门术语中只有和解一词”这表明了至少在观念或应然的意识上强调的是当事 入主导酶和解，褥菲法富圭导的和解。霉 2 、特殊的案件实孳亍诉讼调解。这娶所讲的特殊案件是擐涉及公共利益、个人隐私 及人格尊严的案件。这类案件如果仅仅由双方当枣人臼行和解解决，在目前的情况下， 很有可能会出现双方恶意协商损害国家、集体、第三入利益，或者有损公序良俗的严 重后暴。加上誉翁我图总休上法制不链全，人民麓法制衮念薄弱，因此，代表嚣家剥 益的司法机关的参与报有毖要。尤其是婚姻家庭案件，它涉及的不仅是家庭蠹部成员 的利益，更关系到社会秩序的稳定，所以需要法院行使职权对家庭给与必要的协助、 保护、监管。固 秘前在我国诉讼帮解静法制不完备、法官素质参差不齐，人民法制观念不键全的 情况下，将一般案件帮特殊案件区分好来，建立合意解决的二元化程序是我们应该努 力的避期目标。 ( 二) 远期目标以诉讼和解取代诉讼调解 薹、建立法院附设调解制度，吸纳入民调解，完善诉蓠调解制度。霹蓠我国法院的 调解主要有在诉讼之前的淄解和诉讼过程中的调解。透过近期毽标的完成，我们将罅 母章武生：强漆简易程廖研究，串耩| 入涎大学密版衽2 0 0 2 年黻，第2 8 4 页。 学毛砭瓤；社会变革巾的民鬻诉讼，中国人民犬攀出版社2 0 0 2 年版，箔2 8 4 獗。 尊参冤瓴港锋；论聚攀嚣讼拳l 瓣裁发，嚣赢政法大学，2 0 0 5 年矮研究垒毕娥论文，第鳓一5 l 页。 3 1 讼调解改造为一般的察 牛诉讼和鼹，特殊案 牛诉讼调解，但是我们必须注意上述举措 只是在法制不健全情况下的权宣之计，我们的终极目标是通过建立法院附设调解制度 将诉讼中的特殊案件纳入审前调解。同时发展人民调解，通过法院对其指导、培谰， 甚至吸缡迸法院 充分发挥社会力量对于案 孛进行“分流减压挣，使法院集中力量解决 疑难案件，以期达到正义和效率的双重提离。 2 、以诉讼和解取代诉讼调解，形成诉前调解、诉讼和解、审判并存的多元化纠纷 解决方式。翔前文所述，通过完善诉前调解制度对于法院韵减莲，节省的司法资源同 时提高的司法效率，可数说这群审蘸程痔的完善是诉讼帮熊剿度发展熊一个前提。与 此同时，随着中国法制的健全，关于诉讼和解的法律、法规也必将日益完善，在整个 社会法制观念提高的基础上，以诉讼和解取代诉讼调解是种必然。 ：、具体豢度的构建 ( 一) 明确诉讼和解的时间和方式 在英、美、德的诉讼法上，诉讼和解的时间为叫诉讼开始以后，法院判决做出前 熬任何时候辩。蔼法国民事诉讼法第1 2 7 条规定“在诉讼进行的整个过程中双方当事入 都可以自动的或在法官建议下进行和解。一显然，法嚣民事诉讼法对诉讼和解鲶时阕 没有做出限制。笔者认为，我国应当将诉讼和解的时间定在诉讼开始以后、判决做出 以前。辔 越赛各溪静诉讼帮解方式，可缓分为两种：第一种是法院主导下的诉讼和解，其 彩式也多神多样。如法国甓事诉讼法第1 2 7 条、1 2 8 条、1 2 9 条规定，在诉讼过程中， 双方当事人都可以自行或在法院的建议下进行和解，和解协议记入卷宗。与法国相似 的还有日本等国。其特点是和解擞在法院或法官的主导下进行，但是，法院和法官对 和解协议静态容、和解麴方式、释解的条俘不终于预，壶双方当事入自行解决。阂茈， 这秘诉讼和解方式与我国黪调解是不阍的。另外，英美法系国家有一种所谓蛉“同意 判决， 也属于第种诉讼和解方式。它是指双方当事人可以不在法官的主持下，自 行达成和解协议，并借和解协议的内容征得法官的同意，并据此做出判决。第二种是 。美于法院醚竣谰鼹铡度鲢具体凌骞将在瑟文详缀鲻述。 毒j 二海市几个透法院就订委托人民调解委员会在诉前调解线审前调解 菝职权决定孛止诉讼一段时麓，以便当事人冷静下 来进行协商，达成和解。这是因为实践中好多纠纷特别是家庭纠纷、邻里纠纷是当事 入一时冲动，或其他原因造成的，双方这种剑拔弩张的关系并不是不可调和的，如果 通过法院粼决解决，缀有可麓使双方失去了帮好酌机会，破坏了原有的社会关系。如 果确立一个和解甥，冷静下来，嚣遂过法官、律师发挥作髑，双方平等换髓解决，势 必事半功倍。当然为了避免诉讼迟延，和解期不宜过长，如果是双方当事人申请和解 期的，建议简易程序中应限制为十日，普通程序中应限制为1 个月；如果是法院依职 权摄据案释具钵情况决定和篇期的，建议简易程序中虚限刹失嚣嚣，普通程穿中应限 制先十五隧。当然在此过程中要求法富能够结合具体情况褥定，从霹孬对法官提蕊了较 高的要求。哪 ( 三) 确定诉讼和解的法律效力 翔蓠文所述，笔者谈隽我嚣的诉讼帮黎应采牲一行隽两性矮说”。因此，我潼民事 诉讼法应当明确规定诉讼耧解具有终缱诉讼程序的效力；有必要规定和解协议具有与 确定判决同等的法律效力，即具有终审判决的效力以及可执行法律文书的效力。当然， 前提是此和解协议必须得到法院韵确认或核准。 翼体嚣言，溽讼和解成立蓐，应受具有以下足个方西的效力：第一，结束诉讼程 痔诉讼和熊具有终结诉讼的诉讼法上效力。诉讼釉解成立魑，发生争议的民事法律关 系为新的民事法律关系取代，原诉讼标的不复存在，诉讼无继续进行的必要。此时， 辔参凳惩志爨涟论我毽薅攀诉浚积解裁痍魏莰逢，2 0 0 6 年i l 秀蠡t t p ：w w w e x i u x u 芒c o m w e n d 7 e s w 霉n _ 1 9 7 2 3 0 h t n d 应当明确诉讼和解有终结诉讼的效力，以避免实践中当事人再锤撤诉的麻烦以及因不 及时撤诉造成的问题。此外凡经诉讼和解结案的，人民法院不得再行判决。如果确有 错误，必须通过法定程序毅济；第二，阻止当事人起诉。诉讼和解在双方当事入间产 生了一个新的金嚣，这个会同对当事人有赛钵上戆约束力。毽是，彝解协议毕竟是当 事人处理诉讼事项或诉讼权利的含意，不嘲于处理实体态容的合同，不能独立地成为 诉讼的标的。因此，当事人不得就该和解协议提起诉讼。当事人之间的权利义务关系 随着诉讼和解丽褥到了确认，任何一方当事入不得以黼一事实、理由褥向法院起诉， 人民法院氇不麓对毫窜结的案体再行受理；第三，具有强制执行麴效力。辩对具有给 付内容的诉讼和勰具有强制执行力，一方当事人不履行和解协议时，贯一方当事人褥 请求法院执行，以实现自己的合法权益。 德得注意的是，撤据我藩涎事诉讼法第8 9 条第3 款韵规定，调解书经双方当 事人签收嚣，鄹具有法律效力。氇就是说当事人在调解蔷送达前有毅反悔，恧虽霹以 不附任何理由。这一规定使得当枣人原本在诉讼中已经达成的和解协议缺芝应省的稳 定性，也穰容易被恶意的当事入利用来拖延诉讼时间。这表面上赋予了当事人更多的 权瘸，实震上是对当枣人处分投髂放纵。民事诉讼法所规定的调解书送达前韵拒签 权，使得诉讼中的契约约束力爱褥不及黎法上的契约。这不饺是对司法资源熬浪费， 而且是对对方当事人信赖利益的损害。因此，我们在设计诉讼和解制度时，应当规定 一旦当事入在法官面前达成和解协议或者在和解笔录上签字，和解协议立即生效，当 事人不得随意反悔。 基于诉讼和解是私法行为与诉讼行先竞合的性质，所以在设计我国民事诉讼秘解 制度时，一方面应当保障当事人的意思自治在纠纷解决过程中的积极作用，另一方面 也要考虑法官职权的适当介入，而不能完全把法官的作用排斥于韵事人合意过程之外。 当然，在诉讼蠢解过程中，当事入始终是含意解决缨纷静主角，法院的职权只是为此 创造条件和提供保障，使当事人的合意正当化，这才是诉讼和解的灵魂。 ( 四) 完善诉讼和解的瑕疵救济 根据前文论述，和解一经成立，就具有相应的法律效力，当事入不得对已经合意 解决的部分提出土诉，也不得对蠢窝解部分麴诉讼标的葬提起民事诉讼。因为“和群 协议是当事入合意的结果，不存在不服法院裁判的情况”。堆是，在和解出现瑕 疵时，法律应该如何予以救济呢2 对此，现行的民事诉讼法没有具体的规定，笔者认 母牵武生，吴泽勇：论嚣诠釉解；簸法擎臻究，1 9 9 8 年筹2 期，筹镪茭。 为明确规定生效的有瑕疵的和解书的救济途径和方式十分迫切。 对于救济的方式，笔者倾向予采用再审的形式。对于诉讼和解制度导致和解书无 效的原因来囱瑷下两个方面：实体法上的磊因，包括方受欺谇和重大误解、和解内 容违反法律禁止髋援定、违反鼓会公德以及公序良俗等；糕痔法上的原因，包括当事 人无行为能力、审判人员不正当的介入诉讼等。般情况下，和解协议经过法院的审 查，在实体和程序上不会有瑕疵。但是如果和解粥生效后确有瑕疵，在法定期限内， 当事入双方翡任何一方认为和解协议存在着冒撤销的琢因或无效豹情形，应允许警事 入提戡擞镳昶解协议的孛请。法院受瑾当事人申请后，应当按照器窜程序夔新警理， 这也是和解书与生效裁判具有相同法律效力的体现。这样规定是为了防止当事人利用 和解协议进行欺诈或者获取其他不正当利益，保护国家、集体和公民的合法权益。但 是如果和解协议的内容触及刹第三方瓣利益，翔；第三方对和解豹标的享有实体上的 权益时，应当允许第三方提起舅议之游。魏果是在执行中，法官基于受赡等菲法藏因 促成和解的，人民法院可以依法