（法学专业论文）反商业贿赂的立法探析.pdf

反商业贿赂的立法探析 内容摘要】：商业贿赂作为贿赂的一种，并非专门的刑法概念。世界各国对商业贿 赂的概念界定不一。我国关于商业贿赂的概念界定主要体现在中华人民共和国反 不正当竞争法和关于禁止商业贿赂行为的暂行规定中。商业贿赂的构成要件， 商业贿赂与回扣、附赠、折扣等相关行为的关系都是科学界定商业贿赂行为中必须 解决的理论和实践问题。随着国际社会对商业贿赂危害性认识的深入，反商业贿赂 的立法日趋完善和升温，尤其是联合国反腐败公约的签署，将反商业贿赂立法 推向一个新的阶段，我国的反腐败商业贿赂立法也取得了较大的成绩，但还面临着 内有法律制度缺失，外有与公约接轨的外在要求，因此，完善我困反商业贿赂 立法成为有效治理商业贿赂的迫切要求。如何完善我国的反商业贿赂立法，有人主 张制定部统一的反商业贿赂法，笔者建议，应从行政的、经济的、刑事的等方面 修订和完善反商业贿赂相关的法律制度。 关键词 ：商业贿赂立法现状不足 完善 【a b s t r a c t ：c o m m e r c i a lb r i b e r yi sak i n d c r i m i n a ll a w c o u n t r i e sa l lo v e rt h ew o r l d o fb r i b e r y , n o ts p e c i f i c a l l yt h ec o n c e p to f d e f i n et h ec o n c e p to fc o m m e r c i a lb r i b e r y d i f f e r e n t l y o nc o m m e r c i a lb r i b e r y , c hin am a i n l ye m b o d i e st h ec o n c e p to fi ti n ”p e o p l e - s r e p u b l i co fc h i n aa g a i n s tu n f a i r c o m p e t i t i o nl a w a n dt h e ”c o n v e n t i o no nt h e p r o h i b i t i o no f c o m m e r c i a lb r i b e r yo ft e m p o r a r yr e g u l a t i o n s ”e l e m e n t so fc o m m e r c i a l b r i b e r y - - - c o m m e r c i a lb r i b e r y , k i c k b a c k s ，a d d e dg i f t s ，d i s c o u n t sa n dt h er e l a t i o n so f r e la t e da c t sa r et h et h e o r e t i c a la n dp r a c t i c a li s s u e st h a tm u s tb es o l v e di fw ew a n t c o m m e r c i a lb r i b e r yt ob ed e f i n e d s c i e n t i f i c a l l y a s t h ei n t e r n a t i o n a l c o m m u n i t y r e c o g n i z e st h eh a r mo fc o m m e r c i a lb r i b e r yi n d e p t h ，a n t i c o m m e r c i a lb r i b e r yl e g i s l a t i o n a r em a t u r i n ga n dw a r m i n g a n di np a r t i c u l a r ”t h eu n i t e dn a t i o n sc o n v e n t i o na g a i n s t c o r r u p t i o n ”w a ss i g n e d ，p u s h i n gt h ea n t i c o m m e r c i a lb r i b e r yl e g i s l a t i o nt oan e ws t a g e c h i n a s a n t i - c o r r u p t i o nl e g i s l a t i o n o nc o m m e r c i a l b r i b e r yh a sm a d es u b s t a n t i a l a c h i e v e m e n t s ，b u tw ea r ef a c e dw i t hal a c ka n dm i s s i n go ft h el e g a ls y s t e m si n s i d ea n d o u t s i d et h e r ea r ed e m a n d sl i n k e dw i t ht h e ”c o n v e n t i o n ”t h e r ef o ri m p r o v i n gc h i n a s a n t i c o m m e r c i a lb r i b e r yl e g i s l a t i o nb e c o m e su r g e n tr e q u i r e m e n t st os e t t l ec o m m e r c i a l b r i b e r ye f f e c t i v e l y h o wt oi m p r o v ec h i n a sa n t i c o m m e r c i a lb r i b e r yl e g i s l a t i o n , i tw a s a d v o c a t e ds e t t i n gau n i f i e da n t i c o m m e r c i a lb r i b e r yl a w , t h ea u t h o rs u g g e s t st h er e l a t e d l e g a ls y s t e m ss h o u l db er e v i s e da n di m p r o v e df r o ma d m i n i s t r a t i v e ，e c o n o m i c c r i m i n a l a s p e c t sa n ds oo n 【k e yw o r d s l ：c o m m e r c i a lb r i b e r y ，l e g i s l a t i o n ，p r e s e n ts i t u a t i o n ，l a c ko f ，p e r f e c t 反商业贿赂的立法探析 内容摘要】：商业贿赂作为贿赂的一种，并非专门的刑法概念。世界各国对商业贿 赂的概念界定不一，我困关于商业贿赂的概念界定主要体现在中华人民共和国反 不正当竞争法和关于禁止商业贿赂行为的暂行规定中。商业贿赂的构成要件， 商业贿赂与回扣、附赠、折扣等相关行为的关系都是科学界定商业贿赂行为中必须 解决的理论和实践问题。随着国际社会对商业贿赂危害性认识的深入，反商业贿赂 的立法目趋完善和升温，尤其是联合国反腐败公约的签署，将反商业贿赂立法 推向一个新的阶段，我国的反腐败商业贿赂立法也取得了较大的成绩，但还面临着 内有法律制度缺失，外有与公约接轨的外在要求，因此，完善我圈反商业贿赂 立法成为有效治理商业贿赂的迫切要求。如何完善我国的反商业贿赂立法，有人主 张制定一部统一的反商业贿赂法，笔者建议，应从行政的、经济的、刑事的等方面 修订和完善反商业贿赂相关的法律制度。 关键词 ：商业贿赂立法现状不足完善 【a b s t r a c t ：c o m m e r c i a lb r i b e r yi sak i n do fb r i b e r y , n o ts p e c i f i c a l l yt h ec o n c e p to f c r i m i n a ll a w c o u n t r i e sa l lo v e rt h ew o r l dd e f i n et h ec o n e e p to fc o m m e r c i a lb r i b e r y d i f f e r e n t l y o nc o m m e r c i a lb r i b e r y , c h in am a i n l ye m b o d i e st h ec o n c e p to fi ti n ”p e o p l e s r e p u b l i co fc h i n aa g a i n s tu n f a i rc o m p e t i t i o nl a w a n dt h e ”c o n v e n t i o no nt h e p r o h i b i t i o no f c o m m e r c i a lb r i b e r yo ft e m p o r a r yr e g u l a t i o n s ”e l e m e n t so fc o m m e r c i a l b r i b e r y - - - c o m m e r c i a lb r i b e r y , k i c k b a c k s 。a d d e d 撕r s ，d i s c o u n t sa n dt h er e l a t i o n so f r e la t e da c t sa r et h et h e o r e t i c a la n dp r a c t i c a li s s u e st h a tm u s tb es o l v e di fw ew a n t c o m m e r c i a lb r i b e r yt ob ed e f i n e ds c i e n t i f i c a l l y a st h ei n t e r n a t i o n a lc o m m u n i t y r e c o g n i z e st h eh a r mo fc o m m e r c i a lb r i b e r yi n d e p t h ，a n t i c o m m e r c i a lb r i b e r yl e g i s l a t i o n a r em a t u r i n ga n dw a r m i n g ，a n di np a r t i c u l a r ”t h eu n i t e dn a t i o n sc o n v e n t i o na g a i n s t c o r r u p t i o n ”w a ss i g n e d ，p u s h i n gt h ea n t i c o m m e r c i a lb r i b e r yl e g i s l a t i o nt oan e ws t a g e c h i n a s a n t i c o r r u p t i o nl e g i s l a t i o no nc o m m e r c i a lb r i b e r yh a sm a d es u b s t a n t i a l a c h i e v e m e n t s b u tw ea r ef a c e dw i t hal a c ka n dm i s s i n go ft h el e g a ls y s t e m si n s i d ea n d o u t s i d et h e r ea r ed e m a n d sl i n k e dw i t ht h e ”c o n v e n t i o n ”t h e r ef o ri m p r o v i n gc h i n a s a n t i c o m m e r c i a lb r i b e r yl e g i s l a t i o nb e c o m e su r g e n tr e q u i r e m e n t st os e t t l ec o m m e r c i a l b r i b e r ye f f e c t i v e l y h o wt oi m p r o v ec h i n a sa n t i c o m m e r c i a lb r i b e r yl e g i s l a t i o n , i tw a s a d v o c a t e ds e t t i n gau n i f i e da n t i c o m m e r c i a lb r i b e r yl a w t h ea u t h o rs u g g e s t st h er e l a t e d l e g a ls y s t e m ss h o u l db er e v i s e da n di m p r o v e df r o ma d m i n i s t r a t i v e ，e c o n o m i c ，c r i m i n a l a s p e c t sa n d s oo n 【k e yw o r d s l ：c o m m e r c i a lb r i b e r y ，l e g i s l a t i o n ，p r e s e n ts i t u a t i o n ，l a c ko f ，p e r f e c t 附：学位论文原龟- l 性声明和关于学位论丈使用授权的声明 原创性声明 本人郑重声明：所呈交的学位论文，是本人在导师的指导下， 独立进行研究所取得的成果。除丈中已经注明引用的内容外，本 论文不包含任何其他个人或集体已经发表或撰写过的科研成果。 对本文的研究在做出重要贡献的个人和集体，均已在文中以明确 方式标明。本人完全意识到本声明的法律责任由本人承担。 论文作者签名：丝理：重：兰 日 期： ! ! q ：z 生翌旦 关于学位论文使用授权的声明 本人完全了解贵州大学有关保留、使用学位论文的规定，同 意学校保留或向国家有关部门或机构送交论文的复印件和电子 版，允许论文被查阅和借阅；本人授权贵州i 大学可以将本学位论 文的全部或部分内容编入有关数据库进行检索，可以采用影印、 缩印或其他复制手段保存论文和汇编本学位论文。 ( 保密论文在解密后应遵守此规定) 论文作者签名：洹 - z z 垒! 垄导师签名： 夕、 序言 商业贿赂破坏经济发展、廉政制度与社会风气，其危害有年。但世界各国认识 其危害，并从法律上加以治理，只是近几十年的事。特别是最近十年，全球范围内 反商业贿赂的理论研究与立法实践明显升温，许多图际组织、非政府组织对全球范 围内商业贿赂的状况、危害性进行了大量的调查，并就商业贿赂产生的原因及其与 腐败的关系作了较为系统的解释。包括联合国在内的多个国际组织签订了一系列国 际公约，许多国家修改或完善了国内立法，加大了对商业贿赂的打击力度。可以说， 在全球范围内，反商业贿赂已经成为一股浩大的潮流，它以摧枯拉朽之势，扫荡着 为商业贿赂打掩护、找借口的各种旧规则、旧观念。 我国是一个新兴的社会主义市场经济国家。改革丌放以前，实行计划经济体制， 不存在实质上的市场竞争，未出现商业贿赂。改革丌放以后，随着市场经济体制的 建立与发展，产生了不正当竞争，商业贿赂也随之滋生蔓延，并成为一种市场潜规 则，造成严重的政治、经济和社会危害。为有效地防治商业贿赂，我国通过刑事的、 民事的、经济的、行政的手段制定和出台了相关的法律法规。2 0 0 6 年，党中央、国 务院作出了治理商业贿赂专项工作的决定，进一步加大了我国反商业贿赂的力度。 但由于我国反商业贿赂的时间还不长，反商业贿赂作为一门独立的法律法规实施的 时间还比较短，因而还存在这样那样的缺陷。笔者从事和关注反商业贿赂工作已有 十余年，本文试就反商业贿赂的立法完善作初浅探析。 第一章商业贿赂的概念界定 商业贿赂是贿赂的一种，世界各国对商业贿赂的概念界定不一，理论界对商业 贿赂的观点也很多。笔者认为，要有效地开展反商业贿赂斗争，科学界定商业贿赂 的定义是非常重要的，通过界定商业贿赂的概念，分析商业贿赂的构成要件。 第一节商业贿赂概念的出现 一、商业贿赂与贿赂的关系 时至今日，许多国家的立法与司法实践中，“贿赂 与“商业贿赂 两个概念 之间的关系不很清楚，给人们的理解造成困难。贿赂是一个专门法律术语，传统的 贿赂犯罪单指国家公职人员利用职务便利，为他人谋取利益，收受他人财物的行为。 很明显，传统的“贿赂定义，外延狭窄，许多危害社会的贿赂行为被忽略在传统 定义之外，不能适应惩治犯罪的社会正义需要。而为了顺应惩治犯罪的社会正义需 要，立法与司法实践对“贿赂”定义的外延不断进行扩张，但是，“贿赂 作为法 律术语，法律的可预见性原则客观上又要求其保持其定义的固定性。因此，“贿赂 定义的扩张常常面临许多困难。为了协调上述矛盾，人们希望在保持传统的“贿赂” 定义基本不动的前提下，通过创设新型贿赂的概念弥补传统“贿赂”定义的缺陷， 从而产生了“商业贿赂 的概念。“商业贿赂”不是一个严谨的刑法术语，它是集 2 刑法、民法、行政法、经济法，一体的概念。备到对“商、l 步烁赂”的概念定义不一， “贿赂”与“商业贿赂”是并列关系还是从属关系，争议很大。 并列关系说认为，“贿赂”单指公职人员犯罪，“商业贿赂”单指私营企业及人 员犯罪，因此，二者为并列关系。 从属关系说认为，“贿赂”不仅包括公职人员也包括私营人士，利用职务便利 或在经济交往中，收受他人财物为他人谋墩利益的行为。而“商业贿赂”则包括 在商业领域，一切商业行为主体在商业过程中，为了谋取利益而故意采取各种贿赂 手段，侵害正常市场竞争秩序的行为。显然，二者的关系为从属关系。 笔者认为，把“贿赂与“商业贿赂”作为两个并列的不同概念，无疑是扭曲 了二者在语义上本来具有的从属关系，并把本质相同、互相联系的违法行为人为地 割裂为两个概念，不利于法律的理解和执行。 二、国际商业贿赂概念的发展 商业贿赂是贿赂的一种形式，是随着商品经济的发展丽逐步产生和发展起来的 不正常的社会经济现象。商业贿赂最早出现在1 9 世纪中叶，其起源足西方国家的 铁路运输部门为增加货运量而付给托运方或其代理人一定数额的回扣。商业贿赂作 为商业内幕的一部分，在市场经济出现之初被视为商业习惯，政府并未制定法规予 以管理和干预。在很多情况下，商业上的行贿，被世界许多图家视为商业经营的传 统作法。如在美国，商业贿赂一直是商业内幕的一部分。贿赂采取所谓的劳务报酬、 金钱、各种招待费和货款的形式。商业贿赂大多存在于竞争激烈的行业中。如建筑 业、飞机销售等行业就发生过重大的商业贿赂事件。在西方国家，许多大公司为政 党及官员提供资助即非政治性捐赠，以促使该党议员或官员在各种场合作出对该公 司有利的决定，也属于商业贿赂的特殊形式。大量披露出来的政治丑闻往往与商业 贿赂有关。商业贿赂的金钱往往高达数十万甚至数百力- 美元以上，付款手段也相当 隐蔽，往往利用银行的秘密帐户或假公司户头，编制假帐目，秘密支付。随着美国 企业与跨国公司的海外业务在国外的拓展，其负责人也以支付巨额贿赂求得公司在 国外的独家经营许可，减免税利以及促成交易等经营上的便利。据披露的情况来看， 用做贿赂的金额巨大，影响面广，严重影响市场公平竞争，其后果已引起国际社会 的关注。各国纷纷制定反商业贿赂的法律制度。 三、我国商业贿赂概念的产生 我国在改革开放前，长期实行计划经济体制，企业在产品生产、销售和原材料 的供应等方面全部由国家计划来调节，所以不存在实质上的市场竞争，在很长一段 时间之内，经济领域中从来未有过回扣、让利现象，未出现所谓商业贿赂。但是， 自党的十一届三中全会以来，随着改革的逐步深入与市场经济体制的建立与发展， 企业的社会经济组织主体地位的逐步确立，多种经济成分的并存与发展。市场竞争 成为必然。尤其是乡镇企业、个体私营企业，既无现存商业供需网络可供利用，又 无稳定的客户可以往来，也没有高效能的代理商或经纪人为之提供服务，所以，这 些企业必然会通过各种手段与同业者展开激烈的竞争。在市场法规滞后，市场规则 不健全。管理漏洞多的情况下，他们很快运用回扣等不正当手段进行竞争。加之乡 镇企业、个体私营企业与国有企业相比，在税率与管理成本等方面的负担大大低于 3 后者，并具有高度的经营自主权，因而在运蚪j 回扣让利上，无论从幅度、数量还是 灵活性等方面都显得得心应手，从而成为商q k 贿赂的土壤并进而影响和波及固有企 业。事实上，我闷商业贿赂的概念第一次在国家工商行政管理局于1 9 9 6 年1 1 月 1 5 同颁布关于禁止商业贿赂行为的暂行规定( 以下简称暂行规定) 出现。 第二节世界各国关于商业贿赂概念的界定 一、发达国家关于商业贿赂概念的界定 ( 一) 美国关于商业贿赂概念的界定 美国白菜克法律词典认为，商业贿赂是指竞争者通过秘密收买对方的雇员 或代理人的方式，获取优于其他竞争对手的竞争优势。 1 9 7 7 年。美国颁布了反海外腐败法。该法律对于商业贿赂进行了规定，包 括：( 1 ) 犯罪的主体，即实施贿赂行为的人。反海外腐败法规定的主体分为三 类：直接参与海外交易的美国国内证券发行人、国内企业或者他们的官员、董事、 雇员、代理入或者代其行事的股票持有人：受美国自然人、企业控制的海外子公司； 在美国境内违反反海外腐败法的外国企业或自然人，就是说，该法同时使用属 人管辖和属地管辖。( 2 ) 主观方面，即行贿者对犯罪行为的认识程度。反海外腐 败法规定构成犯罪的行贿者必须有行贿的意图，并且行贿的目的是使受贿人滥 用手中的公共权力，为自己或者第三人牟取利益，也就是说行贿必须是敌意行为， 而且行贿的目的也是非法，法律更加注重的是非法使用公共权力对市场秩序的破 坏，而非公共机构的廉洁性。( 3 ) 客观方面，即行贿的方式方法和行贿的对象。这 个行为既包括直接给付金钱，也包括提供、许诺、批准给付余钱。除金钱外。任何 有价值的事项都可以构成贿赂内容。除了直接行贿，对于命令、锛助他人行贿的共 谋者也构成犯罪，即共同犯罪。( 4 ) 法律责任。违反反海外腐败法最严重的后 果是刑事处罚，但同时也会产生民事、行政责任。( 5 ) 合法的情况。反海外腐败 法明确规定了不算违法的行为。那就是加速“日常政府行为”而支付的“方便费 用 的行为。法条中列举的日常政府行为包括：取得许可、执照或其他官方证件； 处理政府文件；提供警察保护；邮件接送；与履行合同有关的列表检查，电信服务， 水电服务、装卸货物、保鲜、越境运输等。 可见，美国不正当竞争法所禁止的商业贿赂，是指经营者向他人的雇员或代理 人给付好处。通过影响对方而获得有利的交易条件的行为。给予贿赂的行为就是不 正当竞争行为，不管其是否为他入所接受或者被他人理解为贿赂。行贿者和受贿者 以及其他参与贿赂的人员都应该按照有关法律承担相关的责任。 ( 二) 德国关于商业贿赂概念的界定 目前，德国治理商业贿赂的法律主要有反不正当竞争法、德国刑法典和 1 9 9 7 年8 月修订的反腐败法，这些法律对各季孛形式的贿赂做了界定，并规定了 相应的惩治措施。在德国法律规定中，商业贿赂的构成要件包括：( 1 ) 商业交易中 以竞争为目的行为。商业行贿者的目的是通过行贿获取交易上的利益，使自己或者 参见最高人民检察院编：外国和港澳台地区反贪污贿赂法规汇编势，中国检察赉版社1 9 9 1 年版第1 3 2 1 8 9 页 4 他人的竞争能力增强，而不是增强受贿者的竞争能力。( 2 ) 商, i d t f i 赂的对象是经营 业务的职员或者受任人。其中职员不仅包括雇员，还包括具有领导能力的人员，如 董事、监事；受任人是指由于其地位而在营业中享受权利并承担义务、代他人从事 业务并具有决定性影响的人，如商业代理人。( 3 ) 赠品或者其他利益，这是商业贿 赂的手段，其中不超过一定的数目的小额赠品不在此限。给付的利益除了有形利益 外，还包括无形利益。如给予荣誉奖章。利益的给予也不限于职员或者受任人，对 于其朋友或者家属施恩的行为也可能构成商业贿赂。( 4 ) 不论是将来的给付允诺还 是现实的给付行为，都可以构成商业贿赂。( 5 ) 自己或者第三人在购买商品或者经 营上给付时受惠，这是商业贿赂的目的。( 6 ) 职员或者受任人的不正当行为。职员 或者受任人的不正当行为并不以违反对雇主的义务为前提，也不要求以损害雇主为 目的，而是对竞争者而言的，是否以不正当方法使商业行贿者或第三人受到优惠为 决定标准。而且职员或者受任人的不正当行为也并不以秘密实施为限。( 7 ) 既遂与 未遂。给予或者允诺的利益只要到达受贿者或者中问人，不管职员、中间人或者受 任人是否接受，都认为构成商业贿赂既遂，对商业贿赂末遂的情况不予处罚。( 8 ) 主观要件。行为人必须有使自己或第三人受惠的意思，目的足促销自己或者第三人 的商品或劳务，因而，必须具有主观故意。 在德国法律规定中，就商业行贿而言，职员或者受任人的行为不以竞争目的为 限。职员或者受任人已经要求赠品或者利益，即使未获得结果，其行为仍然构成商 业贿赂既遂，应当受到法律的处罚。 二、国际组织关于商业贿赂概念界定 ( 一) 联合国关于商业贿赂概念的界定 目前，联合国关于商业贿赂的规定主要体现在禁止在国际交易中贿赂外国公 职人员公约、联合国打击跨国有组织犯罪公约、联合国反对国际商业交易中的 贪污贿赂行为宣言、在困际商业交易中反腐败和反贿赂的联合国宣言、联合国 反腐败公约等文件中。 禁止在国际商业交易中贿赂外国公职人员公约第1 条规定，贿赂外国官员 罪是指：“任何人，为了在国际商业交易活动中获得或保持商业交易或其他不正当 利益，跨国性地向外国公职人员直接或间接地提出，允诺或给予任何不正当的款项 或好处，以使该公职人员或第三人履行或不履行其职责的行为。 联合国打击跨国有组织犯罪公约规定，贿赂外国官员罪的主要特征是：( 1 ) 本罪的构成具有跨国或者海外因素，即行贿方是一国的国民、法人或者其代理人， 受贿方是另一国家的官员。( 2 ) 本罪的构成只涉及行贿方的行贿行为，而不包括受 贿方的受贿行为。( 3 ) 本罪在客观方面表现在国际商业交易中，行为人为使外国官 员不履行其法定职责而给予该官员钱财或其他报酬的行为。( 4 ) 本罪主体既有自然 人，也包括法人。( 5 ) 本罪在主观方面是出于故意，犯罪目的是为使外国官员不履 行其法定职责，以使行贿人自己或者其他人在国际商业交易中 谋取不正当利益。锄 联合国反对国际商业交易中的贪污贿赂行为宣言规定，贿赂可包括下列因 参见徐大明著：公平交易论一不正当竞争法，台湾三民书局印行，第8 0 一8 3 页 参见张智辉著：论贿赂外国公职人员罪，法律出版社2 0 0 5 年版第2 9 7 页 参见最高人民检察院编：( ( 国际预防腐败犯罪法律文件选编，法律出版社2 0 0 2 年版社2 0 8 2 0 9 页 5 素：“一个闷家的任何公私营公司，包括跨国公卅或个人直接或| h j 接向另一个 国家的任何公职官员或民选代表提出、允诺或者给予任何款项、礼物或者其他好处， 作为该官员或代表在国际商业交易中履行或不履行其职责的不正当报酬。” 在国际商业交易中反腐败和反贿赂的联合国宣言规定，商业贿赂可能包括 的因素有：( 1 ) 任何私人或者公共企业，包括跨国公司在内，或者一个国家的个人 提供、允诺或者给予任何公务员或者另一个国家的被选举的代表直接的或者间接的 报偿、礼物或者其他好处，以使该公务员或者该代表在相关国际商业交易中履行不 正当的行为或者不去履行职责。( 2 ) 任何公务员或者一个国家的被选举的代表直接 或者间接索取、要求，主动或者被动接受任何私人或者公共企业，包括跨国公司在 内或者另一个国家的个人的报偿、礼物或者其他好处，以使该公务员或者该代表在 相关国际商业交易中履行不j 下当行为或者不去履行职责。 联合国反腐败公约规定：行贿，指的是直接或间接向公职人员许诺给予、 提议给予或者实际给予该公职人员本人或者其他人员实体不正当好处，以使该公职 人员在执行公务时作为或不作为；受贿，指的是公职人员为其本人或者其他人员或 实体直接或间接索取或者收受不正当好处，以作为其在执行公务时作为或者不作为 的条件。 ( 二) 经济合作组织关于商业贿赂概念的界定 经济合作组织在经合组织抵制国际商务交往中贿赂外国公务员行为公约中 规定，贿赂外国公务员罪指的是：任何人故意提供、承诺或者赠与任何不当的金钱 或者其他利益给某外国公务员，为了该公务员或者是第三方，无论是直接还足通过 中问人，从而求得该公务员在履行职责时的作为或者不作为，获取或者保留业务以 及其他国际商务行为中的不j 下当利益，均构成刑事犯罪。贿赂外国公务员罪共谋包 括教唆、帮助或者授权贿赂外国公务员构成犯罪，通谋贿赂外国公务员未遂与通谋 贿赂本国公务员未遂同罪。在该条规定中，“外国公务员 指任何拥有某外国立法、 行政、司法高级职位的人，无论是任命的还是选举的，任何为某外国实施公共职能 的人，包括公共机关和公共企业：任何国际公共组织的官员和执行人。“履行职务 中的作为和不作为 ，包括对公务员职务的任何利用，而无论该利用是否在授权范 围之内。 ( 三) 欧盟组织关于商业贿赂概念的界定 欧盟竞争法是将回扣作为价格歧视的一种形式包括在滥用优势地位行为中的。 主要有两种回扣被纳入了欧盟竞争法的视野：一种是所谓的“忠诚回扣 ；另一种 是所谓的“目标回扣”。“忠诚回扣”是指制造商或者供应商根据客户购买自己产品 的忠诚度而支付不同程度的回扣。不同的客户，虽然购买同样数量的产品或者服务， 却不能得到相同的回扣，一个小客户购买的产品或者服务占其全部或者大部分进货 量，可能得到较高比例的回扣，而一个大客户从多家供应商进货的，由于从该制造 商或者供应商进货只占其进货量的一小部分，只能得到较低幅 度的回扣。“目标回扣 是指根据客户购买的产品或者服务的数量而规定的一定比 参见最高人民检察院编：袋国际预防腐败犯罪法律文件选编，法律出版社2 0 0 2 年版社2 9 8 - - 2 9 9 页 参见最高人民检察院编：国际预防腐败犯罪法律文件选编，法律出版社2 0 0 2 年版社1 3 3 页 参见外交部条约法律司编审：联合国反腐败公约及相关法律文件癸，法律出版社2 0 0 4 年版第3 4 页 运) 参见最高人民检察院编：外国和港澳台地区反贪污贿赂法规汇编，中国检察出版社1 9 9 1 年版第2 8 l 一2 8 2 页 6 例的l - l + h l 。欧盟竞争法并不绝对排斥回扣行为。也 第三节我国关于商业贿赂概念的界定 一、我国理论界关于商业贿赂概念的几中主要观点 虽然在我国立法机关和行政机关制定的反不正当竞争法和关于禁止商业 贿赂行为的暂行规定中对商业贿赂作了明确的界定，但理论上和实践中仍有诸多 疑问，其概念的完整性、准确性、可操作性，一直受到学界质疑，学者们对其所作 界定均有不同的看法，在理论上至今未能统一，可谓仁智各见。 观点一：商业贿赂是指经营者在市场交易中，为争取交易机会，特别是为争得 相对于竞争对手的市场优势，通过秘密给付财务或其他报偿等不正当手段收买客户 的负责人、雇员、合伙人、代理人和政府有关部门工作人员等能够影响市场交易的 有关人员的行为。 观点二：商业贿赂是经营者，在经营活动中采取秘密手段向交易相对人的负责 人、代理人、采购人员以及对交易业务有决定权的人，提供个人收入或者其他报酬， 以引诱他们在交易过程中作出有利于行贿者的决定，达到促成交易或取得经营上的 便利，以挤掉同业竞争者或者行贿者占有经营优势的行为。固 观点三：商业贿赂是指经营者以排斥竞争对手为目的，为使自己在销售或者购 买商品或者提供服务等业务活动中获得利益，而采取向交易相对人及其职员或代理 人提供或许诺提供某种利益，从而实现交易的不正当行为。 观点四：商业贿赂是指在市场交易中，经营者采用财务或者其他手段暗中收买 交易对象或有关人员，以获得交易机会或有利交易条件的不正当行为。商业贿赂分 为商业行贿和商业受贿两种基本类型。固 观点五：商业贿赂是指以获得商业交易机会为目的，在交易之外以回扣、促销 费、宣传费、劳务费、报销各种费用，提供境内外旅游等各种名义直接或问接给付 或收受现金、实物和其他利益的一种不正当竞争行为。 二、我国现行法律关于商业贿赂概念的界定 ( 一) 商业贿赂的概念 我国反不正当竞争法和关于禁止商业贿赂行为的暂行规定都对商业贿 赂的概念进行了界定。 反不j 下当竞争法第八条对商、贿赂行为作出了禁止性规定，即：“经营者 不得采用财物或者其他手段进行贿赂以销售或购买商品。在帐外暗中给予对方单位 或者个人回扣的，以行贿论处；对方单位或者个人，在帐外暗中收受回扣的，以受 贿论处。经营者销售或者购买商品，可以以明示方式给对方折扣，可以给中间人佣 金。经营者给对方折扣，给中间人佣会的，必须如实入帐。接受折扣，佣金的经营 参见最高人民检察院编：国际预防腐败犯罪法律文件选编，法律出版社2 0 0 2 年版1 3 3 页 转引自杨紫煊、徐杰著：经济法学，北京大学出版社1 9 9 8 年版，第2 5 1 页 转引自漆多俊著：经济法学，武汉大学出版社2 0 0 0 年版，第17 1 页 转引自李昌麒著：经济法学，中国政法大学出版社1 9 9 9 年版，第4 2 2 页 转引种明钊著：竞争法，法律出版社1 9 9 9 年第2 3 7 2 4 2 页 转引自赵小剑，邓瑾著：( ( 2 0 0 6 年剑指商业贿赂，载南方周末。2 0 0 6 年3 月3 1 日第4 版 7 者必须如实入帐。”该规定分为两款，i j 以划分出三层含义：第一款i j ，j 段，即“经 营者刁i 得采用财物或者其他手段进行贿赂以销售或者购买商品”，是对一般商业贿 赂的禁止性规定：第一款后段，即“在帐外暗中给予对方单位或者个人回手i i 的，以 行贿论处：对方单位或者个人在帐外暗中收受刚扣的，以受贿论处。 是对商业贿 赂的典型形念一回扣作出的专门规定；第二款表面上是直接规范折扣和佣金的，但 其目的显然是对商业贿赂与折扣、佣金的法律界限的划分。关于禁止商业贿赂行 为的暂行规定第二条规定，经营者不得违反反不正当竞争法第八条规定，采 用商业贿赂手段销售或者购买商品。本规定所称商业贿赂是指经营者为销售或者购 买商品而采用财物或者其他手段贿赂对方单位或个人的行为。” 由此可知，商业贿赂足指在市场交易中，经营者违反规定，采用财物或者其他 手段在帐外暗中给予对方单位或者个人财物，以获得交易机会或有利于交易条件的 不正当竞争行为。它具有以下三个法律特征： 1 商业贿赂行为是行为人主观上出自故意，以排挤竞争对手为目的，客观上 通过秘密的方式向个人或单位支付财物的行为，其所支付的金额、款项通常以伪造 财务会计帐等非法形式进行掩盖，具有隐蔽性。 2 商业贿赂行为具有违法性。该行为是在帐外暗中进行的。 3 商业贿赂行为大都发生在激烈竞争的行业。 ( 二) 商业贿赂行为的构成要件。 1 商业贿赂的主体方面 行贿人和受贿人是商业贿赂的主体。反不正当竞争法第八条第一款前段对 于行贿人作出了规定，即“经营者”，对受贿人未作规定。 ( 1 ) 经营者。反不正当竞争法第2 条第3 款规定：“本法所称的经营者， 是指从事商品经营或者营利性服务的法人、其他经济组织和个人。”如何理解和认 定经营者，是只有具备合法经营资格的主体才可以成为经营者，还是不管有无经营 资格，只要客观上从事了经营行为，就可以成为经营者，对这一问题的不同回答直 接决定着商业贿赂的主体范围： 观点一：从主体资格角度来解释，认为只有具有从事商业经营或者营利性业务 主体资格的人，才能成为经营者，其他没有此种资格的人即使从事了商品经营或者 营利性服务，也不是经营者。由此，经营者的类型分为三类：企业法人和具有经 营资格的事业单位法人和社会团体法人。其他经济组织。指有经营资格而没有法 人资格的经济组织。个人。指具有经营资格的个人。 观点二：从行为性质角度来解释，认为不管行为人是否具有实施此种行为的资 格，只要实施的行为属于经营行为，行为人即被认为属于经营者。由此，经营者可 分为以下三种类型：具有合法经营资格的经营者，主要是领取营业执照，具有经 营资格的经营者；没有营业执照而从事经营活动的无照经营者。不是经营( 交 易) 关系( 合同关系) 中权利义务的承担者，但实施了妨害竞争的行为的人。 笔者赞成第二种观点。理由如下： 首先，符合法条的文意。反不正当竞争法第2 条第3 款规定，凡“从事商 品经营或者营利性服务的法人，其他经济组织或者个人”都足经营者，也就是只规 参见孔祥俊、刘泽字，武建美编著：反不正当竞争法原理规则案例，清华大学出版社2 0 0 6 年4 月第1 版第2 0 一2 5 页 8 定了主体的类型，并未强调t 体的法定经营资格，在此，经营者显然是根据其行为 性质进行认定的。 其次，符合立法目的。反不i f 当竞争法维护的是公平、自由的市场经济秩 序，不论行为人是否具有经营资格，只要在从事或者参与经济活动中损害了竞争秩 序，就触犯了反不正当竞争法，否则，反不正当竞争法的作用就不能得到充 分的发挥。 再次，从主体到行为的认定方法具有合理性。从行为性质认定经营者，是首先 确定什么足经营行为，然后确定从事这些经营行为的人为经营者，不管是作为职业 从事的经营行为，还是一次性从事经营行为，不管是有经营资格，还是没有经营资 格，只要从事的行为是经营行为，都是经营者。这种方法是根据客观行为决定行为 的性质和法律适用。由于同样的行为应当受到同样的法律评价是体现平等和公平的 现代法治的重要原则，根据行为认定的经营者显然更能体现公平和平等精神。 最后，根据行为认定经营者可以使反不正当竞争法的适用更为严密。不论 以营利活动为职业的行为人，还是代表、代理他人从事经营活动的行为人，或是并 无法律意义上的经营资格而从事经营活动的行为人，只要其行为对正常竞争秩序构 成危害，都应当属于不正当竞争行为，从而受到反不正当竞争法的制裁，否则 就会出现法律调整的盲点和漏洞。 ( 2 ) 商业贿赂对经营者以外的组织和个人法律适用问题。一般认为，经营者 以外的单位或个人在从事与市场竞争有关的活动时，进行贿赂，可以按照反不正 当竞争法的规定处罚。 ( 3 ) 经营者的职工执行职务行为的法律性质。 暂行规定第3 条规定：“经营者的职工采用商业贿赂手段为经营者销售或 者购买商品的，应当认定为经营者的行为。 这条规定表明，经营者的职工执行职 务的行为，在法律性质上，属于经营者的行为，应由经营者承担责任。 2 商业贿赂的主观方面 商业贿赂行为的一个重要构成要件是行贿、受贿和介绍贿赂的经营者或者其他 主体在主观方面只能由故意构成。受贿者表现为利用职务上的便利，索取他人财物 或者非法接受他人财物而为他人提供交易机会和交易条件，行贿者则是为了争取本 不应当或不可能，或不一定得到交易机会和交易条件而给付财物，等等。行为者的 主观目的都是为了非法利益而故意所为，行贿、受贿都是出于自愿而进行的行为。 3 商业贿赂的客体 商业贿赂的客体是进行正常的竞争的交易活动。商业贿赂行为所侵犯的具体社 会关系，即是市场经济中竞争交易。 4 商业贿赂的客观方面 受贿人只要收受贿赂，受贿就成立，已经构成主观故意。行贿交付或提供贿赂 的时间，不论是受贿人为行为人谋取交易机会和条件在前或在后，不影响行贿的成 立。另外，只要向交易相对人行贿，不论行贿的目的是否达到，都是行贿。商业贿 赂的手段是财物和其他手段。在此，我们重点论述商业贿赂的手段。 ( 1 ) 如何理解暂行规定中对财物的解释。暂行规定第2 条第3 款对作 为商业贿赂手段的财物专门加以解释，即：“前款所称财物，是指现金和实物，包 括经营者为销售或者购买商品，假借促销费、宣传费、赞助费、科研费、劳务费、 9 咨洵费、佣金等名义，或者以报销各种费用等方式，给付对方单位或者个人的财物。” 理解该款规定时应当注意以下问题：一是该款后段是对前段规定( 即现会和实物) 的例示性解释。这不足对财物手段的外延界定，而只是其中一部分，即以规避法律 的形式给付财物的手段，而给付财物的手段不限于此，当然还包括赤裸裸的给付财 物的手段；二是这些非法的手段都试图以合法的方式规避法律。 ( 2 ) 商业贿赂的其他手段。暂行规定第2 条第3 款规定：“第二款所称其 他手段，是指提供国内外各种名义的旅游、考察等给付财物以外的其他利益手段。” 该款规定也是典型的例示性规定，即“提供国内外各种名义的旅游、考察”是例示 用语，“等给付财物以外的其他利益”为概括用语，从立法本意上来看，财物手段 与财物以外的其他利益手段的根本区别是，前者一般足以转移财物的所有权的方式 进行贿赂，受贿人因此增加了财产：后者是由受贿人直接享受财产以外的利益，即 使这种享受足由行贿人通过花费钱财达成的，但受贿人直接得到的不是钱财本身， 而是直接享受了行贿人以钱财所谋取的其他利益。 ( 3 ) “帐外暗中不是商业贿赂的客观要件。“帐外暗中”是一个重叠用语， 其实质含义归根结底是不在法定帐户上依法如实记载。根本不如帐，转入其他财务 帐是帐外暗中；虽然记帐，但弄虚作假掩盖事实真相，也属于帐外暗中。从反不 正当竞争法第8 条的规定看，“帐外暗中”只是回扣的法定要件，法律没有将“帐 外暗中”作为其他商业贿赂行为的构成要件。因为“帐外暗中是回扣与折扣的法 律界限，但是，其他商业贿赂不论帐内帐外，不论公开还是暗中，都是意图通过反 诚实信用原则的方式获取竞争优势，从而扰乱正常、公平的竞争秩序，构成了不正 当竞争行为。 ( 三) 商