（民商法学专业论文）论国有企业经营权的完善——从改造传统用益权入手.pdf

论国有企业经营权的完善 从改造传统用益权入手 摘要 国有企业经营权制度的立法目的，是赋予国有企业对抗所有人的 不当干预的权利，使国有企业成为独立的市场主体，自主参与市场竞 争。但国有企业经营权在现实申的作用却不尽如人意。理论上对如何 看待国有企业经营权也存在争议。我国宪法决定了国有企业不能取得 企业财产的所有权，这就使我们只能以所有权以外的物权形式来说明 国有企业对企业财产的利用权利。但我国的用益物权制度却因自身理 论的缺陷而无力解决国有企业经营权中存在的现实问题。本文提出， 以平等保护物之归属与物之利用关系的新型物权理论物权二元 结构理论代替不合时宜的用益物权制度是解决国有企业经营权问题 的前提。在这个前提之下，可以借鉴为大陆法系国家普遍采用的用益 权制度中的相关规定来完善国有企业经营权具体制度。这也是本文的 创新点之一。 本文的前言部分回顾了我国国有企业经营权制度的立法进程，指 出国有企业经营权在现实中的困境。 第一部分介绍了现有解决国有企业经营权难题的两种理论，又对 这两种理论进行了分析，指出不能通过法人所有权解决国有企业财产 权问题，用益物权理论也不能合理解释国有企业经营权问题。 第二部分进一步揭示了用益物权制度与国有企业经营权要求之 间的冲突，并对用益物权理论不能用于完善国有企业经营权的原因进 行了分析，提出以物权二元结构理论代替现有用益物权理论是完善国 有企业经营权的前提，而在具体制度的构建方面则可借鉴用益权制 度。 第三部分主要介绍了大陆法系民法中的几个具有典型意义的用 益权立法例，并总结了用益权制度的特征。 第四部分比较了用益权制度适应物权二元结构理论和国有企业 经营权要求的内容，并对不能适应现实需要的内容进行了分析和改 造。 第五部分主要是对国有企业经营权具体制度的构建，重点与创新 点在于对国家企业经营权登记制度与国有财产收益权的规定。 权 关键词：国有企业经营权用益物权物权二元结构理论用益 i i 0 np e r f e c t i o n0 ft h em a n a g e r i a lp o w e r0 f s t a t ee n t e r p r i s e f r o mr e c o n s t r u c t i n gt r a d i t l 0 n a lu s u f r u c t a b s t r a c t t h ep u r p o s eo ft h es y s t e mo ft l l e m a l l a g e r i a lp o w e ro fs t a t ee n t e r p r i s e i s a u t h o r i z i n gt h es t a t ee m e r p r i s et oc o n f i o mm e1 1 i m l 商t e di n t e 矗色r e n c e s ，a n dm a k i n g t 1 1 es t a t ee n t e r p r i s et ob et h es e l f g o v e m e dm a r k e tp a n i c i p a l l tt op a r t i c i p a t ei nm a r k e t c o m p e t i t i o n b u tt h ep m c t i c a le a e c to ft h em a n a g e r i a lp o w e ro fs t a t ee m e r p r i s ei s u n s a t i s f k t o r y t h e r ea r es t i l lc o n t m v e r s i e so nm ep m b l e mo f t h em a l l a g e r i a lp o w e ro f s t a t ee n t e r p r i s ei nt h e o r y t h ec o n s t i t u t i o no fo u rc o 吼t r yd e c i d e dt h a ts 诅t ee n t e r p r i s e c a nn o tg e tt h eo w n e r s h i po f t h ee n t e r p r i s ep r o p e r t y ，s ow eh a v et ou s eo m e rp m p e r t y f o 衄t oe x p l a i nt h eu t i l i z a t i o nr i g h to nt l l ee n t e 巾r i s ep m p e n yo ft h es t a t ee m e r p r i s e b u tt h es y s t e mo fu s u f h l c t u a r yr i9 1 1 to fa ：1 i n ac a nn o tr e s o l v em ep r a c t i c a lp m b l e m s o ft h em a l l a g e r i a lp o w e ro fs t a t ee n t e r p r i s ef o ri t sb o mt h e o r e t i cl i m i t a t i o n t l i s a r t i c l ea d v a n c et h a ti ti st h ep r e c o n d i t i o nt or e s 0 1 v et l l ep m b l e m st h a tt or e p l a c et l l e d e m o d e dt 1 1 es y s t e mo fu s u f m c t u a r yr i g h tw i t ht 1 1 eu p t o d a t er e a lr i g h tt 1 1 e o r y m e s y s t e mo fd u a l i s t i cf h m e w o r ko fr e a lr i g h t ，w h i c hp m t e c to 、v 1 1 e r s h i po fp m p e r t ya n d u t 订i z a t i o no ft h ep m p e r t ye q u a l l y u n d e rt h i sp r e c o n d i t i o n ，w ec a nu s er e l a t i o n a l d m v i s i o n so ft h es y s t e mo fu s u f m c tf o rr c f e r e n c et oc o i l s l l i m n a t et h es y s t e mo fm e m a n a 2 e r i a lp o w e ro fs t a t ee n t e r p r i s e 1 ti sa l s oo n eo ft l l ei n n o v a t i v ep o i mo ft h j s a r t i c l e t h ep r e f a c eo ft h i sa r t i c l er e v i e wt | l el e g i s l a t i o nc o l l r s eo ft l l em a n a g e r i a lp o w e r o fs t a t ee m e 甲r i s e i ta l s op o i n to u tt h ep r a c t i c a lh a n d i c a po f m em a l l a g e r i a lp o w e ro f s t a t ee n t e r p r i s e t h ef i r s tp a r to f t h i sa n i c ki n t r o d u c ea r l da n a l y s et 、oe x i s t i n gt h e o r i e sw h i c ha r e u s e dt or e s 0 1 v et h ep m b l e m so ft h em a n a g e r i a lp o w e ro fs 诅t ee n t e r p r i s ea 1 1 dm e n p o i mo u tm a tn e i t h e rt h es y s t e mo ft h el e g a lp e r s o n sp r o p e r t yn o rm es y s t c mo f 。 u s u 行u c t u a r yr i g h tc a nb eu s e dt or e s o l v e 也ep m b l e m so fm em a n a g e r i a lp o w e ro f s t a t ee n t e r p r i s e t h es e c o n dp a r to ft 1 1 i sa r t i c l ef 矾h e ro p e no u tm ec o n n i c t sb e t 、v c e nm es y s t e m o fu s u f m c t u a r yr i g h ta n dp r a c t i c a lr e q u i r e m e mo ft l l em a l l a g e r i a ip o w e ro fs t a t e e m e f p r i s ea i l da n a l y s et 1 1 er e a s o n st h a tw ec a i ln o tu s et l l es y s t e mo f u s u f m c t i j a r yr i g h t t oc o n s 呦a t et h em a n a 2 e r i a lp o w e ro fs t a t ee m e r p r i s e t h ea n i c l ea d v a n c et l l a ti ti s t 1 1 ep r e c o n d i t i o nt 1 1 a tt or e p l a c em es y s t e mo fi l s u f m c t u a d rr i g h t 、v i mt l l es y s t e mo f d u a l i s t i cf h m e w o r ko fr e a lr i 曲t a n dw ec a nu s et l l es y s t e mo fu s u f m c tt oc o n s t n l c t t 1 1 ep r o v i s i o n so f t h em a i l a g e r i a lp o w e ro fs t a t ee n t e r p r i s e u t h et h i r dp a no ft h ca r t i c l ei n t r o d u c es e v e r a lt y p i c a ll e g i s l a t i o np r e c e d e n t 8o t u s u 疔u c to fs o m ec i v i ll a ws y s t e mc o 蚰t r i e sa n d s u r nu pt h ec h 锄c t e ro fm es y s t e mo t u s r f m c t t h ef o u n hp a r to ft h ea n i c l ec o m p a r et h ec o n t e n t so ft h es y s t e mo fu s u 缸u c t w h i c ha r es u i t a b l et ot h es y s t e mo fd u a l i s t i cf m l e w o r ko fr e a lr i g h t a n dt h e r e q u i r e m e n t so ft h em a n a g e r i a lp o w c ro f s t a t ee n t e r p r i s e t h ea n i c l ea l s oa i l a l y s ea 1 1 d r e b u i l dt h eu n c o n f o m l a b l ec o m e m s t h ef i f t l lp a r to ft 1 1 i sa n i c l em a i n l yf o c u so nt h ec o n s t m c t0 fm a t e r i a ls y s t e m o t t l l em a n a g e r i a lp o w e ro f 姗ee n t e r p r i s e t h ee m p h a s e sa n di n n o v a t i v ep o i n t sa r e m e s y s t e mo fr e 西s t e ro f t h em a n a g c r i a lp o w e ro f s 雠ee n t e r p r i s ea 1 1 dt h ep r o v i s i o n so fm e r i g h to f t l l ec o u i l t r yt og a i nt 1 1 ep r o c e e d s k e yw o r d s ：t h em a n a g e r i a lp o w e ro fs 诅t ee n t e r p r i s e ；t h eu s u f m c t u a r yr i g h t m es y s t e mo f d u a l i s t i cf r 锄e w o r ko f r e a lr i g h t ；u s u f u c t 广西大掌硕士掌位论文论国有企业经营权的完囊卜- 从改造传统用益权入手 前言：国有企业经营权立法概况与现实困境 我国实行的是以公有制为主体的、多种所有制形式并存的经济体制。其中， 国有企业对国民经济的发展起主导作用。因而，无论从其掌握的财产总量，还是 从其控制的经济产业来看，国有企业都具有特殊重要的地位。国家享有国有企业 财产的所有权，对维护我国经济、政治体制的社会主义性质，对保证人民群众生 活水平的日益提高，都起着决定性地作用，因而也已为我国宪法的一项根本制度 。如何经营这些财产，我国出现过不同的选择。在改革开放以前，国家实行高 度集中的计划经济体制，将国有企业的生产经营活动严格纳入国家经济计划，其 结果是导致国有企业经营的僵化。而改革开放以来，我国逐渐改变了僵化的纯计 划经济模式，以适应建立社会主义市场经济的要求。 国有企业经营权便是跟随我国经济体制改革的进行而提出的。1 9 8 4 年出台 的中共中央关于实行经济体制改革的决定就将区分国家所有权与企业经营权 规定为经济体制改革的一项重要原则。1 9 8 7 年开始施行的民法通则除规定 了国家财产所有权的神圣不可侵犯外，还在第八十二条规定了“全民所有制企业 对国家授予它经营管理的财产依法享有经营权，受法律保护”，以财产基本法的 形式确定了国有企业对企业财产享有的权利。1 9 8 8 年中华人民共和国全民所 有制工业企业法第二条规定“企业的财产属于全民所有，国家依照所有权和经 营权分离的原则授予企业经营管理。企业对国家授予其经营管理的财产享有占 有、使用和依法处分的权利”。1 9 9 2 年发布的全民所有制工业企业转换经营机 制条例规定“企业财产属于全民所有，即国家所有。国务院代表国家行使企业 财产所有权”，并具体规定了国有企业经营权的十四项权能。此条例规定了国家 所有权的代表及其权利义务，进一步明确了国家所有权与国企经营权之间的关 系。1 9 9 4 年颁布的国有企业财产监督管理条例再次重申：“企业财产属于 全民所有，即国家所有。国务院代表国家统一行使对企业财产的所有权”。以上 立法都旗帜鲜明地表达出立法欲以所有权与经营权两权分离的方式来解决国有 企业财产权利问题的意图。立法者希望通过赋予国有企业经营权，使国有企业成 【1 1 中华人民共和国宪法第六条规定：“中华人民共和国的社会主义经济制度的基础是生产资料的社会 主义公有制，即全民所有制和劳动群众集体所有制”；第七条规定：“国有经济，即社会主义全民所有制经 济，是国民经济中的主导力量。” 广西大掌司e 士掌位论文 论国有企业经营权的完奢一从改遗传句t 用益权入手 为独立的市场主体，自主参与市场竞争，充分发挥企业活力。 但在实践中，国有企业经营权制度并没能如立法者希望的那样发挥作用。虽 然法律规定国有企业享有生产经营决策权、产品及劳务定价权、投资决策权等自 主经营权利，但国有企业的独立经营权却并未落实。这突出表现在企业所属的政 府部门常可代表国家以所有权人的名义处分国有企业财产。现实生活中常可见到 由政府出面决定将国有企业财产转让与私人企业或将企业改制为私有的情况。特 别是政府具有享有行政权力的天然的优势地位，很容易在与企业的关系中不恰当 地凭借其公权力凌驾于企业之上。当政府代表国家以所有权人的身份处分国有企 业财产时，国有企业并无对抗手段。而且政府部门有权决定企业负责人，可以通 过撤换不符合其经营意图的负责人达到间接干预企业经营的目的。另一方面，国 有企业进行日常生产经营活动往往由企业负责人决定，国有企业经营权名为企业 享有，实际上却操于个人之手。这就给企业负责人侵吞国企财产创造了便利。现 有国有企业经营权既不能保证企业放心大胆地经营，又不能保证所有者克尽职守 地完成其监督管理国有资产的义务，导致很多国有企业的崩溃和大量国有资产的 流失。 第一章两种解决国有企业经营权问题的理论与评价 1 1 法人所有权改造模式理论与评价 1 1 1 以法人所有权代替国有企业经营权的所有权改造模式 因为国有企业经营权不能保证国有企业作为独立的市场主体自主经营，无法 使国有企业摆脱国家的不当干预，有学者认为应当放弃国有企业经营权概念，通 过赋予国有企业以法人所有权，使国有企业在财产方面真正独立于国家，保障企 业的自主经营o 。学者主张“体制改革应解决的关键问题，首先是确认企业作为 社会生产力基本单位在国民经济中所应有的独立地位，并由法律承认企业的所有 权主体资格，赋与企业以法人地位，让企业享有所有权，以独立的企业法人资格 【l 】参见王家福、谢怀拭著，民法基本知识，人民日报出版牡1 9 8 7 年第l 版，第1 6 9 页：房绍坤、丁 海湖、张洪伟，用益物权三论，中国法学 1 9 9 6 年第2 期 2 广西太掌硕士掌位论文论国有企业经营权的完宅卜- 从改造传崩：用益权入手 从事生产和参加流通”1 。在此情况下，国家应当将财产所有权交给企业。 另有学者认为如果国有企业不能对其财产享有所有权，则不能获得使企业在 生产和再生产活动中成为一个相对独立的商品生产者和经营者应当享有的占有 权、使用权、收益权和处分权，而“企业缺乏任何一种权能，它作为商品生产者 和经营者的资格以及作为法人的地位，都是欠缺的、不完备的”。因此“应当 确认企业享有所有权”。1 ，使国有企业享有对企业财产的占有、使用、收益、处 分等权能。但这些“权能与国家所有权相分离并不是完全的分离，企业虽然应享 有国家所有权的各项权能，但每一种权能与所有权的分离都是有限的”“1 ，实质 上是使企业与国家同时享有对企业财产的所有权。 1 1 2 对法人所有权改造模式的评价 姑且不论赋予国有企业以所有权可能带来的政治和经济上的不利后果，单从 我国法律体系的协调来看，这一主张便与我国宪法规定相冲突。我国宪法已明确 规定国家对国有企业财产享有所有权。在我国没有修改宪法的相关规定前，不可 能改变国家的所有权人身份而由企业享有对国企财产的法人所有权。 而在保留国家所有权的同时又赋予企业法人所有权的双重所有权主张则与 我国物权传统不符。双重所有权制度为英美法系所采用，“而英美法中的财产权 制度与大陆法系差异甚大，如果不考虑我国目前事实上已经被纳入大陆法系尤其 是德国法系的现实就需要对我国整个物权法体系，包括物权法的各项基本原 则进行重新的建构，其成本实在过于巨大”1 。 从以上分析可以看出，主张国有企业对企业财产享有法人所有权，但既不能 否认国家对这些财产享有的所有权，又不能同时保留国家所有权，这是以法人所 有权解决问题的观点无法避免的一个二难境地。国有企业不能取得国有企业财产 的所有权。 1 2 用益物权解决模式理论与评价 1 2 1 用益物权解决模式理论 【l 】粱慧星，论企业法人与企业法人所有权，法学研究，1 9 8 1 年第1 期。 【2 】壬利明， 物权法论( 修订本) ，中国政法大学出版社2 0 0 3 年7 月修订版，第2 7 9 页 1 3 】王利明主编，中国物权法草案建议稿及说明，中国法制出版社2 0 0 1 年4 月第l 版，第2 7 7 页 【4 】王利明，物权法论( 修订本) ，中国政法大学出版社2 0 0 3 年7 月修订版，第2 7 9 页 【5 1 王利明审定、尹飞著，物权法用益物权，中国法制出舨社2 0 0 5 年7 月第l 版，第8 9 页。 3 广西大掌司i 士掌位论文论国有企业经营权的完奢_ 从改遗传统用益权入手 有的学者从我国国企经营权的相关立法出发，认为国有企业经营权属于用益 物权的一种，以我国用益物权制度便可解决国有企业财产权问题。这些学者认为 通过实旖国家所有权与国有企业经营权的分离，可以“弱化国家所有权，强化企 业对其经营管理的财产的实际支配权”。同时，为改变国有企业经营权常受到 国家政府不当干预的状况，学者们提出加强国有企业经营权的效力，使之得以对 抗所有权的不当干预。 1 2 2 用益物权解决模式评价 持这种观点的学者认识到国家所有权是不能被触动的。但学者主张“经营权 则是除法律的规定外，还要受物的所有人的意志的限制，经营权人只能在所有人 授权范围内对物享有占有、使用、收益和处分的权利”。3 ，仍然维护所有权与经 营权的不平等地位。另外，我国传统用益物权理论也存在先天不足，欲以用益物 权理论来说明国有企业经营权免不了引起学者们的质疑。如有学者认为国有企业 经营权存在以下与我国用益物权理论相冲突的内容：( 1 ) 用益物权的设立须有 法律上明确的设立行为，并经不动产登记始生效力，而国企经营权即没有此种设 立行为，亦没有相应的登记制度； ( 2 ) 国企经营权且的是为了国有资产的增值 保值，是为所有人即国家谋取利益，与用益物权为自己谋取利益的要求不符；( 3 ) 用益物权人可取得的利益是不固定的，所有人取得的利益则是固定的，而国企经 营权中国家与企业经营权人因经营权而取得的利益都是不固定的( 4 ) 用益物 权的标的物都是特定物，并以特定的不动产登记而公示，而国有企业财产不能通 过总括的登汜而公示，只能分别以其占有的动产和不动产以不同方式公示；( 5 ) 用益物权人对标的物没有处分权，而经营权含有对企业财产的处分权0 3 。作为用 益物权的下位概念，国有企业经营权却不能与用益物权的基本理论保持一致，会 造成物权体系的混乱，与我国建立制度科学、结构协调的物权法律制度的要求不 符。 1 3 对以上两种模式的综合评价 我国的政治制度和宪法相关规定与由国有企业取得法人所有权的观点相对 【lj 彭万林主编，民法学，中国政法大学出版社1 9 9 9 年8 月第2 次修订版第3 3 5 页。 【2 】张俊浩主编，民法学原理，中国政法大学出版社2 0 0 0 年1 0 月修订第三版，第4 6 5 页。 【3 】参见梁慧星主编，中国物权法研究，法律出版社1 9 9 8 年6 月第1 版，陈筵执笔第十三章，第6 3 4 、 6 3 5 页。 广西大掌硕士掌位论文论国有企业经营权的完堪卜火改造传统用益权入手 立，这决定了我们不能考虑以法人所有权改造国有企业经营权。在物权法框架内 我们还是只能考虑所有权以外的物权形式来解决。于是有学者提出以引用欧洲大 陆法系国家物权法中普遍设立的用益权制度或存在于英美法系国家的信托制度 来解释国有企业经营权问题“。应当说这些研究中有很多值得借鉴的真知灼见， 但都无法解释上述中国用益物权理论对国有企业经营权性质的置疑。中国现有用 益物权理论与社会现实需要之间存在着激烈的冲突。马克思主义法学认为，法律 并非凭空产生，而是“根源于物质的生活关系”，“都只是表明和记载经济关系 的要求而已”。我们也应当检讨传统用益物权制度在现实生活中的作用，找出 用益物权制度不能解释国有企业经营权的原因，按照现实的需要完善相关制度。 第二章完善国有企业经营权的理论前提和具体制度借鉴 2 1 中国用益物权制度不能用于解释国有企业经营权性质的原因 我国用益物权制度不能适用于解释国有企业经营权的原因有以下三个 2 1 1 权能分离理论导致用益物权与所有权的不平等 传统用益物权自所有权中分离出来，由此产生了对所有权的依附关系，导致 用益物权与所有权地位的不平等。有学者总结了这种权能分离理论的三个内涵： “( 1 ) 所有权由各种具体权能组成，若某种权能经分离让渡给他人，所有人仍保 留其他权能。( 2 ) 他物权与所有权是不平等的，所有权优于他物权。( 3 ) 他物权由 所有人设定，由于前者渊源于后者，两者存在依附关系“”。用益物权的效力低 于所有权，用益权人在行使权利的过程中可能受到所有权人的干预，如干涉用益 物权人对物的使用，剥夺用益物权人的收益，甚至直接收回标的物，消灭用益物 权。用益物权制度无力保证国有企业真正取得足以对抗所有权人的法律地位。学 者们认为只有法人所有权才能解决问题的原因也就在这里：不取得法人所有权， 国有企业就免不了要受到国家的不当干预。 【1 1 参见冯静，论企业经营权信托，硕士学位论文，华东政法学院，2 0 0 3 年。 1 2 】马克思、恩格斯，马克思恩格斯选集，人民出版社1 9 7 2 年版，第8 2 、1 2 2 页。 【3 】马俊驹梅夏英，财产权制度的历史评析和现实思考t 中国社会科学1 9 9 9 年第1 期。 广西大掌硕士掌位论文 论国有企业经营权的完善从改造传绞用益权入手 2 1 2 用益物权客体的范围不能包容国有企业财产 中国用益物权制度在理念上继承了传统物权重所有而轻利用的思想，在体系 上则只借鉴了传统物权中的几种不动产用益物权。很多学者们认为用益物权的客 体应当限于不动产，用益物权主要是有关土地与建筑物等的权利，如地上权、 地役权、永佃权以及这些权利的一些变种。而国有企业财产是一个由多种财产利 益构成的集合体，常包括有土地、厂房等不动产，也包括汽车、机器、办公用品 等动产，更有由企业享有的债权、知识产权等其它财产利益。中国用益物权对于 土地、厂房来说或许还有解释的余地，却无力解释对财产利益的集合体的利用。 2 1 3 用益物权不具有处分权能 中国用益物权理论不允许用益物权人处分权利标的物，不能满足国有企业正 常行使企业经营权的需要。传统用益物权列举的权能仅包括对他人之物的占有、 使用、收益，而独将处分权能留给了所有权。用益物权人只能对其享有的用益物 权进行处分，并不能处分用益物权的标的物”1 。而国有企业在其经营过程中发生 的生产资料折旧，需要处理过时的机器、设备、办工用具等，生产性国有企业生 产出的各种产品更是需要拿来出卖。有的时候国有企业甚至可以将整个企业并入 其它企业，整个处分了原有企业的全部财产。这些行为都与国有企业的存在和发 展息息相关。如按我国用益物权理论的眼光来看，国有企业不是所有人，自然不 得按自己的意志处分上述财产，更无法销售产品。 2 2 中国用益物权的理论缺陷导致不能合理解释国有企业经营权 通过以上分析，我们可以看出中国用益物权理论存在与社会现实脱节的弊 病。而在逻辑上，中国用益物权理论也存在难以自圆其说的矛盾。主要表现在： 2 2 1 用益物权并非从所有权中分离出来，效力不应低于所有权 有学者已经对权能分离说提出了深刻地批判。孟勤国先生认为所有权的各种 权能只是所有权的表现形式，如内容与形式一样，所有权的权能绝不能脱离所有 权人，能与所有人分离的只是权利客体。而“权利不分大小，都是平等的”。”， 【l 】参见梁慧星主编，中国物权法研究，法律出版社1 9 9 8 年6 月第1 版，第5 8 3 页：王利明著物权法 论，中国政法大学f i 版社2 0 0 3 年7 月修订版，第4 1 0 页：孙宪忠确定我国物权种类以及内容的难点 ， 法学研究2 0 0 1 年第l 期 【2 】王利明审定，尹飞著，物权法用益物权，中国法制出版社2 0 0 5 年7 月第l 版，第2 7 页。 1 3 】孟勤国著，物权二元结构论中国物权制度的理论重构，人民法院出版社2 0 0 4 年2 月第2 版，第 6 广西大掌硕士掌位论文 论国有企业经营权的完善从改造传统用益权入手 所有权没有凌驾于用益物权的优越地位。马俊驹先生、梅夏英先生也认为大陆法 系国家“忽视了财产权实际上表现为一系列独立的、完整的和平行的具体财产权 利”，权利都是由法律所赋予，“从这个意义上看，他物权是依法取得的，与原 所有权无任何渊源关系”。“如果认为用益物权是所有权权能分离的结果，实 际上就是否定了用益物权具有自己的权能，也就否定了用益物权是一种独立的物 权”b 】。国有企业依法取得的经营权要求国有企业得以自主决定自己的经营行为， 独立行使自己作为经营权人应当享有的经营权。国有企业经营权在法律效力上应 当是一种与所有权平等的权利，决不能因为不是所有权或权能不如所有权丰富而 受到所有权的歧视。 2 2 2 用益物权的客体不应仅限于不动产 中国传统用益物权的客体只限于不动产也欠缺合理的解释。学者们在对比我 国用益物权制度与欧洲大陆法系国家相关制度时也承认“在中外法制史上，用益 物权的标的物的范围很广，可扩及一切法律上的物”。1 ，欧洲大陆法系国家普遍 规定的用益权就能够设立在动产之上。只是西法东渐之后，因为用益权在养老和 家庭方面的功能在东方不必要而没有被近代东方国家民法所采用“1 。在制度功能 上不需要选择能在动产上设立的用益物权并不等于不能在动产上设立用益物权。 很多学者认为动产价值不高，特别的现代物品大大丰富的情况下，“在历史 上曾经因其稀缺而需要设定用益物权来对其使用价值加以利用的动产，而没有必 要再作为用益物权的客体，需要长期、稳定使用时，直接买来即可”。1 ，即使出 现了要使用他人动产的情况，用债权制度调整也就是了“1 。或许还有人担心动产 无法做到清楚明确地公示，因为仅凭动产的占有不易区分是所有权占有还是他物 权占有，有权占有还是无权占有，似与物权公示原则不符。 价值高不高并不能成为决定动产能否设定用益物权的理由，关键在于法律总 要解释现实生活中出现的非所有人使用他人所有之物的情况。认为自己需要用什 么就能买到手里使用只能是阿q 式的“想什么就是什么，要什么就有什么”的幻 1 8 2 0 页。 i l l 马俊驹梅夏英，财产权制度的历史评析和现实思考，中国社会科学1 9 9 9 年第l 期 f 2 】房绍坤，用益物权与所有权关系辨析，法学论坛第1 8 卷第4 期。 【3 】梁慧星主编，中国物权法研究，法律出版社1 9 9 8 年6 月第l 版，第5 8 3 页，该部分由陈娃教授执笔。 1 4 】参见屈茂辉，用益物权制度研究，中国方正出版社2 0 0 5 年6 月第l 版，第9 3 页。 【5 】王利明审定尹飞著，物权法用益物权，中国法制出版社2 0 0 5 年7 月第l 版，第9 4 页。 【6 】王利明审定尹飞著，物权法用益物权，中国法制h j 版社2 0 0 5 年7 月第l 版，第1 6 页。 7 广西大掌硕士掌位论文论国有企业经营权的完害- 从改造传统用益权入手 想。不要说多数人无力承受一些高价奢侈的动产商品，就是财力足以支付也未必 能得到想用的东西的所有权。只要存在使用他人动产的情况，就存在需要说明这 时占有动产者权利的问题。债权是相对权，只能起到约束债的双方当事人的目的。 而占有他人动产者难免会与所有人之外的第三人发生关系，如何使其在面对第三 人时得到保护，这仅凭债权是难以解决的。 动产的公示方式确实难如不动产的公示方式一样一目了然地向人们展示不 动产上的物权状况。在人类能够发明出一种更为先进的动产权属公示方法以前， 我们还只能以占有作为动产的公示方法。占有了动产，无论是以所有权占有还是 以非所有权占人，占有人都就被推定为该动产的所有人。动产的占有公示从结果 上看确实不如不动产登记公示那么清晰。但我们应当审视一下物权公示制度的意 义。该制度主要是基于物权的对世性而起到调整物权人与不特定第三人之间就标 的物发生的关系的作用。无论占有人是所有权占有还是非所有权占有，在私法关 系中第三人都不能干涉占有人对物的占有。从第三人对物之占有的尊重来看，区 分所有权占有与非所有权占有的意义并不大。其最有意义的方面可能是：第三人 能从不动产登记公示中了解不动产的物权性质，可以明确地得知对方当事人是否 是不动产的所有人。而动产占有公示却无法使第三人了解动产占有人是否动产的 所有人。这样，在动产不属于占有人所有时，该动产的所有人或买受人可能遭 受损害。这时法律就会做出选择，在保护财产归属的静态价值和保护市场流通的 动态价值之间进行取舍，做出是保护所有人还是保护相信占有公示的买受人。而 这种价值选择是发生占有人非法处分占有物的情形时必然要产生的，与承不承认 非所有人占有动产享有的是物权没有必然联系，因为不管我们将非所有人占有物 的权利规定为物权还是债权抑或是其他什么权利，非所有人想要非法处分占有物 就会处分，不想非法处分时就不处分，这与他对占有物本身享有的是什么权利没 有任何联系。物权公示制度只是要使交易的情况更加明确，交易秩序更为井然， 本身不应当成为判断是否物权的标准。实际上不动产登记公示也并非不存在与真 实物权状况不符的情形。认为动产不能明确公示便不能成立用益物权的观点是一 种本末倒置的观点，盲目强调形式的重要性，忽略了物权的实质，违背了实质决 定形式，而非形式决定实质的基本哲学原理。欧洲大陆法系国家很多都规定可以 【1 】学者认为“将动产交易置风险领域为不得已之举”，见梅夏英，民法上公示制度的法律意义及其后果再 探讨，载于中国民商法网，w w c i v i l l a w c o mc n 。 8 广西大掌硪士掌位论文论国有企业经营权的完省从改造传统用蓝权 手 在动产上设立用益物权。我国立法也回应了这点，在新近出台的中华人民共 和国物权法( 草案) 第四稿第一百二十二条中便规定“用益物权人在法律规定 的范围内，对他人所有的不动产或者动产，享有占有、使用和收益的权利”。 而且，用益物权的客体也不应仅限以物理形态区分的动产与不动产，集合财 产也可以成为用益物权的客体。集合财产能成为担保物权的客体已是多数学者的 共识，“只要数个物能够特定，只要无碍于物权支配内容的实现，以及无碍于物 权公示，即可认其为物权的客体”“1 。 2 2 3 用益物权不应严格限制对客体的处分 认为用益物权不具有处分标的物的权能也不符合物权制度的实际状况。用益 权便是一个能够处分权利标的物的他物权，只不过用益权得以处分的常限于动产 消费物，这在我国否认动产能设立用益物权的制度之下自然没有论说的余地。但 如果我们承认动产亦可以设立用益物权，这种观念就站不住脚了。而据孟勤国先 生的考察，非所有人处分标的物的情况在生活中常有发生“1 。中国传统用益物权 理论可谓既缺乏历史传承，又与现实脱节。 而认为用益物权处分的是用益物权本身的说法也值得推敲。有学者举出拉伦 茨先生权利为第二顺位的权利客体的观点作为支持用益物权本身得成为用益物 权处分的客体的主张，反对孟勤国先生提出的权利人处分的实际上是用益物权人 基于权利利用而产生的凝结在物上的财产利益的观点。在不太了解拉伦茨先生 观点背景的情况下，我不敢贸然评价先生的观点。但我认为用益物权人转让的不 应当是权利。权利被解释为“规定或隐含在法律规范中、实现于法律关系中的、 主体以相对自由的作为或不作为的方式获得利益的一种手段”“1 ，是“法律赋予 主体享有或获取一定利益的资格和限度”。3 ，以利益性、法定性和依赖性为其特 征“1 。而该学者也承认“依据现今通说，民事权利的本质表现为法律上之力，民 事权利是由特定的利益和法律上之力两方面的因素共同构成的”。1 。如果受让人 得到的是让与人让与他的权利，则意味着他得到的既包括了这一权利中包含的特 【l 】梁慧星主编中国物权法研究 ，法律出版社1 9 9 8 年6 月第l 版，第3 9 页。 【2 】参见孟勤国，物权二元结构论中国物权制度的理论重构，人民法院出版社2 0 0 4 年2 月第2 版 【3 j 参见王利明审定尹飞著，物权法用益物权，中国法制出版社2 0 0 5 年7 月第l 版，第2 8 、2 9 页。 【4 】张文显主编，法理学 ，法律出版社1 9 9 7 年1 0 月第】版，第1 1 5 页。 f 5 j 李双元、温世扬主编，比较民法学，武汉大学出版社1 9 9 8 年1 1 月第l 版，第7 5 页。 6 】余能斌、马俊驹主编，现代民法学 ，武汉大学出版社1 9 9 5 年1 2 月第1 版，第3 0 7 页。 【7 】王利明审定尹飞著。物权法用益物权) ，中国法制出版社2 0 0 5 年7 月第l 版，第2 8 页。 9 广西大掌硕士掌位论文 论国有企业经营权的完善从改造传统用益权入手 定的利益，也取得了让与人让与他的法律上之力。但通说认为法律上之力只能由 国家赋予。与特定主体结合的特定利益必须经过国家的评价，在符合国家法律政 策的条件下才可能被赋予法律上之力，这样才能成为一种权利。因此让与人能够 让与的应当只有特定的利益。 2 3 引入能反映现实需要的物权理论是解决国有企业经营权的前提 综上所述，中国传统用益物权理论不仅与现实脱节，也并不见得符合逻辑。 用益物权制度必须建立在现实的经济基础之上。过去用益物权与所有权相比处于 劣势地位，可能与过去的社会现实情况有关。如古罗马正处于原始社会向奴隶社 会的转型时期，原始公有制解体而代之以私有制。“在人类历史上，财产私有关 系一产生，首先遇到传统习惯的顽强抵抗”，使得所有权需要得到更绝对的保 护。近代欧洲民事立法也处于封建社会衰落而资本主义兴起的时代，在与封建专 制主义进行斗争的过程中也有强调个人所有权的必要。这些因素可能使得所有权 处于一种优势的地位。而现在，受到所有权社会化趋势的影响和物尽其用观念的 制约，我们不应再对所有权旋以偏爱。租赁权的物权化就是一个明显的例子。出 于对所有权的偏爱而对所有权进行倾斜性地保护，承租人就租赁物行使权利时不 得不仰所有人鼻息，对租赁物的使用与保护都需依赖于出租人的行为，使租赁权 由于效力不强，不对传统物权理论的脾胃而被踢出了物权：而随着社会现实情况 的变化，物之归属的优势地位相较过去而言显得衰弱了，而物之利用的地位得以 加强，在学者眼中租赁权也才恢复了物权的本来面目，得到了个物权化的结果。 这种判断显然不是依据是否以物之支配为标准而做出的。法律为适应其据以建立 的不同的经济基础而体现出不同的特征，物权法也应如此。在当时情况下用益物 权被置于相对所有权较低的位置是情有可原的甚至可能是必要的，正如从现在的 眼光看来封建社会是那么的专制和落后，但相较于奴隶社会来说却是人类社会发 展史上的一个进步。当传统用益物权制度据以建立的经济基础已经改变，在物之 利用权利要求得到与物之归属权利平等的法律地位的情况下，我们自然不能再沿 用过去的思路用传统用益物权制度解决现在的问题。能否建立起新的物权利用制 度代替传统用益物权制度有着重大的意义：第一，从物权理论意义上说，当物之 利用需要具有与物之归属同等重要地位的情况下，能否创造出能反映出这一平等 【lj 梁慧星著，中国民法经济法诸问题，中国法制出版社1 9 9 9 年1 月第l 版，第2 8 页。 l o 广西大掌硕士学位论文论国有企业经营权的完毫卜_ 从改造传统用益权入手 要求的物权制度是决定我们的物权立法能否适应物权历史发展趋势的关键；第 二，从解决我们面l 临的重大现实问题的要求来看，能否制定符合现实情况需要的 物权规范是我国物权立法是否卓有成效的决定因素。事易时移，变法宜矣，我们 应当认识传统用益物权理论的不足，更新我们的物权理论。 鉴于中国用益物权制度在我国社会现实中作用有限，我们需要一种新的物权 制度，这种物权制度应当能够面向我国现阶段的社会实际情况，解决社会生活中 的问题；能解释众多新近出现的新型财产的权利性质，真正成为调整社会财产关 系的基本制度；能够消除笼罩在所有权上的至高无上的光环，反映物权法由重物 之归属到将归属与利用并重的趋势。 孟勤国先生的物权二元结构理论便设计了这样一个新的物权制度。这一理论 既吸收了传统物权理论适应实践情况的积极因素，又从社会现实情况出发，摈弃 了传统物权理论中不适应实际需要的消极内容。根据这一理论，物权被分为了所 有权与占有权两种类型，所有权与占有权的法律地位是平等的，不存在哪一方优 于另一方的情况。同时，二元结构理论对物权客体即对什么是物的问题提出了全 新的解释，不再以有形或无形作为认定物的标准，而是以紧扣能为主体所直接支 配的财产利益的概念，以符合价值的实在性、确定性、特定性特征的财产权益即 可被认定为物而受到物权法的调整。在物权二元结构理论中，所有权不苒高占有 权一等，可使国有企业在没有取得财产所有权的情况下也得对抗政府部门不当干 预：将客体范围扩大，使国有企业财产得以被看成为一物而设立物权：看重物所 蕴含的实在、确定、特定的财产利益而不完全受到某一物的物理形态的束缚，得 以处分标的物。物权二元结构理论中的占有权理论可以更好地解释国有企业经营 权。这是我们完善国有企业经营权制度的前提。 2 4 用益权制度可以为国有企业经营权提供具体的制度借鉴 但