（民商法学专业论文）雇主替代责任研究.pdf

摘要 摘要 随着我国社会主义市场经济的发展，雇佣关系已经成为一种十分普遍的社会现象， 雇员在执行受雇事务的过程中致人损害的情况也日益增多。由此就产生了一系列法律问 题：受害人的利益应如何保护? 对于损害应由雇员直接承担责任还是由雇主承担替代责 任? 因此，基于受害人利益保障的基本价值目标，各国均建立了雇主在不同程度上承担 雇员致害的责任的制度，以期达到雇主、雇员、受害人三方利益平衡以及经济发展上的 公平效率目的。我国2 0 0 3 年1 2 月通过的最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适 用法律若干问题的解释第9 条明文规定“雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应 当承担赔偿责任。雇员因故意或重大过失致人损害的，应与雇主承担连带赔偿责任。 至此，中国也明确承认了雇主替代责任这一理论。但因此规定仅仅作为司法解释的法律 效力和自身制度构建的模糊性，在法律界引起了激烈讨论。因此我们将视野投向其他国 家，学习和借鉴其法律构建并结合中国实际加以讨论是十分必要的。 本文即是出于此目的，从比较研究的角度对雇主替代责任制度的发展现状、归责原 则、构成要件等展开讨论，并结合司法实践上的经验总结，以期对雇主责任制度的完善 和健全提出自己的见解和意见。 关键词雇主替代责任归责原则构成要件立法建议 a bs t r a c t a l o n gw i t hs o c i a ld e m o c r a c ym a r k e te c o n o m ys y s t e m sd e v e l o p m e n t ，e n g a g er e l a t i o n s h a sb e c a m eak i n do f v e r ya l l - p e r v a d i n gs o c i a le l e c t r o p h o r e s i s ，s o ，t h ee m p l o y e ec a u s e st h e c o n d i t i o nt h a tp e r s o nd a m a g e si nt h ep r o c e s so f i m p l e m e n t a t i o ne m p l o y e ra 妇a i ri n c r e a s i l l gb y a l s og r a d u a l l y i th a sp r o d u c e da s e r i e so fl a wp r o b l e mf r o mt h i sr i g h ta w a y ：h o wt 0p r o t e c t t h ea g g r i e y e dp a r t yr e s p o n d s ? s h o u l du n d e r t a k er e s p o n s i b i l i t y d i r e c t l yo rb e i n gu n d e r t a ：k e n r e p l a c e m e n tr e s p o n s i b i l i t yb ye m p l o y e rb ye m p l o y e et od a m a g e ? t h e r e f o r e ，t h ei n t e r e s t so ft h ep r o t e c t i o no ft h ev i c t i mb a s e do nt h e 丘m d 锄e n t a lv a l u eo f t h et a r g e t ，s t a t e sh a v ee s t a b l i s h e da s y s t e m t h a ti s ，t ov a r y i n gd e g r e e s ，e m p l o y e r sb e a rt 1 1 e r e s p o n s i b i l i t yo fe m p l o y e e si nv i r u l e n c e h o p et or e a c h e m p l o y e r s ，e m p l o y e e s ，v i c t i m so ft l l e t r i p a r t i t eb a l a n c eo fi n t e r e s t sa n de c o n o m i cd e v e l o p m e n to ft h ee f f i c i e n c yo ft h ep u r p o s eo f t h ef a i r i n2 0 0 3 ，t h i sl e g i s l a t i o nh a sb e e ni m p l e m e n t e di no u r c o u n t r y t h a ti s “i n t e r d r e t a t i o n o ft h es u p r e m ep e o p l e sc o u r to fs o m ei s s u e sc o n c e r n i n gt h ea p p l i c a t i o no fl a w f o r 廿i e t r i a lo fc a s e so nc o m p e n s a t i o nf o rp e r s o n a li n j u r y ”w h i c ht h ep r o v i s i o n so f a r t i c l ei x ： “w h e r ea ne m p l o y e ec a u s e sa l lm j u r yt oo t h e r sw h e n c a r r y i n go u ta l le m p l o y m e n ta c t i v i t y , t h e e m p l o y e rs h a l lb e a rt h ec o m p e n s a t i o nl i a b i l i t i e s ；i ft h ee m p l o y e ec a u s e st h ei n j u r yd u e t oh i s i n t e mo rm a j o rn e g l i g e n c e ，h es h a l lb e a rj o i n tc o m p e n s a t i o n l i a b i l i t i e sa l o n gw i t ht h e e m p l o y e r t h ee m p l o y e rm a y , w h e nb e a r i n gt h ej o i n t c o m p e n s a t i o nl i a b i l i t i e s 。c l a i l n c o m p e n s a t i o nf r o mt h ee m p l o y e e ”a c c o r d i n gt ot h i s ，c h i n ai sa l s oac l e a rr e c o g n i t i o no ft h e t h e o r yo fv i c a r i o u sl i a b i l i t yo f e m p l o y e r s h o w e v e r ，a st h ep r o v i s i o n so fi t so w nt ob u i l dt h e f u z z ys y s t e m ，t h el e g a lp r o f e s s i o nh a dah e a t e dd i s c u s s i o n t h e r e f o r e ，w ew i l lv i e w i 1 1 t oo t l l e r c o u n t r i e s ，l e a r nf r o ma n db t l i l dt h e i rl e g a lp r a c t i c et od i s c u s sw i t l lc h i n a i se s s e n t i a l t h a ti sf o rt h i sp u r p o s ei nt h i sp a p e r ac o m p a r a t i v es t u d yf r o mt h e p e r s p e c t i v eo ft h e s y s t e mo fv i c a r i o u sl i a b i l i t yo ne m p l o y e r sf o rt h ed e v e l o p m e n to ft h es t a t u sq u o ，t h ep r i n c i p l e o fa t t r i b u t i o n , a n do t h e re l e m e n t s d i s c u s s e d ，c o m b i n e dw i t hp r a c t i c a le x p e r i e n c ei nt h e a d m l n i s t r a t i o no f j u s t i c ec o n c l u d e d w i s ht op u tf o r w a r dt h e i ro w nv i e w sa n d o p i n i o n s t h u s c o n t r i b u t i n gt oi m p r o v et h es y s t e mo fv i c a r i o u sl i a b i l i t yo f e m p l o v e r s k e yw o r d sv i c a r i o u sl i a b i l i t yo f e m p l o y e r s c r i t e r i o no fl i a b i l i t y e l e m e n t s l e g i s l a t i v ep r o p o s a l s 河北大学 学位论文独创性声明 本人郑重声明：所呈交的学位论文，是本人在导师指导下进行的研究工作及取得的 研究成果。尽我所知，除了文中特别加以标注和致谢的地方外，论文中不包含其他人已 经发表或撰写的研究成果，也不包含为获得河北大学或其他教育机构的学位或证书所使 用过的材料。与我一同工作的同志对本研究所做的任何贡献均已在论文中作了明确的说 明并表示了致谢。 作者签名： 学位论文使用授权声明 本人完全了解河北大学有关保留、使用学位论文的规定，即：学校有权保留并向国 家有关部门或机构送交论文的复印件和电子版，允许论文被查阅和借阅。学校可以公布 论文的全部或部分内容，可以采用影印、缩印或其他复制手段保存论文。 本学位论文属于 l 、保密口，在年月日解密后适用本授权声明。 2 、不保密口。 ( 请在以上相应方格内打“4 ) 保护知识产权声明 本人为申请河北大学学位所提交的题目为( ) 的学位论文，是我个人在导师() 指导并与导师合作下取得的研究成果，研 究工作及取得的研究成果是在河北大学所提供的研究经费及导师的研究经费资助下完 成的。本人完全了解并严格遵守中华人民共和国为保护知识产权所制定的各项法律、行 政法规以及河北大学的相关规定。 本人声明如下：本论文的成果归河北大学所有，未经征得指导教师和河北大学的书 面同意和授权，本人保证不以任何形式公开和传播科研成果和科研工作内容。如果违反 本声明，本人愿意承担相应法律责任。 声明人： 作者签名： 导师签名： 引言 引言 雇主替代责任被视为一种特殊的侵权行为类型，它作为市场经济的一项重要法律制 度，在各国法律中均有规定，但是对于雇主替代责任这一理论中的基本概念，包括雇主、 雇员与雇佣关系，替代责任的归责原则、雇佣关系等判定问题在侵权法领域及劳动法领 域都颇有争议。并且我国民法通则关于侵权行为的法律条文中也没有规定雇主替代 责任。只是在司法实践中，最高院对民法通则第4 3 条进行了扩张解释，规定了企 业法人对其工作人员致人损害时的责任承担问题，但对于其他类型的法人对其工作人员 致人损害是应当承担的责任，没有进行规定。而最高院关于适用民事诉讼法若干问 题第4 5 条，仅仅是从程序法的角度上对雇主替代责任进行了一些规定，至今实体法上 仍然也没有对此作出法律规定，使现实生活中雇佣关系引发的纠纷得到确实可依的法律 依据。2 0 0 3 年最高院的司法解释首次从实体司法角度规定了雇主替代责任制度，但该规 定颠倒了责任主体的主次关系，对雇员的致害行为的违法性未予以明确。 因此，针对以上问题，作者从基本的概念和判断着手，理清各种关系的理论判断依 据，分析雇主替代责任的归责原则，对雇主替代责任的构成要件、责任承担进行阐述， 力图对雇主替代责任问题进行一番系统的讨论。 河北大学法学硕士学位论文 第1 章雇主替代责任的基本概念及国内外现状 1 1 雇主替代责任的基本概念 我们在探讨法律问题的时候，总是涉及不同的主体，而且不同的法律总是在规范一 定范围内的主体活动，因此对主体范围的界定是十分重要的。所以我们在讨论雇主替代 责任之前先明确“雇主”这一主体概念。 布莱克法律词典对雇主概念的定义是：“雇主( e m p l o y e r ) 是一个人在明示的或 暗示的雇佣合同下，他控制和指令一个工人，并付工人的薪水或工资。雇主也有一般雇 主、特别雇主和法律规定的雇主之分。雇员是一个人在明示的或暗示的雇佣合同下，为 他人( 雇主) 服务，雇主有权控制履行工作的细节 元照英美法词典的定义为：“雇 主( e m p l o y e r ) 或是雇佣者，指根据合同雇佣他人为其工作的人，他控制者该工作的过 程和结果并支付相应的报酬。 各国劳动与雇佣法都有对雇主的界定，如加拿大劳动法 律规定：“雇主表示任何一个雇佣一个或更多职工的人。” 日本劳动基准法规定： “本法所称的雇主，指企业主、企业经理人或者代表企业主处理企业中有关工人事宜的 人。”但在我国民法学界很少有人探讨雇主和雇员的概念，在劳动法学界，也是很少有 人梳理这一复杂概念。因此，在实践中运用非常混乱，有用人单位与职工、用人单位与 劳动者、使用人与被使用人等各种称谓。 在我国的劳动法及劳动力市场中，对于劳动力的使用者用的是“用人单位 这一概 念，而此概念是我国长期的计划经济劳动关系在劳动法及劳动力市场中的反映。但是现 在，对于劳动力的使用者并不仅仅是公有经济组织，也有国家机关、企事业单位和个人， 还有很多非公有经济组织，这些劳动力的使用者就并不是“单位”。我国劳动立法所使 用的“用人单位 和“劳动者”，反映了我国的劳动关系还处于在转变过程中的现状， 即相当的国有企业还没有改变“单位制 ，市场化的劳动关系的雇佣和被雇佣的性质的 特点，还没有被社会所普遍认同。现在，随着改革开放，劳动关系市场化的程度越来越 。b l a c k sl a wd i c t i o n a r y ( 2 0 0 4 ) , e m p l o y e r c o m i n g f r o m ：h t t p w e b 2 w e s t l a w c o m r e s u l t , w e s t l a w , 2 0 0 7 7 16 圆元照英美法词典，法律出版社2 0 0 3 年版，第4 6 9 页。 加拿大劳动标准法( 1 9 6 5 ) 第2 条第3 款。 回日本劳动基准法( 1 9 7 6 ) 第1 0 条。 2 第1 章雇主替代责任的基本概念及国内外现状 高，越来越多私人企业的出现，在近年来的劳动关系和劳动法律著述及有关文件中，“雇 主 “雇员”的适用频率也越来越高，这一概念正被学术界和社会所接受。如1 9 9 2 年最 高人民法院发布的关于适用( 中华人民共和国民事诉讼法 若干问题的意见第4 5 条中使用“雇主”这一概念，虽然界定其范围十分狭窄，但是可以表明我国关于劳动力 使用者的法律表述，正在逐步和国际劳动法接轨。2 0 0 3 年，最高人民法院关于审理人 身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释中第9 条和第l l 条也运用了“雇主”“雇员 这一对概念来表述过去劳动法上“用人单位”“劳动者 这一术语。但是雇主的范围在 使用上是十分混乱的，我们认为我们现在所用的雇主，应当包括过去所用的用人单位的 概念，不仅限于私营企业的雇主，也应包括公营企业的雇主，还应包括国家机关、事业 单位、其他组织等的用人单位。 2 0 0 3 年最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释第9 条的规定不仅是使用了“雇主、雇员 的概念，同时还规定了雇主替代责任。关于雇主 替代责任在称谓上没有固定的术语，主要来源于大陆法系各国民法典的称谓。杨立新教 授称为雇主侵权行为替代责任。王利明教授认为雇主替代责任是用人者的责任，劳动者 因执行职务造成他人损伤的，依法应当承担侵权责任的，与之形成劳动关系的用人单位 应当承担民事责任。我国台湾地区学者王泽鉴教授称之为代负责任。 由此可以看出，雇主替代责任学者之间有着不同的见解，但是本质说都是认为这种 责任是雇主替代雇员承担的。但是在我国，雇主责任是个非常广泛的概念，其不仅仅包 括雇主对雇员的工伤损害的责任，而且还应该包括雇主对雇员造成的第三人损害的侵权 责任的承担。同时，对于替代责任一词也存在同样的问题，广义的替代责任包括为他人 的行为负责和为自己掌管下的物件致害负责，而狭义的替代责任仅仅指为他人的侵权行 为负责。这种侵权行为基本类型所概括的就是为他人的行为造成的损害负责的侵权行 为，主要有委托人对代理人的替代责任、法定代理人对无行为能力人或者限制行为能力 人的替代责任等。甚至杨立新教授认为特殊侵权责任，就是侵权行为中的替代责任。这 样看来，替代责任的范围非常广泛，并不仅仅包括雇主替代责任。 因此，在本文中，我们将确定雇主替代责任这一概念，来表达雇主在雇佣过程中的 雇员侵权行为承担责任的一种特殊侵权类型。并且，这里的雇主的内涵不仅包括私营企 业、三资企业、个体工商户等雇主，也应该包括公营企业的雇主，同时应该包括国家机 。王利明主编：中国民法典草案建议稿及说明，中国法制出版社2 0 0 4 年版。 3 河北大学法学硕士学位论文 关、事业单位、其他组织等的用人单位。 1 2 雇主替代责任在各个国家法律中的体现 1 2 1 雇主替代责任在其他国家法律中的体现 1 2 1 1 法国法中的雇主替代责任 法国民法典第1 3 8 4 条第一款规定：“任何人不仅对因自己的行为所致的损害， 而且对应由其负责之人的行为或者在管理之下的物件所致的损害，均应负赔偿责任 ， 对于此条中“应由其负责的他人的行为 这一规定就包含了雇主替代责任。并且，在这 一条文的第四款明确规定：“主人与雇佣人对仆人与受雇人因执行受雇的职务所致的损 害，应负赔偿的责任。”意大利民法典第2 0 4 9 条借鉴了法国民法的规定，规定：“主 人和雇主对他们的仆人和雇员在履行职务时的不法行为导致的损害承担责任。 圆 1 2 1 2 德国法中的雇主替代责任 德国民法典第8 3 1 条规定：“雇用他人执行事务的人，对雇员在执行事务的时 候不法地施加于第三人的损害，负赔偿的义务。雇主在雇员的选任，并在其应提供设备 和工具器械或应监督事务的执行时，对装备和监督已尽相当注意，或纵然已尽相当的注 意也难免发生损害者，不负赔偿责任。”“因契约而承担为雇主料理第一项第二款所列事 务的人，负有相同的责任。 这些规定确立了雇主替代责任。 1 2 1 3 日本法中的雇主替代责任 日本对于雇主替代责任的确立规定在其民法典第7 1 5 条，规定：“( 一) 因某事 业雇佣他人者，对受雇人因执行其职务而加于第三人的损害，负赔偿责任。但是雇佣人 对受雇人的选任及其事业的监督已尽相当注意时，或即使尽相当注意损害仍会发生时， 不在此限。( 二) 代雇佣人监督事业者，亦负前款责任。( 三) 前两款规定，不妨碍雇佣 人或监督人对受雇人行使求偿权。” 1 2 2 雇主替代责任在我国法律中的体现 1 2 2 1 我国清末时期 我国封建社会时期的中华法系没有雇主侵权责任的概念。直至清末修订了大清民 张民安：现代法国侵权责任制度研究，法律出版社2 0 0 4 年版 圆意大利民法典，费安玲译，中国中国政法大学出版社1 9 9 7 年版。 。德国民法典，陈卫佐译注，法律出版社2 0 0 4 年版。 。日本民法典，王书江译，中国法制出版社2 0 0 0 年版，第1 2 7 页。 4 第1 苹雇主替代责任的基本概念及国内外现状 律草案，才在第9 5 3 条对雇主侵权行为作出规定。而其条文内容完全都是依据日本民 法典中关于对雇主侵权责任的规定，同时也分为三款：“为某种事业雇佣他人者，于 被用人执行事业加损害于第三人时，负赔偿之义务，但使用主于选任被用人及监督其事 业已尽相当之注意仍不免发生损害者，不再此限。 “依契约代使用主监督其事业者，亦 负前项之义务。”“适用前二项规定时，使用主或监督人得向被用人形式求偿权。 1 2 2 2 我国民国时期 在民国的民律草案中，对上述规定有一定的改变。但仅体现在文字编排上，从 本质说来看并没有进行大修改，其第2 5 2 条规定“被使用人于执行事业不法侵害他人之 权利者，由使用主或代其为监督之人负损害赔偿责任。但选任被使用人及监督其事业已 尽相当之注意，或虽加以相当之注意而仍不免发生损害者，不再此限。”第2 5 3 条规定 “依前两条之规定负损害陪偿责任之人，于侵权行为亦应负其责任时，其相互间之关系， 仅侵权行为人负其责任。 圆 1 2 2 3 我国台湾地区民法典 在我国台湾地区民法典第1 8 8 条中规定：“受雇人因执行职务，不法侵害他人之权 利者，由雇佣人与行为人连带负损害赔偿责任，但选任受雇人及监督其职务之执行已尽 相当注意，或纵加以相当之注意仍不免发生损害时，雇佣人不负赔偿责任。被害人依前 项但书之规定不能受损害赔偿时，法院因其声请，得斟酌雇佣人与被害人之经济情况， 令雇佣人为全部或一部之赔偿。雇佣人赔偿时，对于为侵权行为之受雇人，有求偿权。 1 2 2 4 我国目前的规定 1 9 4 9 年之后，在当时的公有制的体制下以及特殊的政治经济环境下，雇佣关系的问 题并不突显，因此在我国的司法实践中，对雇主侵权责任基本上没有涉及。我国民法典 的起草工作共有四稿草案，民法通则即是在民法典草案第四稿的基础上起草的，而 民法通则第1 2 3 条就是民法典草案第四稿第4 3 2 条和第4 3 3 条删改合并的结果。在 第四稿第4 3 3 条中曾经有“替代责任 “过失相抵 等规定，但民法通则中并没有 规定这种侵权行为。为什么? 我国民法典的起草工作始于2 0 世纪6 0 年代，至2 0 世纪 8 0 年代初中期，完成第四稿草案，在当时的国家政治经济大环境影响下，并不便于直接 杨立新主编：类型侵权行为法研究，人民法院出版社2 0 0 6 年版，第5 7 6 页。 杨立新主编：类型侵权行为法研究，人民法院出版社2 0 0 6 年版，第5 7 6 页。 。王泽鉴：侵权行为法，中国政法大学出版社2 0 0 4 年版。 5 河北大学法学硕士学位论文 承认雇佣关系。但事实上，雇佣关系一直存在，随着社会经济的不断发展，特别是改革 开放之后，私营企业、外资企业、个体工商户的日益增多，在实践中出现了越来越多的 雇员侵权问题，法官在处理这类案件的时候对于如何适用法律条文，出现了空缺。 此后，1 9 9 2 年发布的最高人民法院关于适用民事诉讼法若干问题的意见第4 5 条中规定：“个体工商户、农村承包经营户、合伙组织雇佣的人员在进行雇佣合同规定 的生产经营活动中造成他人损害的，其雇主是当事人。”这一规定仅仅规定了雇主责任 的程序性问题，并没有对实体法的内容进行司法解释。因此法官在处理关于这类侵权案 件时，除了参照民法通则第1 2 1 条的规定，还按照这第4 5 条规定的司法精神，将 其当作实体法的依据。因为既然雇主是当事人、被告，那么当然可以判决其承担法律责 任。 到2 0 0 3 年，最高人民法院公布了关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题 的解释，该解释第九条明确规定了雇主侵权责任。其内容是：“雇员在从事雇佣活动中 致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当于雇 主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿。”“前款所称从事 雇佣活动，是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动。雇 员的行为超出授权范围，但其表现形式是履行职务或者于履行职务有内在联系的，应当 认定为从事雇佣活动。”这一条文的第一款规定的即是雇主责任的性质，即替代责任， 第二款界定了“雇佣活动”的范围。这一规定，建立了我国当代的雇主替代责任制度。 6 第2 章雇主替代责任的归责原则 第2 章雇主替代责任的归责原则 纵观各国对于雇主替代责任的立法可以看出，当雇员在执行职务的情况时损害到第 三人的利益，此时雇主应当替代其承担责任，对于这一点，已经成为现代法律发展的趋 势，各国的规定并没有多少分歧，但雇主替代责任应该适用何种归责原则，各国规定及 学者主张却各不相同。 2 1 雇主替代责任归责原则的演变 2 1 1 适用无过错原则的国家 雇主替代责任的雏形时期，都呈现出严格责任。如罗马法时期的“家父人”制度， 即是严格责任。英美法系的判例则以“归责至上”理论作为依据，主要考虑公共政策及 危险分担的思想，更好的保护受害人的利益，认为只要雇主与雇员存在某种特殊关系， 有某种关联，雇主就应当承担责任，从而促使雇主谨慎的选任、监督其雇员，更好的维 护社会安全。 因此英美法系国家及法国、挪威等国适用了无过错责任原则，当雇员在职务行为中 损害了第三人的利益，此时其雇主并不能向以自己已经在选任或者工作中监督了雇员这 一理由进行抗辩。无论雇主本身有没有过错，都应该对其雇员的侵权行为负责。 2 1 2 适用过错原则的国家 德国、日本以及我国台湾地区，都是采用过错责任原则作为雇主替代责任的归责原 则。以雇佣人的过错来确定自身的责任。这里所谓的过错是指雇主对于其雇员在选任、 监督等方面是否尽到注意义务，这一般都是由法律直接推定。根据这一原则，我们可以 看出如果雇主有证据证明自己在选任其雇员或者其雇员执行工作时尽到最大注意，则此 时雇主不需要对雇员所造成的第三人的损害承担责任。 1 9 世纪后，经济不断发展，社会在不断进步，在德国，过错责任的适用渐渐受到许 多限制，对此，德国学者虽然明确承认，雇佣人无过错责任原则有着很多道理，但仍然 强调应该维持过错责任原则，他们认为，如果采用无过错责任原则，那么“雇佣人虽无 过失而应负责，势必导致工业不振、商业停顿、经济不景气，其结果对被害人亦产生严 7 河北大学法学硕士学位论文 重不利益。”因此在此种思想背景下，德国民法典第8 3 1 条的规定就是过错责任原 则。同时日本民法与德国民法对于雇主替代责任的规定是一致的，在归责原则上也采用 过错责任原则。日本民法典第7 1 5 条的规定就可以看出这一点。但自2 0 世纪2 0 年 代以来，由于法律界的努力，对选任和监督的懈怠作了严格的解释和理解，判例中也倾 向于追究雇佣人无过错责任。“选任、监督上的无过失，虽然是作为被告的使用者方面 经常提到的抗辩，但是，可以说在过去约半个世纪中，承认这种抗辩的判例是没有的， 学说也支持判例的这种解释态度。这样一来，实际情况是，民法第7 1 5 条一款但书的免 责规定就成为有名无实的规定”。o 2 1 3 我国台湾关于归责原则的适用 我国台湾地区对于雇主替代责任的规定非常有特色，虽然台湾民法第1 8 8 条规定了 雇佣人可以通过证明自己已经尽到必要的注意义务仍不免发生损害而免责，这样来看， 此性质与德国法相同，都是适用了过错原则，但是，如果受害人向法院进行申请，要求 获得赔偿，此时法院则可以依照衡平责任要求雇主承担责任。有学者称之为“过错责任 与衡平责任结合责任制”， 因此可以说台湾民法典对于雇佣人责任归责原则的规定是介 于德国法于英美法之间的，同时规定了过错推定和衡平责任者两个制度，因此，“在实 际适用上，殆已脱离过失责任，而带有浓厚的无过错责任意涵 。囝 从上述各国家、地区关于雇主替代责任的规定中，可以看出雇主替代责任的归责原 则的演变历程。雇主替代责任是由严格责任的雏形到过错责任再到过错推定责任，最后 是严格责任或者无过错责任。 2 2 我国雇主替代责任归责原则的确立 在我国，法律并没有明确规定雇主替代责任的归责原则，在这一问题上，学术届没 有达成共识，存在多种观点，呈现出百家共鸣的局面，这不利于我国立法需要和司法实 践的统一。 王泽鉴：雇用人无过失侵权责任的建立，载于民法学说判例与研究( 第一册) ，中国政法 大学出版社1 9 9 8 年版，第5 0 页。 圆( 日) 几代通、德本通一著：侵权行为法，有斐阁9 9 3 年版，第2 0 9 页，转引自于敏著：日 本侵权行为法，法律出版社1 9 9 8 年版，第2 2 7 页。 回房绍坤：论雇佣人的民事责任，载于法学研究1 9 9 2 年第五期，第3 5 页。 田王泽鉴：民法学说与判例研究( 第一册) ，中国政法大学出版社1 9 9 7 年版，第1 2 页。 8 第2 章雇主替代责任的归责原则 2 2 1 我国学者关于雇主替代责任归责原则的各种观点 有些学者认为雇主替代责任归责原则应该是过错责任。赞成这种观点的学者认为 “雇佣人对其受雇人在执行职务期间导致第三人的损害，仅仅在雇佣人自身对损害的发 生有过错的范围内承担责任，即其对受雇人的选任、监督未尽到必要的注意时才承担赔 偿责任。”他们认为，采用过错原则既符合民法的基本理念，也就是说谁出现过错就应 该承担相应责任，除非法有明文规定，否则既是无过错，无责任。 有些学者认为雇主替代责任归责原则应该是过错推定责任。雇主替代责任的推定是 指当受到损害的第三人证明自己的损害是由受雇人的侵权行为造成的，而雇佣人不能证 明本身有抗辩事由，法律上就推定雇佣人有过错因而承担受害人的赔偿责任。 他们认为，首先采用过错推定原则，可以极大的调动雇佣人对受雇人的选任、监督、 管理的积极性，从而在根本上预防损害的发生；其次，在社会中，雇佣人和受雇人之间 的关系如何，雇佣人对受雇人的管理是否到位，这些情况之间有着很大的差异，如果一 概而论，可能对雇佣人科以过重的责任；最后，我们的国家仍然是一个发展中的国家， 在不断强调保护第三人的利益的同时，也应该保护雇佣人的权利，以免造成对自由经营 的限制。 还有些学者认为归责原则应是无过错责任。是指在受雇人执行职务的过程中使第三 人的的合法权益遭到损害，雇佣人应当承担赔偿责任，不可以主张其对受雇人的选任、 监督已尽到必要的注意而免责。即使雇佣人本身并没有过错，但是仍然应当向受损害的 第三人进行赔偿，对自己受雇人的侵权行为负责。 他们认为，我国最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解 释第九条规定：“雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员 因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责 任的，可以向雇员追偿。”从这一规定中可以看出，法律并没有规定如果雇佣人证明如 果自己对于选任其受雇人时或者在受雇人进行职务行为时尽到必要监督，相应的注意， 就可以不需要承担责任。并且，只有当受雇人的侵权行为是故意或者重大过失，此时其 才需要和雇佣人一起承担连带责任。因此，司法解释采用的是无过错原则。 袁满君陈林林：超越事实与规范的学理雇佣合同工赔偿的归责原则与过错概念评析， 浙江省政法干部管理学院学报2 0 0 0 年第3 期，第4 3 页。 9 河北大学法学硕士学位论文 2 2 2 我国应该确立无过错原则为雇主替代责任的归责原则 我们认为，雇主替代责任的归责原则的发展趋势就是应当适用无过错原则，我国应 该确立无过错原则作为雇主替代责任的归责原则。主要是因为： ( 1 ) 将过错原则或者过错推定原则作为雇主替代责任的归责原则并不能适应现代 民法理念。如果适用过错原则，受害人在行使赔偿请求权的时候，必须要证明雇佣人在 选任、监督受雇人的时候主观上存在故意或者过失。这加重了受害人的举证责任，从而 极大的限制了雇主替代责任的发生，这样就使受害人的处境十分不利，他的合法权益得 到有效保护将会变得比较困难。同时，现在社会飞速发展，出现了许多高科技高能源的 高危险作业，当受雇人从事的是这一类的职务，是无法用民法的过错标准来衡量雇佣人 是否对其受雇人尽到必要的选任、监督注意，也难以判断雇佣人对经营中发生的损害具 有过错，此时，雇主替代责任适用过错原则显然与法律相违背。再者，采用过错推定原 则并不一定完全激励雇佣人在选任、监督其受雇人时尽最大的注意义务，它同时有可能 会使某些雇佣人想尽办法隐藏证据，以证明自己尽到监督义务从而逃避责任。 ( 2 ) 雇主替代责任采取无过错责任原则与我国现行的民事方面的有关法规的是相 符合的。民法通则中，监护人对于被监护人致人损害的民事责任是一种无过错责任， 在产品责任中，也具有类似性质。虽然这些监护人、法人等责任的依据并不相同，但是 都是可以看做是对其他人的侵权行为承担责任的一种责任类型，是相似的，雇佣人的责 任不应该比其他责任承担人要轻。同时从我国最高人民法院关于审理人身损害赔偿案 件适用法律若干问题的解释第九条也可以看出我国立法态度，法律并没有规定雇佣人 如证明自己尽到选任、监督义务则可免责，这显然采取的是无过错责任原则。 ( 3 ) 有学者认为“现代无过错责任立法和社会保障立法的主要价值渊源之一，就 是社会安全”如果雇主替代责任采用过错原则或者过错推定原则，那么就有可能出现 这样的情况，雇佣人因证明自己尽到注意义务，没有过错而免责，无辜的受害人只能自 己承担损失，这会增加社会的不安全感。而适用无过错原则，企业没有免责情况，那么 对受害人的赔偿也是成本的一部分，出于利润的考虑，他们会尽可能的尽自己的责任， 监督、管理自己的受雇人，减少引起伤害的危险，从而减少雇佣入对责任的承担，这样 一来，对与整个社会的安定是非常有利的。因此，雇主替代责任的归责原则适用无过错 。王卫国：过错责任原则：第三次勃兴，中国法制出版社2 0 0 0 年版，第2 3 7 页。 l o 第2 章雇主替代责任的归贾原则 责任原则是社会安全的需要。 ( 4 ) 雇主替代责任适用无过错原则是符合世界发展的趋势的。随着社会的发展， 一些早期采用过错原则或者过错推定原则的国家逐渐被学说所影响或被立法实践所改 变，开始向无过错责任原则改变。比如德国，德国1 8 8 7 年的民法典对雇主替代责 任采用的是过失责任，但是随着社会经济发展，1 9 6 7 年德国学者在损害赔偿法修正案中 提出：“雇佣他人从事工作者，就该人于执行工作时；因故意或过失所为不法行为所加 子第三人的损害，应与该人连带负赔偿责任。”这就是采用了无过错原则作为雇主替代 责任的归责原则，大多数德国学者对此表示赞同。在日本，对于日本民法典第7 1 5 条第1 款，日本的法学实务界从来都不承认此种抗辩，这一规定没有任何意义。据此我 们可以看出日本的雇主替代责任的归责原则是接近于适用无过错责任原则的。此外，法 国、比利时、卢森堡、希腊、葡萄牙、荷兰、意大利等国家民法中对于雇主替代责任均 采用无过错原则。同时，在台湾，许多学者也认为雇主替代责任的归责原则应该是无过 错责任原则，他们认为，这种制度是“符合现代社会的需要，是善良的制度”。o 。【德 冯巴尔著：“欧洲侵权行为法中德替代责任”，张新宝译，载民商法论丛( 第1 5 卷) ，法 律出版社2 0 0 0 年版。 王泽鉴：民法学说与判例研究( 第一册) ，中国政法大学出版社1 9 9 8 年版，第2 6 页。 l l 河北大学法学硕士学位论文 第3 章雇主替代原则的构成要件 3 1 雇主与其雇员之间存在着雇佣关系 最基本的雇佣关系是通过雇佣契约的存在作为证明的，无论是在英美法系还是大陆 法系，雇主雇佣雇员为其提供服务，一般都有相关权利和义务的协商约定。例如英美法 系国家对雇佣合同的规定，当存在服务合同( c o n t r a c to f s e r v i c e ) 的时候，应当可以认为雇 主与雇员之间存在雇佣关系。这些契约一般都是对雇员的职责范围作了规定，但是随着 经济的发展，社会的进步，判断是否存在雇佣关系的标准发生了变化，在现代社会，没 有雇佣契约的存在，也可能存在雇佣关系。正如巴尔先生所言：确定雇佣关系是否存在 时，“决定因素不在于是否技术上存在一份雇佣合同 。在英美国家，存在着大量的口 头合同，甚至只是一种事实的劳动关系状态。同样，在我们国家，虽然劳动法仍旧强调 劳动关系的存在以书面的劳动合同为标准，但事实在实践中，我国因为大量事实劳动关 系的存在，也不再以是否存在书面合同为绝对必要。为了保护弱势劳动者的需要，2 0 0 5 年劳动与社会保障部颁发了关于确立劳动关系有关事项的通知，这一通知规定，正 式的书面的劳动合同并非是确定劳动关系的唯一依据。因此，我们认为，雇佣关系是否 存在并不是以雇佣契约的存在作为必要条件的。 因此对于是否存在雇佣关系，我们可以先看是否存在雇佣合同，以及合同的内容如 何。但是如果没有劳动合同，则受雇人执行雇佣任务的行为应受雇佣人的控制和监督。 再次，我们还应该看到利益归属方面。利益归属理论( e n t e r p r i s et h e o r y ) 是指雇员对于 雇主业务执行所带来的利益或者不利益，均应归属于雇主本身。如果雇员在雇佣的过程 中没有发生意外的损害，雇主就可以从雇员的行为中获利，反之，如果发生了损害结果， 雇主就应该承担不利的后果。因此，我们可以认为当发生雇员损害第三人利益时，如果 具有促进雇主权益的目的，就应该认定雇主与雇员之间是存在着雇佣关系的，此时雇主 就应当对雇员的致害行为承担责任。最后我们可以看雇员的侵权行为与雇主的经营是否 有着紧密联系，如果有，则视为存在雇佣关系。在大陆法系国家，雇主承担替代责任的 理由就有雇员的侵权行为是否与雇主的事业有联系。在欧洲国家，几乎都认为如果上级 德- 7 - q 巴尔著：“欧洲侵权行为法中的替代责任”，张新宝译，载民商法论丛( 第1 5 卷) ， 第5 2 2 页。 1 2 第3 章雇主替代原则的构成要件 有一般的下达指令的权力，便存在从属关系，也就是认为存在雇佣关系。 以上并不是判断雇佣关系是否存在的全部标准，雇佣关系的判断是一项十分复杂的 工作，要根据具体案件的情况，进行综合的判断，并不能依靠某一个标准作为唯一。 3 2 雇员的侵权行为是发生在雇佣关系中的职务行为 当雇员的行为造成第三人的损害时，其雇主并不会对其雇员的所有侵权行为负责 任，其所需要承担的仅仅是在雇佣过程中的雇员的侵权行为，也就是说，当雇员的侵权 行为是与他自身的职务行为有着紧密联系时，雇主才承担责任。但是雇员的侵权行为是 否属于雇佣范围内，对于这一问题的界定并不容易，我们需要设定合适的标准来确定， 并将这些标准适用到具体的案件中去。真正意义上的职务行为，应该是主观意识与客观 事实的统一。但在现实社会中，实际案例是十分繁复，总是有着多多少少的偏差。正确 的界定职务范围，是一项艰巨的任务。如果我们判断某一案件只从客观角度出发，则忽 略了职务行为其本身就是一种价值判断；但是如果我们只从主观角度来看，也就是说只 考虑雇主或者雇员的主观意识，就有可能使雇主不再承担责任或者承担更多的责任。因 此，我们应该将主观意识与客观事实相结合，王泽鉴教授指出：“所谓职务范围，应指 一切与雇用人所命执行之职务通常合理相关连的事项。此种事项，与雇用人所委办实务， 既具有内在之关连，雇用人可得预见，事先可加防范，并得计算其损失于整个企业之内 而设法分散。”o 事实上，社会中案件千奇百怪，多变复杂，找到一个判断是否为职务行为的放之四 海而皆准的标准是非常困难的，应该从判断职务行为的一般标准入手，寻求具体的判断 标准，最后对特殊行为特殊判断。 3 2 1 一般标准 美国代理法重述( 2 ) 提供了“雇佣范围”的下列限定：雇员的行为是在雇佣的范 围之内的，但仅仅是在下列的情况：( 1 ) 他是被雇佣完成他应该完成的工作的； ( 2 ) 这种行为实质的发生在授权的时间和地点内；( 3 ) 这种行为至少一部分是为了服务雇 主的目的；( 4 ) 加入雇员故意的运用暴力来反对一个人，而这种暴力的运用不是雇主 想不到的。早期在案件中主要是将直接促进雇主经营的行为进行限定，但是随着社会发 展，现在的趋势是认为在工作中难免发生的行为也是在雇佣的范围内。在工作中，这些 王泽鉴：民法学说与判例研究( 一) ，中国政法大学出版社1 9 9 8 年第l 版，第2 l 页。 1 3 河北大学法学硕士学位论文 行为并没有直接促进雇主事业，但确难免发生，例如餐厅里服务员在去厕所的途中撞伤 顾客。美国法院已经对接近雇佣范围问题的许多案子进行广泛的研讨，但关于雇佣范围 经常只是基于每个案件事实的细节给予个案的评价，除非事实清楚没有异议，一般都是 交由陪审团评判。 在早期，法国的司法判例都是采取有利于受害人的方法，其认为即使雇员的侵权行 为并不在正常的职务范围内，但是因为职务活动使这种侵权行为更加容易的实施，那么 其雇主就应对这种行为承担责任。我们认为，这样的司法判例有些过分强调受害人的利 益，不能体现真正意义上的公平。因此，随着社会发展，到1 9 8 8 年，法国最高法院全 体会议对于这一点作出了这样的解释，“如果雇主的雇员在其职权范围以外活动，或者 其活动没有经过授权和批准，并且是为了其职权以外的目的活动，则雇主可以不对其行 为承担法律责任。国 日本民法第7 1 5 条第1 款规定，作为发生使用者责任的要件，以被用者“就其 事业的执行”给第三人造成损害为必要。据此，被用者的侵权行为限于被视为使用者的 事业范围内的场合。也就是说判断雇主是否承担责任，必须要看是否是在雇主的经营范 围内或者是雇员的职务范围内。而在职务范围内，职务本身的执行有三种情况：