（民商法学专业论文）诚实信用原则适用研究.pdf

内容摘要 在大陆法系中，诚实信用原则有“帝王条款”之尊称，并具有司法创制之功 能。在英美法系立法中，诚实信用原则虽没有大陆法系2 至高地位，在判例中却 不乏适用。我国自民法通则规定诚实信用原则以来，其他民事单行法律也 相继将诚实信用置于基本原则的地位。但是，不管法律条文的制定如何完美，如 果执法者对其内涵没有真正了解，对其本质没有真j 下把握、在司法活动中没有对 其准确运用，其价值必然难以实现。虽然诚实信用原则在我国立法中的涵盖面很 广，但是在司法实践中却鲜有适用，与其“帝王”之位严重不符。 就如何解决诚实信用原则之适用难题而言，关键是增强该原则在适用中的可 操作性。而诚实信用作为一项基本原则具有内涵和外延不确定性的特征，鉴于此， 有必要对其涵义做出界定，作为研究该原则的基础。上述特征也意味着该原则承 认司法活动的a q 造性与能动性，即以模糊规定或不确定规定的方式把相当大的自 由裁量权交给了法官。而法官作为社会人在行使该权力时要受到来自自身和社会 的诸多因素影响，可能发生恣意适用或是消极适用的情形，怎样引导法官合理行 使该权力，限制其滥用该权力成为重点所在。 基于以上考虑，我的研究围绕着两个方面展开；即研究如何指导法官适用基 本原则，以及如何限制法官在适用该原则时对其自出裁量权的行使。在文章中具 体体现在两个方面：诚实信用原则的适用条件和适用程序，前者为法官是否适用 诚实信用原则提供规范标准，可有效防止法官滥用该原则；后者为法官适用诚实 信用原则设定步骤，避免法官滥用自由裁量权。关于诚实信用原则的涵义，学界 有多种界定，本文拟在重新界定该原则涵义的基础上，重点研究该原则适用的条 件和程序，期在诚实信用原则的理论和实践之b j 架起一架桥梁，以对司法实践起 到一定的指导作用。 关键词：诚实信用自由裁量适用条件适用程序 a b s t r a c t s t u d y t h ep r i n c i p l eo fg o o df a i t h a b s t r a c t ：t h ep r i n c i p l eo f g o o df a i t hi sc a l l e d “t h ek i n gp r o v i s i o n ” i nt h em a i n l a n dl e g a ls y s t e m ，a n dh a st h ef u n c t i o no f j u d i c i a lc r e a t i o n b u ti nt h e j u d i c i a lp r a c t i c ei nc h i n a ，i ti ss e l d o mu s e d t h i ss i t u a t i o ni s n t a d a p t e dt oi t sk i n gs e a t h o wt or e s o l v et h ed i f f i c u l t yo fa b o u ti t ia n l r e a d yt os t u d yt w oq u e s t i o n s o n ei sa p p r o p r i a t ec o n d i t i o n , a n o t h e ri s a p p r o p r i a t ep r o c e s s ，t h ef o r m e rr e s o l v eh o wt oi n s t r u c tj u d g e st ob e s u i t a b l et h eb a s i cp r i n c i p l e , a n dj u d g e s n g h t so ft h el i b e r t yo f j u d g m e n t t ob el i m i t e d t h el a t e rw o r k so u tt h ep r o c e s st op r e v e n tj u d g e sf r o m a b u s i n g a b o u tt h eb a s i cp f i n c i p l e s c o n c u r s ，t h e r ea r ev a r i o u s a r g u m e n t s t h i sa r t i c l ed r e wu pi sl i m i t i n gt h i sp n n c i p l ei m p l i c a t i o ni n t h ef o u n d a t i o n ，s t u d i e st h i sp r i n c i p l es u i t a b l ec o n d i t i o na n dt h ep r o c e d u r e w i t he m p h a s i s ，t h et i m ep u t su pab r i d g ei nb e t w e e n g o o df a i t hp r i n c i p l e t h e o r ya n dt h ep r a c t i c e ，b yp r a c t i c e sc e a m ni n s t r u c t i o nf u n c t i o nt ot h e j u d i c a t u r e k e yw o r d s ：g o o d f a i t ht h e l i b e r t y o fj u 电m e r i ts u i t a b l e c o n d i t i o n p r o c e s s 引言 自我国实行改革开放建立社会主义市场经济以来，经济建设取得的巨大成就 为世人所瞩目但市场经济所带来的种种负面影响也不得不引起我们的重视，诚 信问题即是其中的一方面。假冒伪劣充斥在市场的角角落落，企业赖帐行为比比 皆是，腐败案件层出不穷，信用缺失成为一个社会问题不再是危言耸昕。尤其是 现在社会各界呼吁重塑诚信意识，重建诚信社会，充分表现了人们对诚信的渴望。 诚实信用是中华民族向来褒扬的美德。两千多年前的孔子就说过“民以诚而 立”、“人而无信，不知其可”，并把“信”作为与“仁、义、礼、智”并列的 儒家道德的基本范畴。从古人对诚信的尊崇到现在诚信意识的暂时缺位，也使研 究诚实信用原则的适用有了一定的现实意义。 我认为我国诚信缺失泛滥的法律原因之一就在于：法律对失信行为的豁管还 存在制度漏洞，对其惩治失之偏轻。具体到民法上，缺乏适用诚实信用原则的标 准和程序，使裁判者在遭遇个案时或者无所适从、或者恣意适用，从而与立法目 的背道而驰。自民法通则规定诚实信用原则以来，许多单行法律也相继规定 诚实信用原则，但基本上均将其置于基本原则的指导地位。司法适用中很少有案 例直接援引该原则。以1 9 8 5 年至2 0 0 0 年的最高人民法院公报为例，其中以“诚 信原则”作为判词的案例只有9 个。任何法律条款如果有广阔的适用空自j 而鲜 被适用，就犹如“空中楼阁”，形同虚设，这样的法律条款的存在没有任何意义， 更何况是诚实信用原则这一“帝王条款”呢? 所以，我认为研究诚实信用原则的 适用问题显得犹为重要。 就我国法律制度研究的创新而言，多数学者把研究重点放在了法律制度的立 法设计上，这就使我们的法学理论研究呈现出向制度性、立法性一边倒的状况。 而对于法律制度如何在法律实践中得以实现的理论研究却明显不足，理论研究上 的这种偏差导致该理论和实践的脱钩。这缺陷使得某些制度性的研究成果对实 践的指导作用非常有限。再加上传统部门法的划分又使得实体法和程序法的研究 各不相通，导致民事实体制度的研究一直殍瘩f 在立法领域，司法领域则多侧重程 序制度的研究，因而就形成了民事实体制度尤其是民法基本原则向司法实践转化 研究的空白，作为民法基本原则的诚实信用原则即存在这种转化的空白状况，这 何征翔：对我国诚实信用橡则研究现状的评析j 载于老行者之家刚站，卜传于2 0 0 6 年4 月1 2 日 也是笔者拟在论文中要解决的主要问题：怎样使诚实信用原则的适用更加具体 化，使法官在援引该原则时更切实可行而又不至于出现滥用的危险。 就法律方面来说，有学者认为，诚实信用不仅适用于私法，而且适用于公 法。我写诚信原则仅仅是就民法领域予以研究的。本文主要采用历史的方法和 比较的方法进行分析、论证，力图在司法适用领域为诚实信用原则适用的可行性 寻求出路。 1 l a b a n d 曾谓：4 诚实信用版则得史酗公法领域”，主张对于公弦位宪往斜适用诚实信用胤吼i 。见 史尚宽：债法总论，中国政法j ( 学版社2 0 0 0 年版，第3 3 3 页；我冈台湾学者何孝元赞成选种观点 认为诚信鳆则f h 及公序良俗原则l 足一切法律关系之道德剧律，是一。帝i - 条款而驾之于一切法律之 卜。该原则扩大适用卡公法戚渊先生存x - t 试论我国行政泣援i 诚信螵刚之意义f 载法学， 1 9 9 3 年第4 期冲也主托梅醣原则适用于行政法；1 9 3 0 年1 2 月2 t i 德国最高法院所创的一十判倒中称 。诚实信用的原则对于一切法律，包括公法，皆衡适用之，见杨t 二寿：法学方法论 ，中国政法大学出 版社1ggg 年版，第2 9 4 页。 2 第一部分诚实信用原则的涵义分析 一、诚实原则的不同内涵 ( 一) 诚实信用原则的初始内涵 在中国传统文化中，“诚”者印“信“信”求于人，“诚”本于天。早在我 国古代典籍中就已经出现了“诚信”一词。商君书靳令把“诚信”与“礼 乐、诗书、修善、孝弟、贞廉、仁义、非兵、羞战”并称为“六虱”。但是，“诚” “信”并非一开始就相伴而生的，二者台为一体经历了一定的历史过程。早期“五 常”中之五者为“信”，实际上孔子也主要讲。信”，这是那个时代提倡的人的五 大“素质”之一。孔子日：“人而无信不知其町也。”到了孟子则开始转向，着 重强调“诚”，“是故诚者，无之道也”，将“诚”升格到哲学本体论上的“道”， 谓为“达天地之化育”，孟子云：“诚者，天之道也；思诚者，人之道也。”这一 思想对后期儒学的发展影响极深。直到宋儒将“信”完全融入“诚”并上升到“五 常之本，百行之源”。至此，包括“信”在内的“五常”便与其之本“诚” 完全融为一体，在理论上完成了一次回归，达到诚信无二，天人合一。但二者不 管经历怎样的理论演绎过程，其最终目的是一样的为封建的礼教、等级制度 和宗法制度服务，这明显不同于现代意义上的“诚信”。据唐书刑法志 记载，唐太宗于贞观六年，“亲隶囚徒，闵死罪者三百九十人，纵之还家，期以 明年秋即刑。及期，囚皆脂朝堂，无后者，太宗嘉其诚信，悉原之”。2 此处所称 的“诚信”和商君书靳令中指称的“诚信”，皆指人际关系中的减实不欺。 这是诚信在我国晟初始的涵义，还没有上升到法律层次，仅仅是道德范畴的诫信。 诚实信用在不同幽家中的语言表达不尽不同，最初也不是法律意义上的诚实 信用，也经历了“诚”“信”合一的历史过程。拉丁文中是b o n a f i d c s ；法文中 是b o n n , f o i ；意大利语中是b u o n af e d e ：西班牙语中是b u e n af e ，英语中是g o o d f a i t h ，直译都是“善意”。托丁文中的b o n a t i d e s 是法语和英语中同义词的渊源， 其比“善意”更加直接的译法是“好的信用”或“良信”。对于什么是“信”，西 塞罗在其论义务中说，“行其所占谓之信”，按照斯多亚派的观点，。信”是 j 下义的基础，它是承诺和出议的遵守和兑现。依据这样的“信”，人们可以过一 高亨注译：商君书注释，中华书局1 9 7 4 年舨第1 0 6 - 1 0 7 页 2 历代刑法忐，群众 j 版社1 9 8 8 年版，第3 l l 贾 3 种社会性的生活。“良信”是对“信”的强化。由此可见，拉r 文中实际上只有 “信”而无“诚”。“诚”“信”结合使用最早见诸德文，“诚信”在德文中是 t r e uu n dg l a u b e ( 忠诚和相信) ：在日文中是“信义诚实”。中国继受大陆法系后， 立法和法学理论都通过日本受德国的影响很大，法学界有“中国抄日本，日本抄 德国”之说，因此。汉语中指称诚信原则的语词是德文指称的直译。诚实信用在 德文中是t r e u u n d g l a u b e ，来源于古代德国的誓约，在古代德国，人们常常以h t r e u ( 于诚实) 、m i t t r e u ( 于诚实) 、b e i t r e u ( 依诚实) 或u n t c r t r e u ( 在诚实名义下) 强制交易对方作誓。后来为了求得更加可靠，在诚实之外加g l a u b e ( 信用) - - 字， 而以“于诚实信用”为誓词，起确保履行契约义务的作用。后来，诚实信用的誓 词被转用于表示民法中的一项原则2 。 诚实信用原则作为一个法律术语如同“债”一样是一个外柬语，最早源于罗 马法。从法律原始文献来看，作为专门法律术语的“诚信”曾被大量适用：在优 士丁尼法学阶梯、法典、学说汇纂等文献中频繁出现，诚实信用原 则成为当时调整社会经济关系的重要原则。其涵义与其在文学性原始文献中的涵 义大为不同，以法学阶梯为例，就在物权法和诉讼法两个领域里使用3 。有 学者认为诚实信用原则起源于罗马法中的诚信契约和诚信诉讼4 ，但是徐国栋先 生对此持有异议。他认为：诚信诉讼所保护的社会关系例如监护关系、共有关系、 遗产追索，以现代法的观点来看并不是契约，因此把这些社会关系概括为诚信契 约并不确切；更为重要的是，诚信诉讼和诚信契约并非同一时代存在的东西，诚 信诉讼是程式诉讼时期的现象；诚信契约是非常诉讼时期的产物，在非常诉讼时 期，人们看待问题的着眼点已经从程序转向实体，诚信契约才成为一个可以与诚 信诉讼并列使用的术语，并且逐步取代后者。因此，徐国栋认为：我国学者“现 代的诚信原则起源于罗马法中的诚信契约和诚信诉讼”的提法值得推敲。也有学 者认为，诚实信用观念体现在罗马法上的一般恶意抗辩诉权中，诚实信用原则与 一般恶意抗辩同出一源，具有同一意义5 。也有学者认为现在意义上的诚实信用 1 两皋罗蕾； 论义务，f | 换生详，中目政往大学m 艟社1 9 9 9 年版，第2 2 ，2 3 页。 2 蔡幸麟il 侦权契约诚实信用蟓则，轨刁荣毕生编：中国法学论集) ，汉林出版社1 9 7 6 年版，第4 1 5 页。 徐国株：民法基奉原则解释一以谴唼信用缘则的法理分析为中心，中国政法大学2 0 0 4 年版第7 4 、乃 页。 4 胡十湘、赵鹦锚：论诚实信用原则在契约法中的推进 载第二届。罗马法中国法与民往法典化” 围断研讨会论文攘) 1 9 9 9 年自刊奉，第2 3 6 负。 5 粱慧星：实信用原则j ，漏i 4 补充，载法学研究1 9 9 4 年第2 期，第2 2 页 4 并不是来源于罗马法，而是来源于中世纪的商人法1 。 通过对诚实信用语源的历史考察可知，它首先是作为般的道德规则而存在 的，在经历了一定的历史发展过程以后才上升为具有国家强制力的法律规范。 在历史上，诚实信用这一道德规则，曾长期以商业习惯的形式存在，作为成文法 的补充而对民法关系起着某种调整作用。到了1 9 世纪术，毫无限制的契约自由 和自由放任主义所造成的种种弊端，使各种社会矛盾空前激化，经济危机更加频 繁和深重，社会经济生活动荡不堪。为了协调各种社会矛盾和冲突，立法者开始 注重道德规范的调整作用，将诚实信用等道德规范引入法典，成为近现代民法的 重要原则。 在我国民法通则制定颁布之前。诚实信用仅具有道德属性，首先表现为 一定的社会笑系中人们相互之间的善意真诚、守信不欺和公平合理的主观心理和 客观行为状态。只常生活中人们关于不说假话、说话算数、信守约定等道德观念， 就是诚实信用的基本道德要求。由于社会经济生活的需要，人们之间交往的重要 内容之一是生产协作和商品交换。二者涉及人们的根本物质利益，无论是在生产 协作的过程中还是在商品交换的过程中时问和空间的分离凸现出交易双方对信 用的依籁，使得诚实信用的道德要求显得犹为重要。同时由于经济关系对社会存 在和发展的极端重要意义，诚实信用对于维护经济关系有序存在的基本作用，凡 是存在一定程度的社会生产和商品交换的社会，都把经济交往中减实信用的道德 要求加以法律化，也就是咀国家强制力为后盾来确保诚实信用的道德要求在经济 交往中的实现。民法通则第4 条规定：“民事活动应当遵循诚实信用的原 则。”这一规定是诚信原则的法律表现形式。 ( 二) 国外关于该原则涵义的描述 德国学者施塔姆勒认为，人类社会的最高理想是爱人如爱己，这种最高理想 在法律上的要求与体现即为诚实信用原则。这种最高理想高于法律和契约，因此， 法律与契约应当与之相符合，如不相符则作为这种最高理想之化身的诚实信用 原则可径直予以取代2 。概括他的理论，他是从自然法的角度柬建立自己的诚实 信用原则理论体系的。作为自然法学派的学者，施塔姆勒先生眼中的诚实信用原 则所指向的目标是高于且脱离世俗法规定的一种理念，这不同于立法者所追求的 1 焦津洪：f 英荛法中的诚实信用原则轧载中国民村法伴同，上传于2 0 0 3 - 9 - 2 4 2 史尚宽：债泣总论 中周政 杰人学小版社2 0 0 0 年版，第3 2 0 - 贞 5 公平、正义。高于实在法使其主张的诚实信用理论体系在实际推行中遇到了更多 实际操作层面的问题。学者邓伯格认为，诚实信用原则的作用在于使人们在交易 场上可以得到交易道德的保障1 。邓氏注重诚实信用原则与道德的内在联系。他 视道德为诚实信用原则的起源，将商品社会的交易市场作为诚实信用原则发挥作 用的领域。邓伯格的研究使人们关注到隐藏在诚实信用原则这个法律原则之后深 刻的道德渊源，同时也揭示了市场领域对诚实信用原则的高度需求。但是，将法 律等同于道德以及将诚实信用原则的适用局限于市场领域，无疑为邓伯格对此问 题研究的两大缺憾。 从大陆法系国家民法典的规定来看，诚实信用原则的适用范围经历了一个由 d , t l 大的历史过程。法国民法典第1 1 3 4 条规定；“契约应以善意履行之”。此 所谓“善意”，即诚实信用。由于法国民法的制定，正值自由资本主义时期资 本主义生产关系的发展，要求不受任何约束地、毫无限制地榨取剩余价值。正是 在这种自由放任主义思想的支配之下，该条文只是对当事人意思自治的补充，在 法律实践上难有实际意义。事实上，法国民法典对诚实信用的规定是一个死的原 则，迄今为止，诚实信用在法国的判例里面几乎投有使用过2 。1 8 6 3 年的撤克 逊民法典第8 5 8 条规定：“契约之履行，除依特约、法规外，应遵守诚实信用， 依诚实之所应为者为之。”但，依该法，当事人可依约定排除诚实信用原则之适用。 可见，仍未超出契约自由的范围。1 8 9 6 年的德国民法典对诚实信用原则的 规定包括：第1 5 7 条：。契约的解释，应遵守诚实与信用的原则，并考虑交易上 的习惯”；第2 4 2 条：“债务人应依诚实和信用，并参照交易上的习惯，履行给 付”。虽有比法国民法典更为翔实的规定，但同样的问题也反映其中，即这 些原则性的规定在法律实践中根奉不能发挥实质性作用。德国的诚实信用原则之 所以成为“帝王条款”，是法官造法的结果。诚实信用原则在德国的适用是有起 伏的，判例里面最多使用诚实信用原则的时代主要集中在三个时期，一个是第一 次世界大战结束，第二是二次世界大战结束，第三就是两国合并统一。它实际上 是在社会激烈变动时通过司法手段解决一些立法或者政策性变动的一种手段，这 是诚实信用原则在德国法上适用时所发挥的一项具体功能。 1 徐田株著：民法嬉奉原则解释一以诚| 娄竹用原则的法理分析为中心 ，中国政法大学2 0 0 4 年版，第6 1 页。 2 焦津洪：t 英羹法中的诚实信用蟓则，载王利咧主编民商往前器论坛 ( 第1 辑) - 人民法院f 侣版社2 0 0 4 年版，第2 7 0 贞。 1 9 0 7 年的( 瑞士民法典第2 条规定：“诚实并信用行为( 一) 任何人都必 须诚实、信用地行使其权利并履行其义务( - - ) 明显地滥用权利，不受法律保 护。”这条规定第一次把诚实信用原则作为民法的基本原则加以确定，它不仅是 义务疆行的原则。也是权利行使的原则：它不仅适用于债 杰领域，而且成为君临 整个民法领域的“帝王法则”。自( 瑞士民法典的规定之后，资本主义各国相 继对诚实信用原则做出了明确规定，纷纷赋予其民法最高原则的地位。f l 本民 法典第1 条明确规定：“行使权利及履行义务时，应恪守信义，诚实实行。” 就英美法系而言，美国和英国采取了两种截然不i 司的发展途径。美国1 9 5 2 年的统一商法典( u c c ) 由德国人鲁埃林起草的，由此可见，其法律受 德国的影响比较大。在此之前，美国和英国一样，是没有诚实信用这个原则的。 u c c 第1 - - 2 0 3 条规定：“本法所涉及的任何合同和义务，在其履行和执行 过程中均负有遵循诚信原则之义务。”什么叫诚实信用? 在货物买卖篇第2 - 1 0 3 条第1 款b 项规定：“涉及商人时，诚信指事实上的诚实和遵守同行中有关公平 交易的合理商业准则。”包含两层意思：一是说所谓诚实信用就是你应该诚实的 去做事、去履行：二是说在商人之嘲什么叫做诚实信用呢? 就是你按照商人之问 一般的习惯和惯例去行使1 。前者是说你在主观上应该是认真的，诚实的；后者 是说你要按照行业的惯例去履行。但是这在适用中可能会造成矛盾，即在判断一 个商人的行为究竟是不是诚实信用的时候，该依主观标准还是客观标准? 他可能 按照商人的惯例去做了，但是他脑子里想的是不诚实的，而主观诚实却很可能没 有按照惯例去做。由此可以看出，现在美国法中的诚实信用原则也只是部分的存 在，在合同法中主要是在合同的履行阶段承认诚实信用原则，但是在订立合同的 过程中还是不承认诚实信用原则。在理论研究上，美国哥伦比业大学的方士博士 认为，诚实信用原则本质上是一个默示的条款，虽然双方没有说，但是是包含在 合同中的一个默示的义务。主要适用于双方对某些问题忽略了没有作出明确规定 的情况，用这个条款作为一种备用或者替代性的条款。哈曼尔大学的萨曼博士， 说诚实信用没什么实质意思，是无法定义的它是一个空的。他提出的观点是诚 实信用本身没有正面的、实在的内容，它真正的含义是一个排除性的。也就是说， 1 焦津洪：英荚法中的诚实信用原则 载壬利明主编民商法前沿论坛 ( 第1 辑) 。人民法院出版社2 0 0 4 年，第2 7 3 页 7 讲到诚实的时候。他只是说不诚实我知道，不诚实以外的就是诚实的。所以，也 就没有办法定义什么叫诚实的，他只有通过排除那些不诚实的来确定诚实信用。 一直到现在，英国法中还没有承认诚实信用这个一般性的原则。但是不能说 英国法中没有诚实信用原贝4 的理念或者内涵。从英国法包括合同法、买卖法的一 些发展历史中我们就可以看出，诚实信用制度来源于中世纪的商人法。在最初 的商人法中，喊实信用原则是指我们之间的一种习惯，并不在乎你主观上是不是 诚实，它只是看你的行为是否符合这种习惯，符合了这种习惯就是诚实信用，不 符合这种习惯即使你是出于善意也不符合诚实信用。所以，英国法中的诚实信用 只是指一种行为的规范和标准。自从商人法被融入到普通法以后，诚实信用原则 被买者自治原则所取代，但这样好像缺乏对消费者的保护。1 9 世纪未期制订货 物买卖法的时候有一个创新，即所谓的默示的商销性或者默示的条款这种制度， 但依然没有承认诚实信用原则。直到后来出现了默示的条款。这种默示的条款的 作用和诚实信用原则有很多相似的地方，都是说即使一方可能对这个情况不了 解，但是作为卖方应当承担个起码默示的义务，实际上是一个法定的起码的要 求。默示条款出现以后，就可以实现一部分诚实信用原则所起到的作用。一直到 现在，英国法中还没有承认诚实信用这个一般性的原则。但如果对英国洼各个领 域的法理加以考察的话，依然可以得出诚实信用原则这样的法理已定型化的结 论这些法理就体现在众多的案例当中。2 这种以个案方法发展起来的一套解决 不公平问题的规则，即诚信规则，承担了诚信原则同样的功能。 诚实信用之所以在各个国家产生各自不同的作用和结果，主要取决于各该国 的体制、观念、现有制度、文化和法律传统等因素。总的来说，诚实信用在各国 的命运，最辉煌的要数德国，第二辉煌的可能就是美国，但是在法国可能是有其 名但无其实，在英国可能连一点名也没有，但是有一点点的实。 ( 三) 我国学界对该原则的不同描述及利弊分析 台湾学者王泽鉴先生提出“确立诚实信用原则系属帝王条款，君临全法域之 基本原则。”3 赋予诚实信用原则以至高无上的“帝王”之位，这是诸多民法基本 原则中所仅有的殊荣。大陆学者徐国株甚至提出：“诚信原则几乎是大陆法系民 引注制r ，笫2 7 5 虹。 2 【】内贵：现代契约法的新发展哼一般条菰载粱慧星主编：民商法论丛，t 第2 卷b 法律m 脱 社1 9 9 4 年版第1 1 9 王掸盛：民 上学说i 判例研究( 第5 册) ，台太法学且书1 9 9 1 年6 版，第2 9 页。 8 法中唯一基本原则”的论点1 。这种观点显然有抹煞其他基本原则之作用而无限 推崇诚信原则之嫌，但是，这也从反面说明了诚实信用原则在民法中的重要地位 和作用。虽然自民法通则规定诚实信用原则以来，“帝王条款”之说日益盛 行。但是仍然有学者对其提出质疑。孟勤国教授认为：诚实信用原则无论是作为 民法基本原则还是债法原则，在基本概念、基本内容、基本功能上几乎一片空白， 远远没有研究清楚，不宜妄称帝王，更不应借诚实信用原则之名，谋法官造法权 力之实2 。 对诚实信用原则的概念与其内涵和外延的理解，从域内外学者对其确定性与 否的认识分野而言，形成了多种学说。笔者粗略概括了一下有以下六种学说：第 一，“语义说”。从诚实信用原则的字面意义出发，认为诚信原则是对民事活动的 参加者不进行任何欺诈、恪守信用的要求3 。第二，“一般条款说”。认为诚信甄 则是内涵和外延都不十分确定，是可以弹性适用于民法各领域的有关公平正义的 弹性要求，并且具有强制性效力的一般条款4 。第三，“双重功能说”。主张诚信 原则由于将道德规范与法律规范合为一体，兼有法律调节和道德调节的双重功 能，使法律条文具有极大的弹性，法院因而享有较大的裁量权，能够据以排除当 事人的意思自治。而直接调整当事人之闯的权利义务关系5 。第四，“立法者意志 说”。主张诚信原则就是要求民事主体在民事活动中维持双方的利益平衡，以及 当事人利益与社会利益平衡的立法者意志6 。第五，“多层面说”。认为合同法 诚信原则，是关于合同行为的善意真诚、守信不欺、公平合理的心理状态、价值 准则、行为规范和行为事实8 。第六，“两种诚信说”。它是在“立法者意志说” 的基础上发展而来的。该说认为，诚信原则是适用于全部民事关系的民法基本原 则，它又分化为客观诚信和主观诚信两个分支。前者要求人们币当地行为；后者 要求人们具有尊重他人权利的意识9 。但是在其专著t 民法基本原则解释一成文法 局限性之克服中，又将诚信原则分解为3 种诚信，即主观诚信、客观诚信和裁 1 r f f l 雇主编；民商卓蓐点难点问题解析与适用，吉林人民版社2 0 0 1 年版，第l 页 2 盂勤围：质疑“帝f 条款 ，载t 法学评论j2 0 0 0 年第2 期。 3 马原土编：中国民 圭讲义乱争固 上院十部业余太学教材第2 l 页 4 报斯宝；民事活动的肇车原郓l ，法律：j ；版社1 9 8 6 年版，第2 6 页。 5 粱慧星；民弦斛释学，中同歧法人学出版社】9 9 5 年版，第3 0 3 页 绦国栋：民眩掣牟原u 解释成丈法局限忭之克服 ，中国政法太学m 版社2 0 0 2 年增订版，第7 9 页。 7 这一学说名称为昧婷姿根据帮强在其专著台例法诚实信用原h 研究 对含h 法碱信j 泉则所下的定义， 总结f f f 米的学说名称，笔者存此千以借用，见徐好受：我圈学界对诚实信用原则研究的觋拭及其评析 载i l 二中国论文下投中心，i ：传干2 0 0 6 年1 0 月2 3 郑强：台m 去诚实信用原q 研究法律出版社2 0 年版，第1 i 页。 徐围棒；窖脱诚信! ，主观诚信的对札统一问题kt 中国社会科学 2 0 0 2 年第6 期 9 判诚信。他认为无论是主观诚信还是客观诚信，其标准的模糊性导致它们成为授 予法官自由裁量权的工具，因此，最终都转化为裁判诚信。当事人以诚实、善意 的心理和行为行使权利，履行义务，法官根据公平正义进行创造性的司法活动， 就可以实现当事人双方的利益以及当事人双方利益与社会利益的平衡这立法 者意志。 从诚实信用之语源可以看出，“语义说”过分拘泥于字面意义，未能揭示出 诚实信用原则概念的本质，且“语义说”对诚实信用原则的解释客观上起到了对 该原则适用的限制性效果，不符合现代各国民法的发展趋势一一对诚实信用原则 的适用逐步宽泛化、深入化。因而。域内外学者对诚实信用原则的内涵与外延多 持“一般条款说”。其他各种学说也都是以“一般条款说”为基点，学者们可谓 见仁见智，从不同的角度得出对诚实信用原则的解释。 台湾学者史尚宽认为，一切法律关系都应根据它们的具体情况按照正义衡平 的原则进行稠整，从而达到它们具体的社会公正。法律关系的内容及实现的方法 根据当事人问的具体情况而异，法律、合同当事人很难一一预见而加以规定或订 立，因此，对方当事人有可能基于自私而利用这些漏洞，牺牲他方利益以实现自 己的利益，在这神情况下，决断案情不应是形式的或机械酌，而应从道义衡平原 则出发，站在立法者的角度决定这些关系，这就是诚实信用原则的要求。可见， 史尚宽先生是从诚实信用原则的晟终保障一一司法救济的角度来分析该原则的， 并基于此认为，诚实信用原则是利益的衡平器，它的运用目标是在每个个案中实 现具体的公平与正义，而法官是诚实信用原则最根本的运用者，他们的运用方式 是站在立法考的角度决定何为超越于当事人约定之上的真正的公平、正义。 梁慧星先生认为诚实信用。是市场经济活动中形成的道德准则。它要求人们 在市场活动中讲究信用，恪守诺言，诚实不欺，在不损害他人利益和社会利益的 前提下追求自己的利益。诚实信用原则为一切市场参加者树立了一个“诚实商人” 的道德标准，隐约地反映了市场经济客观规律的要求1 。笔者认为，这一涵义界 定仅仅道出了诚信原则的道德属性，而忽视了其法律属性，诚信原则的这两重属 性是相互作用，相辅相成的，忽视法律属性就使诚实信用原则仅仅停留在一般道 德规范的水平约束当事人的意识和行为，如果当事人不能自我约束，该原则所应 莱慧星：诚| 妾信用鲧则漏l 汩补充，载t 涪学研究 1 9 9 4 年第2 期，第2 2 页。 1 0 有的法律强制力就无用武之地。所以，在任何时候，都不能割裂诚信原则的这两 大属性一。 二、诚实信用原则的界定与阐释 ( 一) 诚实信用原则的涵义界定 由上文可知，域内外学者对诚实信用原则涵义的界定不尽相同，这首先说明 学界对于什么是诚实信用原则并没有形成定论，不单单是由于学者对于该原则涵 义的认识不一，更重要的是因为诚实信用原则的内涵和外延的不确定性所致。 “在思想和价值观同商品和消费一样日益多样化的世界上，企盼定义的统一几 近于痴人说梦。”2 但这并不是说诚实信用原则的涵义是无法概括和表达的，笔 者将该原则的涵义界定为：所谓诚实信用原则，是道德规则的法律化，是社会及 裁判者对于民事主体善意真诚的主观心理、守信不欺的行为过程和公平合理的行 为结果的一种价值评判1 。 ( 二) 诚实信用原则的理论阐释 诚实信用原则的涵义包涵五个方面的内容： 其一，具有双重属性：道德性和法律性。诚实信用往产生之初是作为道德准 则植根于人们的意识和潜意识之中，成为只无形的于影响着人们的意识，规范 着人们的行为。通过国家强制力将诚实信用上升为法律之后，诚实信用原姗作为 强制性的法律规范，以社会经济交往中所形成的诚实信用道德为依托，据以规范 民事关系中各方当事人的意识、行为、平衡各方的利益关系。在民法诚实信用原 则当中，法律与道德融为一体：道德以法律为形式和表象，法律以道德为内容和 实质。二者互为表罩和依托，共同维护社会经济和民事法律关系的正常秩序。反 之，如若诚实信用原则没有一定的社会经济关系所决定的诚实信用的道德内容， 该原则只能成为一项十分空泛的法律规定成为司法专横的工具；如若诚实信用 的社会道德没有法律原则为载体和形式，则该道德准则只能停留在一般道德规范 的水平，而无力规范民事关系中的各种行为，无力平衡当事人之间以及当事人与 社会之间的种种利益关系。所以，民法中的诚实信用原则是法律与道德的结合体。 1 虽然粱嚣星在诚实信用原则j j 漏洞补充 一文中也主张。诚实信用原则的实质是道旃艇范和法律规范 的结合但是神。其对诚信鲰则所下的定义中并没f 明确反映i 这种观点 2 郫也犬：信任论 中国广播电视出版社2 0 0 1 年版第7 甄， 3 童光法：试论诚实信用擐归，载首都岛授哲学社会季毒学研究文集 知识产拙j i ；版杜2 0 0 5 年6 月。 i i 其二善意真诚的主观心理。指民事主体在整个民事行为过程中所应当拥有 的一种主观心理状态。包括：( 1 ) 以一定的社会条件所决定的一般诚实信用的 道德要求为基础，以一定的民事行为习惯为标准，符合具体行为的目的、约定以 及利益均衡的要求； ( 2 ) 要求当事人怀有善意的动机，忠实的心态，互乖j 合作 的行为目的；( 3 ) 要求当事人不存恶意，没有欺骗的企图，排除追求不正当好 处的目的。 其三，守信不欺的客观行为。指民事主体在整个民事行为过群中所应当遵守 的一种客观行为模式。具体表现为：( 1 ) 行为过程中诚实不欺的言行；( 2 ) 行 为过程中信守约定，严格履行以及相互协力的行为；( 3 ) 行为变更和解除时依 据善意的合作行为； ( 4 ) 民事关系终结后，遵守必要的附随义务的行为。 其四，公平合理的利益结果。指民事主体通过一切民事行为所应当追求和达 到的利益平衡状态。包括：( 1 ) 当事人之间利益的平衡，当事人不得从其他方 当事人的损失中获益，也不得从当事人自已的欺诈行为中获益，交易的结果应当 是符合公平原则，并且是对当事人都互利的结果；( 2 ) 当事人与社会利益之问 的平衡，当事人利益的获得应当以促进社会利益为价值评判标准，以不损害社会 利益为最低要求，当事人利益的获得不得阻牺牲社会利益为基础。 其五，自由裁量权乃是诚实信用原则的应有之意。“诚实信用”这样的语词 从规范意义上看极为模糊，在法律意义上没有确定的内涵和外延。其适用范围几 乎没有限制。这种“模糊规定”或不确定规定导源于这样的事实：立法机关考虑 封法律不能包容诸多难以预料的情况，不得不把补充和发展法律的部分权利授予 司法者，以“模糊规定”或“不确定规定”的方式把相当大的自出裁量权交给了 法官。因此，诚信原则意味着承认司法活动的创造性和能动性。 三、科学界定诚实信用原则的意义 ( 一) 理论意义 研究一个问题，最基本的是要弄清楚被研究对象是什么，即其涵义。如果连 涵义这样最基本的理论都没有弄清楚就贸然谈适用，就好像没有打下，簪固的地基 就要建造高楼大厦，所以在研究有关诚实信用原则的其他任何问题之前必须首先 镣国株著民法摹奉原则解释一虬诚实信用原则的往理分析为中心。中国政法大学d i 版社2 0 0 4 年版 第”。 1 2 明确该原则的涵义，这也是本文首先阐明诚实信用原则涵义的初衷所在。只有在 理论上阐明了诚实信用原则的涵义，笔者才可以在此理论基础上研究该原则适用 的条件和程序。才谈得上适用该原则，才谈得上指导司法实践。 以上关于诚实信用的各种学说说明了诚信原则的内涵十分丰富并且复杂，尤 其是在当今我国法学界，对什么是诚实信用原则并没有达成共识，笔者持有什么 观点就显得犹为重要，因为这是笔者进一步研究的基础，只有首先阐明该原则的 涵义，才能为笔者研究怎样适用该原则做好铺挚。 j 下是因为诚实信用原则的内涵和外延存在不确定性，才更有必要确定其涵 义。因为任何事物的存在都是对立统一的，只有将该原则的内涵和外延的不确定 性和确定性统一起来，才是完整的诚实信用原则，忽视其中任何一个方面，都会 使我们的理论研究陷入片面的窠臼。在笔者看来，诚实信用原则是可以概括和表 达的，但又不是可以尽述的，这才是对诚实信用原则涵义界定的完整理解。因此 有人认为：诚实信用原则的涵义很广泛因而很难概括的观点是失之片面的。 ( - - ) 实践意义 研究诚实信用原则的适用具有指导司法实践的重要作用。诚实信用原则空有 理论l 的“帝王”地位，在司法实践中却鲜有适用，造成这种悬殊的一个重要原 因是在诚信原则的适用条件和适用程序上存在缺失，导致法官在适用该原则时无 所适从，用之，唯恐有滥用之嫌，不用，于个案又难以找到其他法律依据，处于 进退两难之尴尬境地。所以，明确诚实信用原则的适用条件和适用程序，对法官 依法判案具有重要的指导意义，既可以有效防范法官滥用自由裁量权，又可以有 效指导法官适用该原则，使诚实信用原则不仅为理论上之“帝王”，而且在司法 实践上也起到“帝王”之作用。理论最终是为了指导实践，在实践中得到检验。 所以，笔者的研究结果只有适用于司法实践才能检验出其真伪，才能加以改进。 也才能真j 下起到指导司法的作用。 在我们日静转轨时期的社会里，急功近利、缺乏诚意、不守信用的人和事实 在是屡见不鲜，可咀说，不守诚信的行为充斥在我们周围的角角落落，甚至形成 一种：人们认为老实憨厚就是傻，真诚守信必吃亏的病态社会现象。虽然我不知 道这种状况还要持续多久，但是我坚信美好的心是不会变的，随时变的和最终变 的是社会环境。现在我们学习和研究诚实信用原则又有时代的需求和现实意义。 诚实信用原则在社会转轨和变动时期最具有生命力，越是动荡的时期越需要 它，诚实信用原则在德国的集中适用时期即是典型的例子。中国目前正处在一个 转轨的阶段，出现了许多新的案例，法院对一些案件作出了暂不受理的决定，实 际上这个“暂不受理”是很有问题的。因为法律上的漏洞是需要司法或立法来补 充的，这就是社会转轨时期特别需要诚实信用原则来发挥作用的理由。怎样发挥 诚实信用的作用一把它变成一个真正能够对提高整个社会诚实信用程度有利的制 度，还得靠法官。因为从诚实信用的原则来看，它是法官造法的工具，也是法官 适用的依据，更是法官穿着法官袍在立法。所以，这个时候特别需要法官来发挥 作用。研究诚实信用原则的适用实际上就是研究指导法官怎样适用该原则的制 度。 仅仅赋予诚实信用原则“帝王条款”之位并不是真正重视诚实信用原则，重 视诚实信用原则更体现在该原则的实现上，只有将该原则适时适地予以适用，才 能最大限度发挥其各项功能，才能谈得上对当事人利益的平衡保护，才谈得上稳 定社会正常的经济秩序，才谈得上促进社会主义市场经济的良性运转，才谈得上 社会的和谐稳定。 第二部分诚实信用原则的适用条件 在现代民法上，诚实信用原则发挥着十分重要的作用，对于立法时立法者 所没有预见的情况，可以适用诚实信用原则补充法律漏洞，做出妥当的裁判；当 发生法律适用冲突时，选择适用诚实信用原则可以协调各方利盏关系，得到公正 的处壬| l ! 结果；对于法律滞后的情况，适用诚实信用原则可以使法律和裁削适应社 会的发展变化。但同时也应该看到，诚实信用原则具有“双刃剑”1 的作用。如 果不对减实信用原则的适用加以限制，则可能导致诚实信用原则的滥用，以致损 害法律的权威和法律体系的安定。因此，研究在什么条件下可以适用诚实信用原 则，在适用中如何限制法官的自由裁量权就显得犹为重要 一、诚实信用原则适用的基本前提 个案往往是各不相同，错综复杂的，能否适用诚实信用原则需要裁判者首先 做出“识别”。通过“识别”，或者适用诚实信用原则，或者适用其他规则。笔 者认为，“识别”某一个案是否应依诚实信用原则裁判应遵循以下两个标准。 石山穰 法解释学的方法， 盂律出版社，第1 2 7 页 1 4 ( 一) 隐性违法 所谓“隐性违法”是指在民事活动中，当事人的行为虽然在客观上符合法律 规定或者不违反法律的禁止性规定，但在事实上会损害他方当事人或者社会的合 法权益1 。“隐性违法”是和显性违法相对而吉的。显性违法指的是对法律的公 然违反，隐性违法简面言之就是民事行为形式合法而实质违法。当事人的行为虽 然符合法律的规定或者不违反法律的禁止性规定，但是在客观上造成了一定的损 害，这种损害可以是物质上的利益，也可以是侵犯了某种权利但没有造成实际损 害结果。如若我们对这样的行为弃置不管，显然会损害一方当事人或者是社会利 益。使当事人之问的利益关系或当事人和社会的利益关系处于失衡状态，有违现 代民法所追求的实质正义理念。 进入2 0 世纪以来，随着经济和科学技术的飞速发展，当事人经济地位事实 上的不平等，迫使立法者、司法者和法学者不得不面对现实，抛弃1 9 世纪近代 民法所追求的形式平等理念，进而追求实质平等。如何实现实质诈义成为2 0 世 纪之初的立法者，司法者和法学者所共同追求的目标。诚实信用原则就是在此社 会经济背景下应孕而生的。其经过立法者、法官和学者的不断挖掘被予以重新 解释并赋予其新的内涵，最终从近代民法中仅适用于契约领域的一项原则上升为 可以适用于整个民法领域的基本原则，适应了历史的需要。 判断某一民事行为是否存在“隐性违法”，应当以诚实信用原则的涵义作为 判断标准。根掘笔者对诚实信用原则涵义的界定，该原则包含五层意思，其中第 一层意思是就诚实信用原则的性质而言的，最后一层意思是就裁判者享有自由裁 量权而言，其余三层意思都可以作为判断民事行为是否存在“隐性违法”的客观 标准，无论是对民事行为主体的主观意识而言，还是从民事行为本身，及其行为 结果而言，只要其中一个方面违反，就是对诚实信用原则的违反，理论上都牵涉 到诚实信用原则的适用。至于司法实践中是否适用诚实信用原则有待裁判者做出 “识别”。笔者认为就“隐性违法”行为而言，更多的是对民事行为公平结果 的违反。任何一种违背诚实信用的行为都要受到某种利益驱使，都为了追求己方 利益的最大化。在总体利益不变的情况下，己方利益的最大化势必会对他方利益 造成或轻或重的损失，这种利益分配的不公就是“隐性违法”行为所造成的，就 关于。隐性违法”的涵义并不确定，在不同的法律 甄域指称对荤不同。例如在诉讼