（诉讼法学专业论文）股东派生诉讼的程序设计.pdf

中文摘要 股东派生诉讼制度在我国是一种新型的诉讼制度，它包括实体规范和程序规 范两个方面的内容，我国公司法对派生诉讼制度做出了原则性的规定，从法 律上确立了这一制度，也为制定相关的程序法规范奠定了基础。全面规范股东派 生诉讼制度，不仅需要实体法上的建章立制，同样需要在程序法方面加以细化和 完善，失去了程序规则的保障，作为实体法所规定的股东权利就难以实现。股东 派生诉讼制度这一法律制度的实施迫切需要得到程序法的保障，特别是相关诉讼 程序方面的内容，还需要从程序法的角度进一步深入研究，提出具体可行的操作 程序规则。 本文根据现行公司法的有关规定和民事诉讼法的基本原理，结合我 国的现实情况，借鉴国外主要是美国和日本两个具有代表性国家的股东派生诉讼 制度，分析了我国法律对股东派生诉讼制度的规定，提出从实体法和程序法方面 细化、完善相关程序制度的建议。期望在民事诉讼法和其他相关法律的修改中， 能够恰当地确立股东派生诉讼制度的诉讼地位，保障各方当事人的诉讼权利和实 体权利，确立各项配套制度，更好地完善和实施股东派生诉讼制度，使这一制度 创新能够充分发挥引导和规范公司行为、完善公司治理结构和监督机制的功能。 本文着重从实体法和程序法相结合的角度，围绕股东派生诉讼制度和诉讼程 序进行跨学科、跨专业研究，不仅涉及民事诉讼法律制度的完善，也涉及公司 法等实体法的内容。本文立足于相关实体法律规定，结合我国民事诉讼和公司 实践，运用民事诉讼法理论，借鉴国外立法和司法的有益经验，以诉讼程序为脉 络，对股东派生诉讼制度和程序的多个方面进行分析研究，并提出相应的立法建 议。 正文共分六个部分。第一部分主要介绍了股东派生制度的概念、特点、功能 和历史发展，以及这一制度在我国的确立过程和发展现状。从第二部分开始，即 以诉讼程序为脉络，介绍了派生诉讼制度特有的前置程序设立的必要性，以及外 国和我国对这一诉前程序的相关法律规定。股东提起派生诉讼，是当事人行使诉 权的结果，当事人研究，尤其是发起诉讼的原告股东资格研究，是股东派生诉讼 程序设计的逻辑起点。所以，本文第三部分主要从原告股东的持股要求和条件限 制两个方面明确了对起诉的原告股东资格的限制性规定。第四部分主要对诉讼启 动后，因着股东派生诉讼制度的特殊性而造成的，在诉讼程序上区别于一般民事 的特殊事项规定做了比较深入的分析研究，包括管辖、诉讼告知、和解与撤诉、 反诉、举证责任和既判力等方面，提出了股东派生诉讼适用的特殊规则。第五部 分主要研究了股东派生诉讼制度的激励机制和约束机制，激励机制内容有诉讼受 理费优惠政策、原告股东诉讼费用补偿制度和比例性个别赔偿制度；约束机制除 前述的前置程序的规定外，还有诉讼费用担保制度和原告股东的败诉赔偿责任两 方面的内容。第六部分在前五部分分析研究的基础上，对我国股东派生诉讼制度 的法律完善提出建议和意见，主要内容有：细化法律对股东派生诉讼前置程序的 规定、完善现行立法对原告资格规定、明确诉讼中的特殊程序规定和建立符合国 情的派生诉讼激励机制和约束机制。 在研究方法上，本文主要运用了：( 1 ) 比较的方法，包括不同法系国家之间 相关制度的比较和我国股东派生诉讼制度的历史比较；( 2 ) 。跨学科研究，以实体 法律规定为基础，以诉讼法律程序为脉络是本文得以展开和完成的根本点；( 3 ) 实证的方法，本文选题实用性较强，实证的研究和方法必不可少，行文也始终坚 持理论与实践相结合的原则，在研究过程中以剖析典型案例的方法对理论点进行 进一步的分析说明，从现实上升到理论高度，再以理论指导实践，以实践修正制 度；( 4 ) 逻辑分析方法。 鉴于作者能力有限，特别是对公司法等实体法律知识的掌握有欠深入， 加之跨学科研究本身的难度，对于文中存在的缺陷和不妥之处，敬请批评指正。 关键词：派生诉讼；原告股东；程序法；特殊规定 i i a b s t r a c t s h a r e h o l d e rd e r i v a t i v ea c t i o ns y s t e mi san e wt y p eo fa c t i o ns y s t e mi nc h i n a i t c o n s i s t so fe n t i t yc r i t e r i o na n dp r o c e d u r a lr e g u l a t i o n c h i n e s e ”c o m p a n yl a w ”o ft h e d e r i v a t i v ea c t i o n s y s t e mh a sm a d ep r o v i s i o n si np r i n c i p l e a sw e l la s ，i tp r o v i d e sa f o u n d a t i o nt oe s t a b l i s ht h ep r o c e d u r a lr e g u l a t i o n i no r d e rt or e g u l a t ec o m p r e h e n s i v e l y t h es y s t e mo fs h a r e h o l d e rd e r i v a t i v ea c t i o n ，n o to n l ye n t i t yc r i t e r i o nn e e dt ob er e f i n e d a n di m p r o v e d ，b u ta l s op r o c e d u r a lr e g u l a t i o n l o s tt h ep r o t e c t i o no ft h ep r o c e d u r a l r e g u l a t i o n ，t h er i g h t so fs h a r e h o l d e r ，t h a tp r o v i d e db yt h es u b s t a n t i v el a w , w i l lb e d i f f i c u l tt oa c h i e v e s h a r e h o l d e rd e r i v a t i v ea c t i o ns y s t e mi nd e s p e r a t en e e do ft h e p r o t e c t i o no fp r o c e d u r a ll a w i ti sd e s e r v e dt ob ea p p r o v e dt h a to u r ”c o m p a n yl a w “i sa m e n d e dt of o u n dt h e s h a r e h o l d e rd e r i v a t i o na c t i o ns y s t e m ，h o w e v e ra tt h es a m et i m et h e r ea r es o m e u n r e a s o n a b l ea n di n c o m p l e t e l yr a t i o n a lp r o v i s i o n s i nt h i sp a p e r , u n d e rt h ee x i s t i n g ”c o m p a n yl a w ”t h er e l e v a n tp r o v i s i o n sa n d ”c i v i lp r o c e d u r a ll a w ”t h eb a s i c p r i n c i p l e s , c o m b i n e dw i t hc h i n e s er e a l i t i e s ，f r o ma b r o a d ，m a i n l yt h eu n i t e ds t a t e sa n d j a p a n ，t w oc o u n t r i e sw i t har e p r e s e n t a t i v eo ft h es h a r e h o l d e rd e r i v a t i v el i t i g a t i o n s y s t e m ，a n a l y s i so fc h i n e s el a wo ns h a r e h o l d e rd e r i v a t i v ea c t i o ns y s t e m ，m a d ef r o m t h es u b s t a n t i v ea n dp r o c e d u r a ll a wa s p e c t so fr e f i n i n g ，a n di m p r o v es y s t e m r e l a t e d p r o c e d u r e s l o o kf o r w a r dt ot h ec i v i lp r o c e d u r el a wa n do t h e rr e l e v a n tl a w s ，t h e e s t a b l i s h m e n to fa na p p r o p r i a t ed e r i v a t i v ea c t i o ns h a r e h o l d e ra c t i o ns y s t e ms t a t u s ，t o p r o t e c tt h er i g h t so ft h ep a r t i e st ot h el i t i g a t i o na n dt h es u b s t a n t i v er i g h t s t h ea r t i c l e ，f r o mt h es u b s t a n t i v ea n dp r o c e d u r a ll a wp o i n to fv i e w , r e s e a r c h e s s h a r e h o l d e rd e r i v a t i v ea c t i o na n dp r o c e e d i n g sf o rc r o s s - d i s c i p l i n a r y , m u l t i - d i s c i p l i n a r y r e s e a r c h n o to n l yi m p r o v et h ec i v i l l e g a ls y s t e m ，b u t a l s ot h ec o n t e n t so ft h e s u b s t a n t i v el a wi n v o l v e d i nt h i sp a p e r , i tb a s e do nl e g a lp r o v i s i o n sr e l a t e de n t i t i e s ， c o m b i n e dw i t hc h i n e s ec i v i la n dc o r p o r a t ep r a c t i c e ，a n a l y z ev a r i o u sa s p e c t so f r e s e a r c ha n dt om a k ea p p r o p r i a t el e g i s l a t i v ep r o p o s a l s o t h e r w i s e ，o w i n g t ot h ed e f e c t o fl e g a ls y s t e m ，i tw i l lb eh a r df o rs y s t e mi n s t a l l a t i o no fs h a r e h o l d e rd e r i v a t i v et ob r i n g i n t op l a y t h ea r t i c l ei sd i v i d e di n t os i xp a r t s t h ef i r s tp a r ti n t r o d u c e st h ec o n c e p to f s h a r e h o l d e rd e r i v a t i v es y s t e m ，c h a r a c t e r i s t i c s ，f e a t u r e sa n dh i s t o r i c a ld e v e l o p m e n t ，a s 1 1 1 w e l la st h e s y s t e me s t a b l i s h e di no u rd e v e l o p m e n tp r o c e s sa n dt h es t a t u sq u o i nt h e s e c o n dp a r t ，t h ei n n a t ec h a r a c t e ro ft h ed e r i v a t i v ea c t i o nd e t e r m i n et h a ta s h a r e h o l d e r s h o u l df u l f i l lp r e c e d i n gp r o c e d u r et h a th eo rs h em u s tr a i s eac l a i mt oa c o m p a n yt o c h a r g ei n v a d e r sb e f o r eb r i n g i n gad e r i v a t i v ea c t i o n p l a i n t i f fs t u d yi st h el o g i c a lo u t s e t o ft h ed e r i v a t i v ea c t i o np r o c e e d i n g s t h e r e f o r e ，t h et h i r dp a r to f t h ea r t i c l ep r o s e c u t et h e s h a r e h o l d e r sr e s t r i c t i v ee l i g i b i l i t yr e q u i r e m e n t s ，f r o mt h ep l a i n t i f fs h a r e h o l d e r sh o l d i n g r e q m r e m e n ta n dt h ec o n d i t i o n sd e f i n i n g a n di nv i e wo fo u rn a t i o n a lc o n d i t i o n ， e n c o u r a g i n gl e g a la c t i o ns h o u l db et a k e na st h el e g i s l a t i o ne m p h a s i so f0 1 1 1 c o u n t r y ，s s h a r e h o l d e rd e r i v a t i o na c t i o ns y s t e m i nt h ef o u r t h p a r t ，t h ea u t h o rp u tf o r w a r da 。s h a r e h o l d e rd e r i v a t i v ea c t i o no ft h e s p e c i a lr u l e sa p p l y i nt h ef i f t hp a r t ，i no r d e rt o a c h i e v ei t s o r i g i n a lg o a l s ，t h e b r i n g i n g f o r t ho ft h ed e r i v a t i v ea c t i o n s h o u l d b e e n c o u r a g e db u tt h ea b u s eo fi ts h o u l db ep r e v e n t e d t h em a i nc o n t e n t so f p a r tv i a r e ：a c l e a rf r o n to ft h es h a r e h o l d e rd e r i v a t i v ea c t i o np r o c e d u r e ，i m p r o v i n gt h eq u a l i f i c a t i o n r e q u i r e m e n t so ft h ep l a i n t i f f , d os p e c i a lp r o c e d u r e s ，t h ee s t a b l i s h m e n to fi n c e n t i v e m e c h a n i s m si nl i n ew i t hn a t i o n a lc o n d i t i o n sa n dr e s t r a i n tm e c h a n i s m s i i lo r d e rt o a c h i e v eab a l a n c eb e t w e e ne n c o u r a g el i t i g a t i o na n dp r e v e n tt oa b u s er i g h t s ，w eo u g h tt o f o u n dt h ei n c e n t i v ea n dl i m i t e dm e a s u r e i ns h o r t ，t h ec o m b i n a t i o no fe n t i t yc r i t e r i o n a n d p r o c e d u r a lr e g u l a t i o ni st h ee f f e c t i v ew a y ，t h a hp r o t e c ta n da c h i e v et h e s h a r e h o l d e r 7 sl a w s u i tr i g h t s i nr e s e a r c hm e t h o d s ，t h em a i nu s eo ft h i sa r t i c l e ：( 1 ) t h ec o m p a r i s o no f m e t h o d s ， i n c l u d i n gb e t w e e nc o u n t r i e so fd i f f e r e n tl e g a ls y s t e m sr e l a t e dt ot h ec o m p a r i s o ns y s t e m a n do u rs y s t e mo fs h a r e h o l d e rd e r i v a t i v ea c t i o nh i s t o r y ( 2 ) i n t e r d i s c i p l i n a r yr e s e a r c h t h r o u g hs u b s t a n t i v ea n dp r o c e d u r a ll a ww i t ht h em e t h o do fc o m b i n i n gt h ea n a l y s i sa n d r e s e a r c h ( 3 ) e m p i r i c a la p p r o a c h ，i nt h e o r ya n dp r a c t i c eo ft h ep r i n c i p l e t oc a r r yo u t f u r t h e rs t u d y t h e o r yt og u i d ep r a c t i c e ，a m e n d m e n t st ot h es y s t e mo fp r a c t i c e ( 4 ) t h e l o g i co fa n a l y s i s g i v e nt h el i m i t e dc a p a c i t y ，t h ea r t i c l e i n e v i t a b l yf l a w e da n di n a p p r o p r i a t e t h e a u t h o rw o u l dl i k ey o u rv i e w s k e yw o r d s ：d e r i v a t i v ea c t i o n ，p l a i n t i f fs h a r e h o l d e r ，p r o c e d u r a ll a w ，s p e c i a lp r o v i s i o n s i v 关于学位论文独立完成和内容创新的声明 本人向河南大学提出硕士学住申请。本人郑重声明：所呈交的学位论文是 本人在导师的指导下独立完成的，对所研究的课题有薪的见解。据我所知，除 文中特别加以说明、标注和致谢的地方外，论文中不包括其他人已经发表或撰 写过的研究成果，也不包括其他人为获得任何教育、科研机构的学住或证书而 使用过的材料。与我一同工作的同事对本研究所做的任何贡献均已在论文中作 了明确的说明并表示了谢意。 学位申请人( 学位论文作者) 签名： 2 0 魁钮l 争c 1 年a6 宦 关于学位论文著作权使用授权书 本人经河南大学审核批准授子硕士学位。作为学位论文的作者，本人完全 了解并同意河南大学有关保留、使用学位论文的要求，即河南大学有权向国家 图书馆、科研信息机构、数据收集机构争本校图书馆等提供学位论文( 纸质文 本和电子文本) 以供公众检索、查阅。本人授权河南大学出于宣扬、展览学校 学术发展和进行学术交流等目的，可以采取影印、缩印、扫描和拷贝等复制手 段保存、汇编学位论文( 纸质文本和电子文本) 。 ( 涉及保密内容的学位论文在解密后适用本授权书) 学位获得者( 学位论文作者) 签名：i 蒸丝煎 2 0 学位论文指导教师釜名： 2 0 引言 在现代企业制度下，公司的股东依其股东资格享有广泛的法定和章( 程) 定 权利，当其权利受到董事、高级职员的侵害时，可以自身名义对不法行为人直接 提起诉讼。在公司权益受到他人不法侵害时，股东作为公司利益的终极所有者， 其利益也必然会受到间接的损害，但是，从另一个角度来看，由于公司是独立于 股东存在的、法律上的拟制法入实体，那么，对于公司是否追究，以及如何追究 侵害人的法律责任这一问题，股东一般是无权干涉的，而只能交由公司( 通过其 董事会) 自行决定。如果侵害公司利益的是完全与公司无涉的第三人时，董事会 做出的关于是否对致害人提起诉讼的决定，股东通常对其合理性不会产生怀疑。 但如果侵害公司利益的是具有特殊身份之人，特别当致害人是公司董事会成员、 高级职员或控股股东时，由于必然存在利益冲突等因素，此时董事会做出的对致 害人不予起诉的决定是否公正、合理就很值得怀疑了。事实上，在现实的经济活 动中，董事会肆意豁免上述致害人员应对公司承担的赔偿责任，怠于起诉的情形 是屡见不鲜的：正是针对这种情况，法律规定了股东派生诉讼山制度，依法提起诉 讼，通过司法途径来矫正和预防上述人员滥用公司独立人格给广大股东造成的间 接损害。2 0 0 5 年1 0 月2 7 日，第十届全国人民代表大会常务委员会第1 8 次会议， 通过了修订后的公司法，该法已自2 0 0 6 年1 月1 日起施行。修订后的公司 法第1 5 2 条首次对股东派生诉讼做出了规定，为少数股东维护自身的合法权益， 进行派生诉讼提供了法律依据。但同时我们也应当看到目前法律的规定还很不完 善，由于我国缺乏股东派生诉讼的实践经验，公司法只是从公司治理的角度对 关于此种诉讼的称谓主要有派生诉讼、代表诉讼、代位诉讼、衍生诉讼等。英美国家公司法多称之为派生 诉讼( d e r i v a t i r ea c t i o n ，也译为衍生诉讼) ，同本、韩国和我国台湾地区公司法则称之为代表诉讼。对此本 文认为，此种诉讼更宜称为派生诉讼，因为派生诉讼一词能吏准确地反映此种诉讼的本质。派生诉讼具有代位 性( 即原告股东代公司之位对侵害公司权利之人提起诉讼) 与代表性即原告股东代表e 他未起诉股东提起诉 讼) ，仅称代表诉讼或代位诉讼难免顾此失彼。事实卜，此种诉讼的诉因乃由公司诉权派生玎来，股东足凶公 司怠于行使诉权才在特定情况下代公司行使的，故称派生诉讼更能准确反映此诉讼的本质。同时称派生诉讼 简洁易懂，也不易产生混淆。本文在论述过程中统一使用股东派生诉讼这一称谓。 股东提起派生诉讼的条件、被告的范围和提起诉讼的前置程序等做出了原则性的 规定，而在实践中如何实施，还需要从民事诉讼的角度做出更加细化的配套规定。 鉴于此，本文所要重点研究的就是如何运用程序法的规则对实体法所规定的股东权 利予以保障和实现，从实体法和程序法相结合的角度，运用民事诉讼法理论，借鉴 外国立法和司法的有益经验，对股东派生诉讼的制度和诉讼程序的各个方面进行分 析，以期使股东派生诉讼制度规定更加完善、程序设计更加科学合理。 一、股东派生诉讼制度概述 ( 一) 股东派生诉讼制度的内涵 1 股东派生诉讼制度的概念 股东派生诉讼制度源于英美衡平法，后为大陆法系国家所接受。关于股东派 生诉讼的概念，有学者称，所谓股东派生诉讼( d e r i v a t i v ea c t i o n ) 又称股东代表诉 讼、代位诉讼等，是指在公司利益受到公司机关成员的损害而公司不能或怠于起 诉追究其责任时，具备法定资格的股东为了公司的利益不受侵害，依据法定程序 代表公司提起的诉讼。具体来说就是指在董事实施某种越权行为、不适行为时， 由于公司董事会或股东大会对此不提起诉讼，而由公司1 个或更多的股东为阻止 董事继续实施某种不适行为，或为要求实施不适行为人对公司承担法律责任，而 代表公司对不适行为者提起的诉讼。由于股东所享有的诉讼权利并不是源于股东 自身，而是源于公司，并非代表自己而是代表公司以强制行使公司的权利，因而 称之为派生诉讼。 我国修订后的公司法第1 5 2 条规定了股东派生诉讼，“董事、高级管理人 员有本法第1 5 0 条规定的情形的，有限责任公司的股东、股份有限公司连续1 8 0 日以上单独或者合计持有公司1 以上股份的股东，可以书面请求监事会或者不设 张民安著：公司法的现代化，中山大学出版社2 0 0 6 年版，第3 5 6 页。 2 监事会的有限责任公司的监事向人民法院提起诉讼；监事有本法第1 5 0 条规定的 情形的，前述股东可以书面请求董事会或者不设董事会的有限责任公司的执行董 事向人民法院提起诉讼。监事会、不设监事会的有限责任公司的监事，或者董事 会、执行董事收到前款规定的股东书面请求后拒绝提起诉讼，或者自收到请求之 日起3 0 曰内未提起诉讼，或者情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难 以弥补的损害的，前款规定的股东有权为了公司的利益以自己的名义直接向人民 法院提起诉讼。他人侵犯公司合法权益，给公司造成损失的，本条第1 款规定的 股东可以依照前两款的规定向人民法院提起诉讼。 不同于上述学者概括的观点，我国公司法将损害公司利益的主体，即被告 的范围扩大至除公司内部的董事、监事和高级管理人员之外的“他人。但是对“他 人”是仅限于公司内部的其他工作人员，还是可以扩延至凡是损害公司利益者皆 在此之列，公司法并未明确说明，采取了模糊概念的做法。目前，也有学者针 对股东派生诉讼中被告范围的问题做了专项研究。本文认为，凡损害公司利益者， 股东皆可基于派生自公司的诉权向施害人提起诉讼。故股东派生诉讼应定义为： 股东派生诉讼，是指在公司利益受到公司的董事、监事、高级管理人员及他人的 损害而公司不能或怠于起诉追究其责任时，具备法定资格的股东为了公司的利益 不受侵害，依据法定程序代表公司提起的诉讼。 2 股东派生诉讼制度的特点 ( 1 ) 具有代位诉讼和代表诉讼的两面性。股东派生诉讼作为一种特殊的诉讼 形态，与一般诉讼形态相比，其特殊性就在于既具有代表性，又具有代位性。原 告股东提出诉讼，客观上也相当于代表其他处于同样地位的多个股东提起诉讼， 在司法实践中，正是由于存在着这种事实上的“代表性”，在原告股东提起派生诉 讼后，其他股东不得再依据同一理由向法院提起诉讼。从理论上说，公司与股东 的法律地位应当是分离的，公司应当单独行使诉讼权，但如果公司处于被告的控 制状态下，公司实际上难以行使诉权而提起诉讼，在公司不起诉的情况下，由股 东代位公司行使诉讼权利，对公司和其他股东并无害处，就此而言，这种诉讼明 显又具有“代位性”。可见，。同时具有代表诉讼和代位诉讼的双重特征是股东派生 诉讼的主要特点。 ( 2 ) 是基于股东身份而产生的诉讼。从理论上说，股东派生诉讼是由公司的 股东代位公司提起的民事诉讼，这一诉讼可以由一个股东提起，也可以由多个股 东共同提起，无论采用哪一种形式提起诉讼，诉讼当事人一方都应当是确定且合 法的股东。即：只有公司的股东，才可以提起诉讼，这就要求提起股东派生诉讼 的一方当事人不仅必须具有股东身份，而且必须具备法定的起诉资格。可见，股 东派生诉讼是一种特殊的民事诉讼形式，对原告有明确的资格限制，它不仅应当 遵循民事诉讼法的相关程序性规定，还必须遵循公司法针对股东派生诉 讼所作的实体性和程序性规定。 ( 3 ) 派生诉讼的诉因与股东个人无直接关系，原告股东代位公司行使诉权。 ， 原告股东在代位公司提起派生诉讼时，其所依据的实体意义上的诉权并不专属于 哪一个股东，而是属于全体股东一一公司，原告股东只是以代表人的资格，代为 公司行使原本属于公司的诉权，所要救济的也是被他入侵害的公司权利，而非股 东个人权利。因此，对同一事实其他股东也可以提起派生诉讼，并且在诉讼中也 无法排除其他股东的介入，这一点显著区别于股东直接诉讼，在股东直接诉讼的 情况下，诉权是专属于原告股东个人的，所要救济的也仅限于被他入侵害的股东 个人权利，因而其他股东无权介入或干涉。 一 ( 4 ) 忽视公司的独立人格。公司具有法律拟制的独立人格，这是公司的本质 特征，也是公司制度的基础与核心。按照一般法律规则j 股东虽然是公司意思的 承担者，与公司利益最密切相关，但就公司的对外权利而言，股东并不具有直接 诉讼或者代位诉讼的法律地位。1 8 4 3 年英国判例f o s sv h a r b o t t l e 案形成的著 名的福斯规则( f o s sr u l e ) 所依据的正是这一原则。然而，股东派生诉讼制度 u 诉权的涵义包括实体意义一卜的诉权和程序意义上的诉权两个方面。前者是指当事人通过人民法院向对方当 事人提出实体请求的权利，它基于实体法的规定而产生；后者则指民事诉讼法确定的赋予当事人进行诉讼的 基本权利。 。英国早期的判例法一f o s $ vh a r b o t t l e ( 福斯诉哈包托) 一案认为，如果蕈事因违反董事义务给公司造成 直接损害而对股东只造成间接损害时，有权决定起诉董事的是公司。而公司是否决定起诉这些董事则可由股 东大会通过表决机制确定。在按股表决的资本主义公司民主机制中，是否起诉必须由拥有多数股份的股东决 4 的确立突破了传统的公司独立法人格的理念i 当公司权益受到不法行为的侵害而 公司怠于起诉时，原告股东以自己的名义行使本来属于公司的诉权，代位公司提 起诉讼，这一制度设计在某种程度上忽略了公司的独立人格。 ( 5 ) 否定资本多数决原则。资本多数决原则是公司运营的一项基本原则， 在公司特别是股份有限公司的治理中，依据资本多数决原则进行经营管理决策， 正符合社会和法律所认可的公平、公正、正义的理念。股东是公司经营风险的最 终承担者，大股东因出资金多而对公司承担更多的风险，因此，根据大股东的意 思行事应当无可非议。但是，股东派生诉讼制度的确立，明确赋予股东代位行使 公司诉权的权利，授权股东在公司拒绝或者怠于起诉侵权行为人的情况下可以以 自己的名义代位公司提起诉讼，而不管其他股东甚至多数股东是否同意起诉，即 使只有一位适格股东也有权提起诉讼，这在一定意义上无疑是对资本多数决原则 的否定。 ( 6 ) 仅适用于有限责任公司和股份有限公司。股东派生诉讼的适用范围，主 要是有限责任公司和股份有限公司，一些国家的公司法或商法典在关于有限责任 公司和股份有限公司的部分都明确规定了股东派生诉讼的形式。根据我国公司 法第1 5 2 条的规定，股东派生诉讼的适用范围包括并且仅限于有限责任公司和 股份有限公司。至于其他类型的企业，目前依法尚不能直接适用股东派生诉讼制 度，能否参照适用，法律亦未予以明确规定。 3 股东派生诉讼制度的功能 派生诉讼源于英美法系的司法实践，属衡平法上的创设，作为一种让他人对 公司承担责任的诉讼机制，是随着对少数股东权保护的加强而逐渐发展完善的。 在公司权力中心由股东大会转移至董事会和公司管理层后，股东权得不到充分保 护和救济的社会问题日益凸现。如何防止董事和高级职员滥用职权，侵害公司和 定。在该案中。两个股东指控董事把他们自己的财产以昂贵的价格出售给公司。显然这样的行为损害了公司 的利益。该案的两个股东在提议由股东大会讨论是否起诉董事之前向法院提起诉讼，然而法院认为。他们没 有资格起诉蕈事。这一判例在很大程度上体现了法院对公司内部事务不干预的态度。 。甘培忠：有限责任公司小股东利益保护的法学思考一从诉讼视觉考察，载于法商研究2 0 0 2 年第6 期。 5 小股东的合法权益，在各个利益方之间寻求公平和效率的理想平衡，已是世界各 国公司法所面临的共同课题。股东派生诉讼正是为此而设计的诸多法律制度中的 一种，其功能主要体现在以下两个方面： ( 1 ) 事后救济功能。这一功能主要体现在保护少数股东的合法权益方面。随 着现代公司制度的发展，公司，特别是具有一定经营规模的公司普遍实行两权分 离，集中管理。股东一般不直接参与公司的经营管理，由股东选举出来的董事会 实际上居于公司经营管理决策的中心地位。而由于受到股份分散，股东人数众多 且遍布各地，不易于召集等现实因素的影响，公司的董事、大股东等利用优势地 位操纵公司活动，借此非法侵害公司利益，损害小股东权益的行为时有发生。为 此，一些国家通过立法和司法确立了股东派生诉讼制度，通过立法或司法判例赋 予股东代位公司提起诉讼的权利，在公司的董事、管理人员等违反义务损害公司 利益时，通过股东提起派生诉讼的方式，能够及时获得经济赔偿或其他非经济救 济，以恢复公司及其股东的原有合法权益，是保护股东利益的一种比较有效的法 律制度设计。 一 ( 2 ) 事前监督功能。这一功能主要体现在保证公司治理机制正常运作方面。 股东诉讼主要发生在公司的股东、董事、经理等内部人之间，股东提起诉讼、当 事人参与诉讼和法院解决纠纷的过程，在一定意义上就是司法介入公司内部治理 的过程。所以，股东诉讼作为国家司法权力参与和影响公司内部治理的一种外部 作用机制，还具有保障公司内部法人治理结构有效运作、调节公司运行等其他方 面的公司治理意义。而股东派生诉讼制度在这种内部治理方面的作用表现的更为 明显。这- n 度的确立使适格的股东得以以自己的名义代位公司，对大股东、董 事、经理等损害公司利益的行为提起诉讼，这对于大股东、董事、经理等的行为 方式将产生积极的制约作用。一方面，股东代位公司提起派生诉讼能够比较有效 地追究损害公司利益的大股东、董事、经理等人员的致害行为，使他们依法承担 相应的法律责任，促使其主动约束自己的行为，忠实履行对公司的义务，维护公 。刘桂清著：公司治理视角中的股东诉讼研究，中国方正出版社2 0 0 5 年版，第1 页。 6 司的整体利益。另一方面，股东派生诉讼制度的确立也可以提高少数股东在公司 中的地位和影响力，促使大股东、董事、经理等在经营管理过程中更多地关注小 股东的利益和公司的整体利益，避免公司被大股东、董事、经理等管理人员不正 当控制，使公司保持良性运行状态，有利于完善公司的内部治理结构。 ( 3 ) 维持金融证券市场的良性运行。在现代金融体系中，构成证券市场的基 本要素主要是各种基金机构投资者和广大分散的中小股民。而我国的金融市场发 展还不成熟，普通民众的投资渠道相对单一，股市成为一部分社会公众的主要投 资场所，由此而使得我国证券市场的发展与繁荣、波动与萧条，都与广大散户投 资者关系密切。只有中小股民投资者的合法权益得到较好的保护，并且当他们的 合法权益受到损害时能够得到法律救济，才能使投资者具有信心和安全感，才能 为金融证券市场的稳定繁荣奠定基础。反之，中小股民就会丧失投资信心，金融 证券市场的稳定繁荣也就无从谈起。股东派生诉讼正是在中小股民的合法权益受 到损害后，而公司的董事、经理等不以公司名义进行诉讼的情况下，由中小股东 代位公司提起诉讼，运用司法途径对其合法权益予以救济的最后途径。通过司法 途径确保中小股东获得法律救济，维护其合法权益，从而使他们维持对证券市场 的信赖和信心，从根本上促进证券市场的良性运作和稳定发展。 ( 二) 股东派生诉讼制度的产生和发展 1 股东派生诉讼制度的产生 目前，公司法和民事诉讼法学理论界普遍认为，股东派生诉讼这种诉讼形态始 自英国判例法，1 8 4 3 年英国的f o s sv h a r b o t t l e 案，第一次确立了股东派生诉 讼制度。在该案中，两个股东指控董事把他们自己的财产以昂贵的价格出售给公 司，显然这样的行为损害了公司的利益。该案的两个股东在提议由股东大会讨论 是否起诉董事之前向法院提起诉讼，然而法院审理后认为，本案中的真正受害人 是公司，因此只有公司才有权向法院请求救济，他们没有资格起诉董事，并据此 7 驳回了两名小股东的诉讼请求。事实上，法院的判决确立的判例规则是：如果小 股东所诉事项是大股东有权处理的事项，则小股东不可以就此事提起诉讼，该事 项应当由股东大会决定。该案的判决确立了著名的f o s s 规则。 f o s s 规则由适格原告原则和资本多数决原则两部分组成。适格原告原则是指 如果过错行为是针对公司做出的，只有公司才可以提起诉讼，股东个入不能起诉。 资本多数决原则是指公司通常根据多数股东的意愿来决定公司的运作，多数股东 如果不愿意提起诉讼，那么少数股东必须证明所诉事实属于f o s s 规则的适用范围 之外，才能就此提起诉讼。 英国公司法专家对f o s s 规则作了如下概括：如果将 要强制执行的义务系对于公司的义务，那么，执行此项义务的首要救济就是由公 司对违反义务的人起诉；如果董事们违反其对公司的善意义务，或违反对公司以 必要的谨慎和技能行事的义务，那么，公司是诉讼中唯一适格的原告( t h ep r o p e r p l a i n t i f f ) 。说白了，f o s s 规则的含义是：公司少数股股东不得因公司出现差错 便起诉，也不得就公司内部不守纪律的情形而起诉。因此，如果董事们违反了其 对公司的诚信义务，或违反了对公司以必要的谨慎和技能行事的义务，那么，公 司是诉讼中唯一适格的原告。股东如要起诉，首先要证明其案情不应当适用f o s s 规则。 这一规则的机械僵化和过于严苛，使得小股东的利益很容易受到侵害而又得不 到救济，面对这种状况，衡平法基于公平和正义的要求在这之后逐渐通过系列 判例，提出并形成了一些例外规则。根据这些例外规则，如果多数股东欺诈小股 东、公司的行为违法或越权、相关的股东会议不符合程序，或者法院出于公平的 考虑，都将允许股东提起诉讼。正是这些例外规则的确立，最终发展成为股东派 生诉讼制度。 。f o s sv h a r b o t t l e ，( 1 8 4 3 ) 2h a r e4 6 1 。转引自郁光华著：公司法的本质，法律出版社2 0 0 6 年版， 第7 4 页。 留曾培芳、盛建明；英国公司法中的派生诉讼初探，载子南京理工大学学报1 9 9 9 年第6 期。 樊云慧著：英国少数股东诉权救济制度，中国泫制出版社2 0 0 5 年6 月版，第1 5 页。 曾培芳、盛建明：英国公司法中的派生诉讼初探，载于南京理工大学学报1 9 9 9 年第6 期。 胡滨、曹顺明：股东派生诉讼的合理性基础与制度设计，载于法学研究2 0 0 4 年第4 期。 8 2 美国对股东派生诉讼制度的继受和发展 股东派生诉讼制度虽然起源于英国，但是在美国得到了更广泛的运用，美国 法律主要是继受英国法律而来的，股东派生诉讼制度同样如此。1 8 8 1 年，美国否 定了英国判例法的原则并确立了历史上有名的衡平规则9 4 ( e q u i t yr u l e s9 4 ) ，允 许小股东为公司利益提起派生诉讼。该规则规定：( 1 ) 在开始派生诉讼之前，打算 提起派生诉讼的股东应当向所有的股东提出正式要求，要求他们解决引起争议的 问题。( 2 ) 提起该种诉讼的原告股东也必须对董事会提出同样的请求，以为穷尽内 部救济。( 3 ) 然后，原告才可以锁定有关的事实，并陈述当事人之间无串通共谋以 便开始联邦诉讼程序而不是州诉讼程序。此后，派生诉讼在美国取得了较大规模 的发展，成为小股东监督公司经营活动预防大股东滥权的重要的法律手段。 1 9 世纪末期，派生诉讼在美国联邦法院大量受理，大股东对公司并对小股东 的诚信义务被法院稳固地确立，大股东的多数投票权被限定在不得抢夺公司的商 业机会、不得与公司的利益相冲突、禁止关联交易的区间。同时，派生诉讼体制 本身也形成了自身运行的规则，与股东直接诉讼逐渐划清了理论和实践的分野界 限。派生诉讼在美国长期属于由依据衡平法( e q u i t yr u l e s9 4 ) 发展起来的一种诉 讼制度，其规则散存于浩如烟海的案例之中。到了2 0 世纪，美国的一些州在其公 司法中规定派生诉讼程序，5 0 年代美国律师协会制定的美国标准公司法第7 章第4 分章也规定了“派生的程序”，1 9 9 1 年对该