（经济法学专业论文）论知识产权滥用及其反垄断法规制.pdf

中文摘要 知识产权是一种专有权，是一种私权。由于知识产权的客体是无形的，容 易被复制和利用，因此知识产权法通过赋予知识产品的创造者合法垄断权来保 障他们的辛勤劳动得到回报，并在客观上推进了科学技术的发展和社会的进步。 知识产权虽是法律赋予的合法垄断权，有促进竞争的功效，但这种垄断权 存在本身也约束了社会对知识产品的需求度，牺牲了社会公众的部分利益来成 就知识产权权利人的利益。为了社会整体利益和科学技术的传播与应用，许多 国家的知识产权法都对行使知识产权的行为在时间、效力和范围上作出了限 制，限制的方式主要有合理使用、法定许可使用、强制许可使用、权利穷竭等 几种。 任何权利都有被滥用的可能，知识产权权利人也不可避免地会利用对知识 产品的独占权谋求最大的收益。权利人在行使其权利时超出了法律所允许的范 围或正当的界限，导致对该权利的不正当利用，损害他人利益和社会公共利益。 从国际和国内的有关案例和法律法规来看，判定知识产权合法行使和滥用之间 的界限就是看该行为是否超出法律所允许的范围，造成了与知识产权有关的主 体利益的失衡。滥用行为主要表现有滥用市场支配地位和联合限制竞争行为。 当知识产权法对滥用知识产权的行为的限制受到范围和方式的局限而达不 到预期效果时，就需要有以国家权力为后盾的反垄断法介入，用政府主动干预 的方式对滥用行为进行规制。反垄断以保护公平的竞争环境为基本目标，世界 上制定了反垄断法律制度的国家首先将女且识产权列为“适用除外”以加强对智 力创造成果的保护，同时又把反知识产权滥用作为重要的部分，设定了规制知 识产权滥用的原则和方式。反垄断法对知识产权滥用行为的规制原则主要有本 身违法原则和合理原则，具体的规制方式可以分为三类，用详细列举的方式划 定范围：可以被反垄断法豁免的行为，不可以被反垄断法豁免的行为以及可能 被反垄断法豁免的行为 知识产权法与反垄断法虽然存在着制度设计、权利行使方式等方面的潜在 冲突，但二者在增强市场竞争、维护消费者利益、促进社会发展等方面又有着内 在一致性，最终立法目的是相同的，只是调整的范围和方式不同而已。当二者 发生冲突时，应用“私法服从于公法私权服从于公权”的原则来解决，优先 适用反垄断法。 反垄断法是f l i 场经济法律体系t j 不可缺少的重要组成部分。我俐还没有一 部成文的反垄断法典，现行的涉及反垄断方而的法律舰定比较分散，操作性不 强。在我圉遇到跨国公司的知u 产权战略围攻时，滩以剥其滥用知识产权行为 进行有力的反击。目前部分掌握核心知汉产权的跨暖氽、f t 采取了各式违反公甲 交易的手段以达到排除竞争j i ：f 手、巩同和加强在r i ，园f i j 场的攀断地位的目的。 为了切实有效地应对我国知识产权领域面对的挑战，必须借鉴幽外先进立法和 与贸易有关的知以产权比议( t r i p s ) 列知识产权滥用的舰制，尽快制定出 包含埘知识产权滥用问题舰制的反第断法。 关键测：知谚i 产权；权利滥用；权利限制；反垄断法 a b s t r a c t t h ei n t e l l e c t u a lp r o p e r t yi sak i n do fe x c l u s i v er i g h t ，a n da l s oak i n d o fp r i v a t e “g h t d u et ot h ei n 【a n g i b i l i t yo fi t so b j e c t ，a n db e c a u s ei t s e a s yt oc o p ya n dm a k eu s eo fi t ， n t e l l e c t u a lp r o p e r t yl a wa s s u r e st h e i n t e l l e c t u a lp m d u c t sc r e a t o ro fh i sr e w a r db ye n d o w i n gh i mw i t ht h e l e g a lm o n o p o l yr i g h t ，o b j e c t i v e l yp u s h i n gt h ed e v e l o p m e n to fs c i e n c e a n d t e c h n o l o g y a sw e l la sm ei m p r o v e m e n to f t h es o c i e t y a l t h o u g hi n t e l l e c t u a lp r o p e r t yi s1 e g a lm o n o p 0 1 yr i g h te n d o w e db y t h el a w ，a n dh a st h ef u n c t i o no fp r o m o t i n gc o m p e t i t i o n ，t h i sm o n o p o l y r i g h ti t s e l fa l s or e s t r i c t st h ed e m a n do fi n t e u e c t u a lp r o d u c tf o n lm e s o c i e t ya n ds a c r f i c e sp 甜t i a lb e n e f i to f t h ep u b l i ct oa c h i e v et h es u b j e c t s b e n e 行t i no r d e rt op r o t e c tt h ew h 0 1 ec o m m o nr i g h t ，t od i s s e m i n a t ea n d a p p l y s c i e n c ea n d t e c h n o l o g y j i n t e l l e c t u a l p r o p e t t y l a w s o fm a n y c o u n t r i e sh a sr e g u i a t i o n st or e s t r i c tt h ee n f o r c e m e n to fi n t e l l e c t u 猷 p r o p e r t yi nt e r m so fp e r i o d ，e f r e c t i v e n e s sa n ds c o p e ，w i mm a i nm e t h o d s o f “f a i ru s e ”、“s t a t u t o r yl i c e n s e ”、“c o l n p u l s o r yl i c e n s e ”、“e x h a u s t i o n o fe x c l u s i v e ”a n ds oo n h o w e v e r ，a n yr i 曲th a st h ep o s s i b m 哆t ob ea b u s e d ，a 1 1 du n a v o i d a b l y ， t h es u b j e c to f t h ei n t e l l e c t u a lp r o p e r t yw o u l db u c kf o rt h eb i g g e s tb e n e 矗t b ym a k i n gu 夤o ft h e 邑x c l u s i v er i g h tt ot h ei n t e l l e c t u a lp r o d u c t t h e 吼l b j e c tm a yg ob e y o n dt h e1 a wo rt h el e g a ls c o p ew h i l ee n f o r c i n gh i s r i g h t ， s oa st oi m p r o p e ru s et ot 1 1 er i g h ta n dm a yt h e n l e a dt ot h e u n b a l a n c eo ft h es u b j e c t sr i g h tc o n c e m i n gt h ei n f e l l e c t u a ip r o p e r t y i n t h ev i e wo f d o m e s t i ca n di m e m a t i o n a l r e l e v a l l tc a s e sa n dr e g u l a t i o n s ，t h e c r i t e “o no fj u d g i n gw h e t h e rt h ei n t e l l e c t u a lp r o p e r t y “g h ti s 1 e g a l l y e n f b r c e do ra b u s e di si n s p e c t i n gt h a ti ft h i sc o n d u c tg o e sb e y o n dt h el a w ， a n di ft h i sc o n d u c t1 e a d st om eu n b a l a n c eo ft h es u b j e c t s r i g h t c o n c e m i n gt h ei n t e l l e c t u a lp r o p e r t y i n t e l l e c t u a lp r o p e r t ya b u s e sm o s t l y o c c u ri na b u s e so fd o m i n a n tm a r k e tp o s i t i o na n dc o l l u s i v er e s t r i c t i o no f c o m p e t l t l o n w h e ni n t e l l e c t u a l p m p e r t yl a w f a i l st or e s t r i c tt h ea b u s eo ft h e i n t e l l e c t u a ip r o p e r t ya n dg e tt h ee x p e c t e de f f e c tb e c a u s eo fl i m i t e ds c o p e o rm e t l l o d ，m ea n t i m o n o p o l y1 a wb a s e do nt h eg o v e m m e n ta u t h o “t yi s n e e d e dt oi n t e r r u p ti n ，a n dt h e nr e g u l a t et h ea b u s ec o n d u c tb yt h ea c t i v e i n t e r v e n t i o no ft h eg o v e m m e n t a n t i m o n o p 0 1 yl a wa i m st op r o t e c tt h e f a i rc o m p e t i t i o ne n v i r o n m e n t t h ec o u n t “e st h a th a sm a d ea n t i m o n o p o l y l a w sa n dr e g u l a t i o n sa tf i r s t c l a s s i f y t h ei n t e e c t u a l p r o p e r t y i n t o a p p l i c a t i o ne x c e p t i o n s t o s t r e n 舀h e n t h e p r o t e c t i o n o fi n t e l i e c t u a l p r o d u c t s ，m e a n t i m e ，s t r e s s i n g a n t i a b u s eo fi n t e e c t u a l p m p e r t y a s i n l p o r t a n tp a n ，s t i p u l a t et h ep r i n c i p l e sa n dm e m o d st or e g u l a t ea b u s e s t h er u i e so f t h ea n t i m o n o p o i yi a wt or e g u j a t et h ec o n d u c tt h a ta b u s e st h e i m e l l e c t u a lp r o p e r t ym a i n l ya r et h e1 1 l l eo f p 占ei l l e g a la n dt h er u l eo f r e a s o n t h ed e t a i l e dr e g u l a t i v em e t h o d s ，s t i p u l a t i n gt h es c o p e b yt 1 1 ew a y o f p a r t i c u l a r i z i n g ，c a nb ec l a s s i f e di n t ot h r e ek i n d s ：t h ec o n d u c t st h a tc a n b e ，c a n n o tb e ，o rm a y b ee x e m p t e db ym ea n t i m o n o p o l yl a w a l t h o u 曲t h e r ea r ep o t e m i a lc o n f l i c t sb e t w e e ni n t e l l e c t u a lp r o p e r t y 4 l a wa n da n t i m o n o p 0 1 y1 a wi ns y s t e m d e s i g n i n ga n dr i g h t e n 士、o r c i n t h e y a r ei n w a r d l ya c c o r d a n ti ns t r e n g t h e n i n gm a r k e tc o m p e t m o n ，p r o t e c t i n g c o n s u m e r s r i g h t s ，a n da c c e l e r a t i n gm es o c i e t yd e v e l o p m e n t ，s a m ei nt h e 6 n a ll e g i s l a t i v ei n t e n t i o nw h i l ej u s td i 拜- e r e mi na d j u s t i n gs c o p ea n d m e t h o d s w h e nc o n f l i c t se a c ho t h e r ，t h ep r i n c i p l et h a tp r i v a t el a w so b e y p u b l i cl a w s ，a n dp r i v a t er i g h t so b e yp u b l i dr i g h t ss h o u l da p p l e dt os o l v e ， a n da n t i m o n o p o l yl a ws h o u l db ep r i o rt oo t h e rl a w s a n t i m o n o p o l yl a wi sa ni n d i s p e n s a b l ea n di m p o r t a n tp a r ti nt h el a w s y s t e mo f t h es o c i a i i s tm a r k e te c o n o m y t h e r ei sn oa n t i m o n o p o i ys t a t u t e l a wi nc h i n a ，m e a n t i m et h ep r e s e n tl a w sa n dr e g u l a t i o n sr e l a t i n gt o a n t i m o n o p o l y a r e al i t t l em o r es c a t t e r e da n dl e s s p r a c t i c a b l e w h e n h 印p e n s w i t h s t r a t e g i cb e l e a g u e r i n g o nj n t e l l e c t u a l p r o p e r t yb y m u l t i n a t i o n c o r p o r a t i o n s ， i t sh a r dt oc o u n t e r a t t a c k a g a i n s t m e j r i n t e l l e c t u a lp r o p e r t ya b u s e s a tp r e s e n t ，s o m em u l t i n a t i o nc o r p o r a t i o n si n c o n t r 0 1o fc o r ei n t e l l e c t u a lp r o p e n yh a sa d o p t e di o t so fm e a n st h a t d i s o b e yt h ef a i re x c h a n g et or e a c ht h eg o a lo fs u p p l a n t i n go p p o n e n t sa n d c o n s o l i d a t i n gt h e i rm o n o p o l i s t i cp o s i t i o ni nc h i n am a r l ( e t f o rt h es a k e o fc h a l l e n g e si nt h en e l do fi n t e l l e c t u a lp m p e r t yf a c e db yo u rc o u n t r 弘w e m u s td r a wl e s s o n sf r o m f o r e i g n a d v a n c e d l e g i s l a t i o n a n d t r i p s ( t r a d e r e l a t e da s p e c t so f i m e l l e c t u a lp r o p e r t yr i 曲t s ) a g r e e m e n tt o r e g u i a t e i n t e l l e c t u a l p r o p e r t y a b u s e sa n dn l a k e a n t i m o n o p o l y l a w c o v e r i n gt h er e g u l a t i o no fi n l e l l e c t u a lp r o p e r t ya b u s ea ss o o na sp o s s i b l e k e yw o r d s ：i n t e l l e c t u a lp r o p e r t y ；m i s u s eo fr 培h t ；l i m i t a t i o no fr i g h t s ； a n t i m o n o p o l yl a w 独创性声明 本人声明所呈交的学位论文是本人在导师指导下进行的研究工作及取得的 研究成果。据我所知，除了文中特别加以标注和致谢的地方外，论文中不包含其 他人已经发表或撰写过的研究成果，也不包含为获得宴键姒嘭或其他教育机构 的学位或证书而使用过的材料。与我一同工作的同志对本研究所做的任何贡献均 已在论文中作了明确的说明并表示谢意。 学位论文作者签名：五彳毋耄签字日期：朋年争月厉日 学位论文版权使用授权书 本学位论文作者完全了解耋巧素炙六碧有关保留，使用学位论文的规定， 有权保留并向国家有关部门或机构送交论文的复印件和磁盘，允许论文被查阅和 借闽。本人授权垂黼以将学位论文的全部或部分内容编入有关数据库进行 检索，可以采用影印、缩印或扫描等复制手段保存、汇编学位论文。 ( 保密的学位论文在解密后适用本授权书) 学位论文作者签名：彳彳彝等导师签名：王戋移巳 签字日期易扣哆年争月j 日签字日期：讪。 y 年f 月伊 学位论文作者毕业去向：+ 工作单位： 通讯地址： 毒觑陂 墨览枕 虢| 弓1 蝴i 韵 邮编：罗孑f 引言 知识产权制度通过赋予权利人独占权鼓励了革新，推动了科技、文化和社 会的进步。随着经济和社会的发展，全球已进入知识经济时代，知识和信息成 为最重要的生产要素和国家间竞争的有力武器，随之而来的是滥用知识产权问 题的突出。滥用知识产权的行为将会破坏知识产权制度的立法目的，损害公众 利益，降低社会发展的速度，该问题早已引起有关国家和地区的重视，并在反 垄断法的基础上制定了完备的反知识产权滥用的法律体系对该行为加以规制。 例如美国制定的知识产权许可的反托拉斯指南，日本的专利和技术秘密许 可协议中的反垄断法指导方针，我国台湾地区的审理技术授权协议案件处理 原则等，这些立法有的原则性较强，规定了一些规制知识产权滥用的原则和 方式，期待执法机关能够灵活运用，有的详细列举反垄断法规制的具体范围和 豁免范围。不管具体的规制方式如何，至少这些立法在力日强本国和本地区知识 产权保护和规制知识产权滥用、提高国家竞争力、与国际贸易伙伴展开竞争方 面起了不可替代的作用。 加入w t o ，我国己基本建立了比较健全的知识产权保护制度，并基本完成了 与国际知识产权保护规则的接轨，但一些跨霄公司为获取巨额利润，利用知识 产权保护制度压制、打击我国企业，强占和垄断我国市场。这种情形必将促使 我国采取切实有效的措施加以应对。我国政府和专家和学者们也十分关注知识 产权滥用问题，从法理和实践中积极寻求解决方案。本文也f 是从上述意图出 发，围绕知识产权滥用问题作了些思考，期望我国能尽快出台反垄断法，并 产生有着高度独立性和人员综合素质强的执法机构来落实反垄断法，强有力地 规制知识产权滥用行为。 本文首先从知识产权的基本概念及其垄断合法性产生的原因出发，分析知 识产权滥用的表现，列举知识产权法与各国立法对滥用行为的规制方式，思考 知识产权法和反垄断法对滥用规制的必要性，寻求知识产权保护与反垄断法之 间的对立统一性。通过一系列实例，正视我国知识产权领域面临的挑战，并对 我国的正在进行的反垄断立法将如何应对知识产权滥用的问题进行了展望。 一、知识产权滥用问题的一般分析 一、知识产权滥用问题的一般分析 ( 一) 知识产权与合法垄断 1 、知识产权的概念与| 生质 知识是一个广义的概念，是人类社会实践经验的总结，是人的主观世界对 于客观世界的概括和反映，在知识产权领域，知识是指创造性智力成果和工商 业标记。知识产权可以分为两类，一类是工业产权，包括专利权、外观设计权、 商标权、地理标志权、商业秘密权；一类是文学艺术产权，主要是著作权。还 有一些边界比较模糊的知识产权，如计算机集成电路权、数据库保护权、植物 种苗权等。 关于知识产权的概念和特征，不同的专家学者一直没有明确的统一的看法， 关于概念，有的认为“知识产权是基于创造性智力成果和工商业标记依法产生 的权利的统称”；。有的认为知识产权是“人们可以就其智力创造成果所依法享 有的专有权利”；。在与贸易有关的知识产权协议( t r i p s 协议) 中，把知识 产权的范围列为版权、商标权、未披露过的信息权等七类权利。而对于知识产 权的特征，学者们常将其与物权相比较，列举二者的不同之处，目前代表性观 点有：( 1 ) 知识产权有无形性、时间性、地域性的特征；( 2 ) 知识产权的根本 特征在于其客体的知识性或信息性；( 3 ) 知识产权的保护对象是非物质性的 信息，是一种精神财富，有永久存续性、可复制性、可广泛传播性、可以同时 被许多人使用；知识产权可分地域取得和行使、知识产权有可分授性。 学者们对知识产权的概念和特征的描述虽有不同和分歧，但可以看出知识 产权和物权一样具有民事权利的性质，是人们对其以知识产品形态表现的智力 创造的成果依法应当享有的民事权利，。知识产权法调整的是平等地位的公民、 法人和其他组织之间的人身和财产关系，知识产品创造者享有在一定期限内禁 止他人对其创造成果擅自使用的权利。t r i p s 协议序言中也承认知识产权是私 。刘春r 主编：知识产权法，高等教育版社、北京大学h j 版社2 0 0 0 年版，第4 页。 2 刘春罔主编：知识产权法，高等教育版社、北京大学版社2 0 0 0 年版，第3 页。 o 郑成思主编：知识产权法教程，法律出版社1 9 9 3 年版，第l 页。 ”章礼强：对知识产权根本特征的体认，法治论丛，2 0 0 3 年第2 期。 。张玉敏：知识产权的概念和法律特征，现代法学，2 0 0 1 年第5 期。 o 李扬等著：知识产权基础理论和前沿问题，法律出版社2 0 0 4 年版，第2 页。 论知识产权滥用及其反垄断法规制 权。作为民事权利，知识产权是绝对权、对世权，但知识产权的绝对权受到了 有关立法的限制以便实现一定的公益目的。 知识产权制度是科学技术发展和文学艺术繁荣的产物，同时与市场经济着 密切的联系。按照西方国家一些学者的说法，知识产权制度产生的社会条件是： 知识产权所有人将自己的作品、发明公布出来，使公众了解到其中的专门知识： 而公众则承认知识产品的所有人在一定时期内享有其中的专门知识。这就是以 国家面貌出现的社会与知识产品所有人之间签订的一项特殊契约。“ 2 、知识产权垄断性产生的原因 知识产权的垄断性又称为知识产权的专有性、独占性、排他性，英文为 e x c l u s i v e 或m o n o p o l y 。知识产权意义上的垄断与经济学意义上的垄断含义不 同，经济学意义上的垄断是指少数企业凭借雄厚的经济实力对生产和市场进行 控制，并在一定的市场领域内从实质上限制竞争的一种市场状态。垄断的本质 是从根本上排斥、限制竞争。知识产权意义上的“垄断”是指，当某一法律主 体依据一定的智力成果获得知识产权权利后，其他法律主体在同一法律的效力 范围内即不可能再就相同甚至是相似的智力成果获得相同的权利。受知识产权 制度保护的知识具有法定的独占性和排他性，知识产权权利人有着对知识产品 的使用和流通的绝对控制权( 法律另有规定的除外) 。 知识产权的垄断性源于知识在经济关系中地位的升值。1 8 世纪中叶起，世 界工业经济兴起，2 0 世纪后半叶，知识的生产、传播和应用进入了加速发展时 期，从此，知识成为一个国家国民经济发展的重要因素，知识产权保护也达到 了前所未有的高度。生产者通过行使独占权，许可他人有偿使用而获取回报， 例如著作权也被形象地称之为“为了发给作者奖金而对读者征的税”。 知识产权的客体是知识产品，是与物质产品相对应而存在的，是人类在改 造自然和社会的实践中为了满足社会的需要，通过付出脑力劳动，依靠知识、 智力等要素进行创造性的活动的成果，并以一定形式表现出来的一种自然科学、 社会科学的成就。知识产品是一种无形财产，它没有具体的物理外形，没有具 。转引自吴汉东：法哲学家对知识产权的法哲学解读，法商研究，2 0 0 3 年第5 期。 。李扬等著：知识产权基础理论和前沿问题，法律出版社2 0 0 4 年版，第9 0 页。 一、知识产权滥用问越的一般分析 体的物质形态，公众无法象对有形物一样明显地识别、占有和交易。”虽然抽象 的来说，所有权利都是无形的，但知识产权的“无形”，实际上是强调知识产权 的客体与客体的载体区分。知识产品是不能独立存在的，必须依赖一定的载体 而存在，可以被无限地再现或复制，这种复制不受时间、地域、数量、载体的 限制，因此知识产品可以被许多人同时捌有和使用，可以为许多人带来利益， 它的排他性低于一般物品。一个人拥有知识，不能排除其他人拥有同样的知识， 因为知识是人的脑力劳动的产物，同时也不是凭空产生的，在借鉴前人知识的 基础之上可能会有同样的思想或发明，也就是同一或不同时间和地域是可能有 相同知识产品存在的，如果同一种类的知识产品要受到相同法律保护的话，就 会产生不同的人们享有同样的知识产权，不仅资源会重复使用，而且也会造成 社会管理的混乱。知识一旦产生并公开，其生产者就无法进行有效的控制，极 易被他人利用、复制和剽窃，而且几乎不要付什么代价和费用，即使有付出的 费用，与知识产品创造开发的成本相比也是可以忽略不计的。当生产者将知识 产品售出时，就可能出现一些不付任何代价而获得利益的“搭便车者”，因为“由 私人提供的公共产品时，供应数量通常是不足的”，9 而一旦公开，创造开发者 便无力证明自己对知识产品有合法的权利。同时，知识的发现、创造和生产充 满了风险、高代价和不确定因素，不到最后，人们都不知道到底要投入多少资 源，投入能否有成果，成果能否转化为价值。因此，知识产品的生产者所付出 的代价是巨大的，为使公众对知识产权能够明确地辨认、识别和交易，就需要 法律上用独占权的规定予以保护，法律规定知识产权的取得一般要经过申请、 审批、登记和公示等程序，以确定智力成果的权利人，随之权利人就可以排除 他人对其智力成果的利用和使用。如果任由他人坐享其成果进行复制、利用和 剽窃，原始生产者的利益得不到保护，其继续进行智力创造的积极性会受到重 创，最终会阻碍科技的进步、经济的繁荣和社会的发展。 美国学者罗伯特考特和托马斯尤伦从经济学的角度解释了对知识产品 给予专有权保护的理由：“不受管制的市场将在有创造力的思想上和创造性的作 。章礼强：对知识产权根本特征的体认，法治论丛，2 0 0 3 年第2 期。 o 刘平、周祥：知识产权与物权比较研究，知识产权，2 0 0 3 年第4 期。 。【美】罗伯特考特、托马斯尤伦著：法和经济学，张军等译，上海三鞋书店、，卜海人民版社1 9 9 4 年版，第1 4 8 页。 8 转引白章礼强：对知识产权根本特征的体认，法治论丛，2 0 0 3 年第2 期。 3 论知识产权滥用及强反垄断法规制 品( 如书籍、绘画和音乐) 上生产出小于最优值的信息数量”，”因此必须通过 国家和法律的普遍的、强制的手段给知识产品的生产者一定的垄断权和其他保 护，同时对相对地域范围内的社会全体成员进行约束，即赋予知识产品专有性 和创造者的独占权。只有创造者的技术开发和智力投资的成本得到了补偿和回 报，利益得到了维护，他的积极性才不会消失，才会继续创造智力成果，不断 推动科技发展和社会繁荣。正如诺思所说的：“人类在其整个过去都不断发展新 技术，但速度很慢，而且时断时续。主要原因在于，发展新技术的刺激偶尔才。 发生。一般而言，创新都可以毫无代价地被别人模仿，也无需付给发明者或创 新者任何报酬。技术变革速度缓慢的主要原因就在于，直到相当晚近都未能就 创新发展出一整套所有权。”。 实行知识产权制度的国家通过一系列手段对知识成果创造者的权利加以保 护，除了授予知识产权人能够在一定时间和地域内获得对其知识产品的生产、 销售等的垄断权外，国家还通过法律直接赋予权利人对侵犯知识产权的不正当 竞争行为进行对抗的权利。这是国家对于知识产品生产者辛勤劳动的一种法律 上的肯定，是一种合法的垄断权，它与经济学意义上的垄断是不同的，后者是 在市场竞争过程中逐步形成的，稳定性不强，是随时可以被打破和取代的；而 知识产权的垄断地位一旦形成，至少在法定期间内是不可被取代的。知识产权 法赋予了知识产品的生产者合法的垄断权，体现了法律对人类智力创作成果的 尊重，如保护文化创作的版权及其邻接权、保护技术创新的专利权等。按法律 规定，权利人可以在一定时间和一定地域就其智力成果享有和行使排他权，不 受任何干涉；未经权利人同意，任何人都不得使用其专利或者未公开的信息等 知识产品，使用的前提是权利人同意或付费。知识产权法通过个体垄断权利的 赋予来实现全社会知识资源的增多，而且法律直接或间接对公平竞争秩序也做 了保障，促进了市场有效竞争。 ( 二) l 丰又利滥用与知识产权滥用 1 、何为权利滥用 。【美】罗伯特考特、托马斯尤伦著：法和经济学，张军等译，上海三联书店、上海人民出版社1 9 9 4 年版，第1 5 2 页。 。转引自壬先林：从微软垄断案看知识产权滥用的反垄断控制，法学家，2 0 0 1 年第3 期。 4 一、知识产权滥用问题的一般分析 对权利滥用的规定最早始于罗马法，后来拿破仑法典将这个制度演变成权 利行使原则。英美衡平法认为，权利人行使权利时应以正当的方式行使，如果 权利人未以正当的方式行使权利，衡平法将对这种不当行使权利的方式予以处 罚。 任何权利都不是独立、无约束地存在的，有权利必有义务，权利的行使必 须有一定的界限才不会破坏社会整体秩序。由于私权主体有追求自身利益最大 化的天然属性，权利滥用的现象难以避免，因此各国民法上均确立了“权利不 得滥用原则”，该原则要求权利人在不损害他人利益和社会公共利益的前提下， 追求自身利益的最大化，从而在当事人之间的利益关系和当事人与社会之间的 利益关系中实现平衡。即“人们在主张和行使自己的权利时，应注意度的 限制和约束，顾及他人利益和社会利益的平衡，更应该时刻尊重权利人的垄断 权不得超过其对社会所作的贡献这一原则”。 我国宪法对这一原则的规定是：“中华人民共和国公民在行使自由和权利的 时候，不得损害国家的、社会的、集体的利益和其他公民的合法的自由和权利。” 我国民法通则对禁止权利滥用也有规定，即“民事活动应当尊重社会公德， 不得损害社会公共利益，破坏国家经济计划，扰乱社会经济秩序。”这是民法基 本原则诚实信用原则在权利行使这一问题上的具体体现。 权利滥用是违反权利规范和破坏法律秩序的行为，可将其定义为：权利人 在权利行使过程中故意超越权利界限损害他人利益的行为。该行为必须是由正 在行使权利的权利人的追求不正当利益的故意行为造成的，行为的后果损害了 国家、社会和其他公民的合法的权利和利益。只有权利人自己的利益与权利人 对应的义务人的利益及社会的利益互相不冲突、互相协调时，权利才能真正得 到实现，否则就会造成各方主体利益的失衡。 常见的滥用行为分为：追求权利超过法定量的行为；以不正当方式维护自 己利益的行为；行使权利是牺牲他人权利的行为以及把行使权利作为损害他人 。杨华权：滥用技术标准的对策，h 仰：t e c hs i n ac o m c n ，i “w ，2 0 0 3 0 2 1 1 1 3 5 8 1 6 4 7 1 9s h t m i 一2 0 0 3 年2 月1 1 日。 。转引自杨明：基因资源知识产权保护中的权利滥用限制问题，电子知识产权搬，2 0 0 3 年鹅1 2 期。 。张文显土编：法理学，高等教育出版社、北京大学h 版社1 9 9 9 年版，第9 5 页。 论知识产权滥用发强反垄断法规制 手段的行为。 2 、知识产权滥用的界定与表现 ( 1 ) 知识产权滥用的界定 作为一项专有性权利，知识产权具有排他性、垄断性的特点，因此，只要 取得了知识产权，权利人就有权控制他人对该知识产品的使用，就有可能导致 权利滥用的结果。 知识产权滥用，是相对于知识产权的正当行使而言的，指的是知识产权的 权利人在行使其权利时超出了法律所允许的范围或正当的界限，导致对该权利 的不正当利用，损害他人利益和社会公共利益的行为。滥用知识产权的构成一 般具备以下四个条件：( 1 ) 行为主体是知识产权的权利人；( 2 ) 行为人主观上 必须有实施滥用行为的故意；( 3 ) 客观上实施了超越法律界限的行为；( 4 ) 侵 犯了他人或公众利益。 拿微软案来说，n e t s c a p e ( 网景) 公司推出了网络浏览器“网景漫游者” ( n e t s c a p en a v i g a t o r ) ，“网景漫游者”中运行的程序，能在多种操作系统上 运行。如果程序可以在“视窗”的竞争者l i n u x 或m a c0 s 上运行的话，那么消 费者对“视窗”的依赖程度就会降低。微软公司便针对n a v i g a t 。r 推出了自己 的浏览器i n t e r n e te x p l o r e r ( 简称i e ) ，并将i e 与其操作系统w i n d o w s 9 5 捆 绑在一起进行销售，还要p c 制造商在购买w i n d o w s 操作系统时必须一并购买 w i n d o w s 软件包中的i e ，否则就拒绝供应w i n d o w s 9 5 给p c 厂商，但这种捆绑并 非技术上不可或缺的。由于微软的视窗深受大众的欢迎，电脑制造商别无选择， 只能接受微软提出的条件，在其产品中安装微软的浏览器。这一做法使网景公 司无法与其竞争。据此，美国司法部反托拉斯局向联邦地区法院起诉微软公司 违反了美国反托拉斯法，认为微软公司的这种做法违反了1 9 9 5 年达成的协议( 协 议中一条主要条款是微软在向p c 制造商发放视窗9 5 使用许可证时不得附加其 他条件) 。正因为微软公司享有w i n d o w 操作系统软件的版权，它才能够利用其 在操作系统的统治地位强行推广i e 产品，滥用其市场支配力，打击竞争对手， 。张文显主编：法理学，高等教育出版社、北京大学h ；版社1 9 9 9 年版，第9 5 9 6 页。 4 ：工先林著：知识产权与反垄断法知识产权滥用的反垄断问题研究，法律m 版社2 0 0 1 年版，第9 2 负。 。牟明志、徐璐：美国政府诉微软一案的经济、法律分析，中国经济时报，2 0 0 0 年6 月1 0 日。 6 一、知识产权滥用l 司题的一股分析 蔑视消费者的自由选择权，是典型的知识产权的滥用行为。微软以知识产权受 保护来抗辩。但美国法院认为，搭售产品享有专利权或著作权的，往往推定其 具有经济实力，搭售的产品具有充分的经济实力，使得被搭售产品的市场自由 竞争显然受到抑制。因此，法院认定微软在p c 操作系统领域占据了垄断地位， 并且利用这种垄断力量损害了消费者的利益和打击了竞争对手，违反了反托拉 斯法。美国联邦地区法院法官杰克逊在1 9 9 9 年1 1 月5 日的事实认定中指出：“当 前没有什么产品，而且在可预见的将来也不会有什么产品，可以付出巨大成本 而替代英特尔兼容个人电脑操作系统在全球范围得到广泛使用。甚至，当前不 生产个人电脑操作系统的公司也不可能从现在开始，能够在较短的一段时间内 为相当大一部分英特尔兼容个人电脑用户提供有竞争力的可替代的操作系统。 由此可以推断，如果一家公司控制了英特尔兼容个人电脑操作系统在全球范围 内的许可证，它就可以将它的操作系统的许可价格定得远远高于竞争市场价格 条件下的价格，并保持在相当长的时间内不会因失去顾客而无利可图。因此， 在确定微软市场支配力的水平时，将相关市场界定为全球范围内英特尔兼容个 人电脑操作系统的许可证市场。”可见，微软依知识产权法获得的这种垄断地 位本身并不违法，构成违法的是它对这种地位的滥用。 对于知识产权正当行使与滥用之间，有关各国的反垄断法没有明确规定界 限和判断标准，而是通过分析具体行为、综合考虑相关因素来决定要不要适用 反垄断法的。从t r i p s 协议可以看出，对知识产权的正当行使有着原则性的要 求，符合这些要求的知识产权行使应当是合法的，如引言部分对各成员国的要 求是“保证知识产权执法的措施与程序不至于变成合法贸易的障碍”，明确规定 “承认保护知识产权的诸国内制度中被强调的保护公共利益的目的，包括发展 目的与技术目的”；协议第一部分总条款与基本原则的第7 条规定，“知识产权 的保护与权利行使，目的应在于促进技术的革新、技术的转让与技术的传播， 以有利于社会及经济福利的方式去促进技术知识的生产者与使用者互利，并促 进权利与义务的平衡。” 不同的权利代表着不同的利益要求，知识产权人的利益要求在于不仅希望 。转引自李玫：知识产权领域反垄断行为评估方法比较，中华商标，2 0 0 4 年第4 期 。王先林：从微软垄断案看知识产权滥用的反垄断控制，法学家，2 0 0 1 年第3 期。 论知识产权滥用及其反垄断法规制 自己的智力成果不被非法使用，更期望借助智力成果取得巨大的收益。而知识 产权制度的存在本身已经减弱了社会对知识产品的需求程度，滥用行为更加不 能满足公众对知识产品的渴望与利用。知识产权法的立法目的一方面直接维护 知识产权权利人的利益，一方面间接保障技术的革新与传播，从而实现社会公 共利益，合法合理地行使知识产权的行为是应当能达到这样的双重目的和平衡 双方利益的，滥用行为恰恰是倾斜了原本平衡的利益结构。所以，在判断一个 具体的行使知识产权的行为是f 当合理的还是在滥用权利，应从各方主体的利 益角度来进行衡量，在利益发生冲突时，必须确定哪一个利益是占上风的，是 更需要维护和保障的。当一个具体行使知识产权的行为超过了法律规定的合法 垄断权的界限，无疑会构成滥用行为，虽然滥用行为不一定会导致垄断，但该 行为违背了知识产权制度所要实现的目的，损害了包括国家利益和其他社会个 体利益在内的社会公共利益，仍然是要受到限制的。 ( 2 ) 知识产权滥用的表现 在全球化和知识经济下，国际竞争将围绕着信息与知识的生产、控制、使 用、传播而进行。知识产权滥用主要有以下几种表现： a 、滥用市场支配地位 在反托拉斯法的经济分析中，市场支配力一般是指厂商在较长时期中将价 格维持在高于或将产量限制在低于竞争水平上而不遭受利润或市场份额损失的 经济实力。”而“滥用市场支配地位”是指：具有市场支配地位的企业凭借其这 种地位，在定的交易