（诉讼法学专业论文）证据能力规则研究.pdf

证据能力规则研究 内容提要 不论诉讼实践还是理论，不论英美法系国家抑或大陆法系国家的诉讼，其中心都在 证据。证据能力规则问题是证据法学领域的一个重要问题，它是法律对诉讼外证据材料 进入诉讼程序成为证据的个最低限度的要求。目前，我国证据能力规则理论研究方面 在整个证据法领域还处于十分边缘的地位，是块有待开发的园地。本文运用纵向比较、 横向比较、理论与实务相结合的手段，从理论上探析了证据能力与证据能力规则的概念， 历史地考察了不同证据制度下证据能力，并从横向比较两大法系国家的证据能力规则。 在上述理论研究的基础上，检讨了我国证据能力规则中存在的问题，并且提出如何重构 我国证据能力规则的建设性意见和建议。本文除引言外，由四部分构成。 第一部分首先对证据能力与证据能力规则的概念进行分析：其次，从历史的角度阐 述了不同证据制度下证据能力规则，包括法定证据制度下的证据能力规则与自由心证制 度下的证据能力规则；最后，分析了证据能力规则的价值； 第二部分从横向比较的角度分析了两大法系的证据能力规则。首先，阐述了英美法 系国家证据能力规则：其次，阐述了大陆法系国家证据能力规则；最后，对两大法系国 家证据能力规则的差异与共同点作了比较分析，指出了两大法系证据能力规则的发展趋 势。 第三部分首先对我国证据能力规则的缺失进行了分析；其次，从证据裁判主义、审 判方式改革与遏制司法腐败三个方面论证了构建我国证据能力规则的必要性。 第四部分就如何构建我国证据能力规则提出了几点建设性的意见与建议，包括构建 的原则与构建的具体内容。关于构建的原则提出：第一，国外先进经验与我国实际情况 相结合原则；第二，确立证据能力规则为主、证明力规则为辅原则；第三，遵循一般规 则、排除规则加例外原则。构建的具体内容方面提出：第，构建关联性证据规则；第 二，构建非法证据排除规则；第三，构建特权证据规则。 关键词：证据能力；证据能力规则；关联性证据规则：非法证据排除规则 证据能力规则研究 a b s t r a c t w h e t h e rl a w s u i t p r a c t i c e o r t h e o r y , r e g a r d l e s so ft h ea n g i o a m e r i c a nl a w s u i to r c o n t i n e n t a lc o u n t r i e sl a w s u i 4t h ee v i d e n c ei st h ec e n t r a lp a r ti nt h el a w s u i tf i e l d t h e c o m p e t e n c e o ra d m i s s i b i l i t yo ft h ee v i d e n c er u l ei st h ec o r eo ft h ee v i d e n c et h e o r y , s oi ti st h e m i n i m u ms t a n d a r d st h a tm u s tb es a t i s f i e db e f o r et h ee v i d e n c ec o m e st ot h ec o u r t a tp r e s e n t ， t h ec o m p e t e n c eo ra d m i s s i b i l i t yo ft h ee v i d e n c er u l es t u d yi no u rc o u n t r yi sv e r ym a r g i n a li n t h ew h o l ee v i d e n c et h e o r yf i e l d t h e r e f o r e ，i ti sa g a r d e np l o tt ob ec a r v e do u tf u r t h e r t h e s i s ， f r o mt w ov i s i o na n g l e so fl e n g t h w a y sa n dl a n d s c a p eo r i e n t a t i o nc o m p a r i s o n ，a n dt h e o r ya n d p r a c t i c e ，a n a l y z e dt h ec o n c e p to fc o m p e t e n c eo ft h ee v i d e n c e ，i n s p e c t e dc o m p e t e n c eo ft h e e v i d e n c ei nd i f f e r e n te v i d e n c es y s t e mf r o mh i s t o r ya n g l e b e s i d e sc o m p a r e dt h ec o m p e t e n c e o ft h ee v i d e n c es y s t e mo ft w of a m i l yo fl a w b a s e du p w a r d st h e o r ys t u d i e s ，a n a l y z e ds o m e q u e s t i o n so ft h ec o m p e t e n c eo ft h ee v i d e n c es y s t e mi no u rc o u n t r y , a n dp u tf o r e w o r ds o m e v a l u a b l ea d v i c eh o wt oc o n s t r u c tt h ec o m p e t e n c eo ft h ee v i d e n c es y s t e mo fo l f fc o u n t r y b e s i d e sf o r e w o r d , t h et h e s i sc o n t a i n sf o u rp a r t s p a r tif i r s to fa l l ，d i s c r i m i n a t e dt h ec o n c e p to ft h ec o m p e t e n c eo ft h ee v i d e n c ea n dt h e c o n c e p to ft h ec o m p e t e n c eo ft h ee v i d e n c er u l e ；s e c o n d l y , e x p a t i a t e dc o m p e t e n c eo ft h e e v i d e n c ei nd i f f e r e n te v i d e n c es y s t e mf r o mh i s t o r ya n g i ew h i c hc o n t a i n e dt h ec o m p e t e n c eo f t h ee v i d e n c es y s t e mi ns y s t e mo fl e g a le v i d e n c ea n dt h ec o m p e t e n c eo ft h ee v i d e n c es y s t e m i ns y s t e mo fd i s c r e t i o n a le v a l u a t i o no fe v i d e n c e ；i nt h ee n d ，a n a l y z e dt h ev a l u eo ft h e c o m p e t e n c eo ft h ee v i d e n c e p a r ti ic o m p a r e dt h ec o m p e t e n c eo ft h ee v i d e n c es y s t e mo ft w of a m i l yo fl a wc o u n t r y f r o ml a n d s c a p eo r i e n t a t i o na n g l e f i r s to fa l l ，e x p a t i a t e dt h ec o m p e t e n c eo ft h ee v i d e n c e s y s t e mo ft h ea n g l o - a m e r i c a n ；s e c o n d l y , e x p a t i a t e dt h ec o m p e t e n c eo ft h ee v i d e n c es y s t e m o fc o n t i n e n t a lc o u n t r i e s ；f i n a l l y , a f t e rc o m p a r i s o na n a l y s i so nd i f f e r e n c ea n dc o m m o ng r o u n d i nt h ec o m p e t e n c eo ft h ee v i d e n c es y s t e mo ft w of a m i l yo fl a w , p u tf o r e w o r di t st r e n do f d e v e l o p m e n t p a r ti i f i r s t l y , a n a l y z e dl i m i t a t i o n so ft h ec o m p e t e n c eo ft h ee v i d e n c es y s t e mo fo u rc o u n t r y w h i c hi sv e r yd e v o i do fl e g i s l a t i o no nt h ec o m p e t e n c eo ft h ee v i d e n c es y s t e m ；s e c o n d l y , f r o m t h r e ev i s u a la n g l e so fj u d g m e n t sb ye v i d e n c e ，r e f o r m a t i o no nw a yo ft r i a la n dk e e p i n g j u s t i c e c o r r u p t i o nw i t h i nl i m i t s ，r e a s o n e dt h a ti ti si n d i s p e n s a b l et oc o n s t r u c tt h ec o m p e t e n c e o ft h ee v i d e n c es y s t e mo fo u r c o u n t r y 垩塑丝垄塑型塑塑 p a r ti v p u tf o r e w o r ds o m ev a l u a b l ea d v i c eh o wt oc o n s t r u c tt h ec o m p e t e n c eo ft h ee v i d e n c e s y s t e mo fo u rc o u n t r y t h ep r i n c i p l e sc o n t a i n st h a t t or e c o n s t r u c tt h ec o m p e t e n c eo ft h e e v i d e n c es y s t e mo fo u rc o u l l t r ym u s tr e f l e c tt h ea d v a n c e de x p e r i e n c e 鲢w e l la sc o n f o r m i n gt o t h ea c t u a lc o n d i t i o n so fo u ro d u n t r y ，t h a tt h ep r i n c i p a ls t a t u so fc o m p e t e n c eo ft h ee v i d e n c e s y s t e mi nt h ee v i d e n c es y s t e mm u s tb ee s t a b l i s b e d ，a n dt h a tt or e c o n s t r u c tt h ec o m p e t e n c eo f t h ee v i d e n c es y s t e mo fo u rc o u n t r ya c c o r d sam o d eo fg u i d e l i n e s ，e x c l u s i v er u l ea n d e x c e p t i o nc l a u s e t h em i c r o c o s m i c a d v i c ec o n t a i n st oc a r r yo u td i r e c ta d j u d i c a t i o n ，t op e r f e c t e x c l u s i v er u l eo nn or e l e v a n c ee v i d e n c e ，t op e r f e c te x c l u s i v er u l eo ni l l e g i t i m a c ye v i d e n c e a n dt oe s t a b t i s hp r i v i l e g ee v i d e n c er u l e k e yw o r d ：c o m p e t e n c eo ft h ee v i d e n c e ；c o m p e t e n c eo ft h ee v i d e n c er u l e ；r e l e v a n c ee v i d e n c e r u l e ：n n l a w f u le v i d e n c et ob ee x c l u d e dr u l e m 海南大学学位论文原创性声明和使用授权说明 原创性声明 本人郑重声明：所呈交的学位论文，是本人在导师的指导下，独立进行研究工作所取 得的成果。除文中已经注明引用的内容外本论文不舍任何其他个人或集体已经发表或撰写 过的作品或成果。对本文的研究做出重要贡献的个人和集体，均己在文中以明确方式标明。 本声明的法律结果由本人承担 论文作者签名 日期：冉 ， “5 日 学位论文版权使用授权说明 本人完全了解海南大学关于收集、保存、使用学位论文的规定，印：学校有权保留并向 国家有关部门或机构送交论文的复印什千| i 电子版，允许论文被查阅和借阅。本人授权海南大 学可以将本学位论文的全部或部分内容编入有关数据库进行检索，可以采用影印、缩印或扫 描等复制手段保存和汇编本学位论文。本人在导师指导下完成的论文成果，知识产权归属海 南大学。 保密论文在解密后遵守此规定。 论文作者签名： 日期：扣译 民 月玛日 名：访乓改 竺蟹z ! 黑皇 本人已经认真阅读“c a l l s 高枝学傅论文全文数据库发布章程”，同意将本人的学位论 文提交“c a l l s 高校学位论文全文数据库”中全文发布，并可按“章程”中规定享受相关 权益。旦重迨毫堡銮丘澄卮：旦圭生；旦= 生i 旦三笙蕴查。 论文作者繇本歌氏 日期；卿年占月毋 导师签名： 日期：年月日 证据能力规则研究 引言 无证据即无裁判是现代诉讼的一项基本的原则。证据是法官裁判案件的基础与前 提。因此，判断一项证据材料是否有证据能力，也即是否有作为证据的资格在法庭被提 出，是法官裁判案件时首先要解决的问题。可见，法律对证据能力加以规范问题是证据 法学领域的一个重要问题，它是法律对诉讼外证据材料进入诉讼程序成为证据的一个最 低限度的要求，体现了证据的法律特征，是诉讼法对证据问题进行规范的核心内容。因 此，对证据能力规则的研究具有极高理论及实践价值。 证据能力规则是英美法系国家证据法的核心问题，也是大陆法系国家诉讼理论研究 与司法实践的重要内容。尽管我国有些学者在证据能力规则问题上做过一些尝试性的探 索，但是总的来说，证据能力规则的研究方面在整个证据法领域还处于十分边缘的地位。 理论上的匮乏导致了立法的缺失，立法和相关制度存在的缺失导致了司法实践中的诸多 问题，如法官对证据能力判断随意性很大，造成非法证据屡禁不止，冤案时有发生，损 害裁判的公正性，也容易滋生司法腐败。立法和司法实践急需从理论上对证据能力规则 问题加以研究，为证据立法与司法实践提供理论指导。 本文拟立足我国的国情，借鉴国外有关证据能力规则研究的成果，试图从理论上对 证据能力与证据能力规则的概念进行分析，对不同证据制度下证据能力规则作出评析， 并准备从横向的对两大法系国家的证据能力规则做一比较。在上述理论研究的基础上， 分析构建我国证据能力规则的必要性，并且提出如何构建我国证据能力规则的思考。 一、证据能力规则基础问题分析 ( 一) 证据能力与证据能力规则概念分析 1 、证据能力的概念分析 要了解什么是证据能力规则首先必须了解什么是证据能力。所谓证据能力，在英美 法系国家被称为证据的可采性( 可容许) 或适格性( 能力) ，它是指某种证据材料具有在法 庭上提出的资格，如美国的御莱克法律词典认为：“证据能力，又称证据的可采性， 是指某证据所具有的属性或特征符合有关法律对证据的基本要求，可以作为该项证明活 动中的证据。”1 我国台湾学者李学灯先生认为：“证据能力，办称证据资格，谓证据方 法或证据资料，可用为证明之能力，自证据之容许性言之，亦即可被容许或可被采用为 证据之资格。凡可受容许之证据，亦可称之为适格之证据。”2 证据的可采性是英美法系 国家的常用术语，而证据能力是大陆法系国家对同一问题的称谓。 1 转引自何家弘主编：新编证据法学，北京法律版社2 0 0 0 年版，第1 0 3 页。 2 参见【台】车学灯：证据法比较研究。选臼民事诉讼法学参考资料数据库( 1 9 4 9 1 9 9 9 ) ，西南政法大学编辑， i u 子工业出版社。 1 证据能力规则研究 证据能力问题是目前我国法学界一直在探讨而尚未定性的理论难题，其中代表性观 点有四种。观点一：认为证据能力是指证据资料在法律上允许其作为证据的资格3 ；观 点二：认为是指证据得被采用必须具备的条件4 ；观点三：证据能力是指证据能够被法 官采信，作为认定待证事实依据所应具备的条件证据是否具有证据资格取决于证据 与待证事实之间是否存在关联性和是否具备真实性、合法性5 ：观点四：证据能力是某 一材料能够用于严格的证明的能力或资格，亦即能够被允许作为证据加以调查并得以采 纳6 。笔者认为上述前三种观点均值得商榷：观点一、观点二把证据能力等同于证据的 合法性值得商榷，根据我国的证据理论，证据的合法性指证据的表现形式、收集、审查 的主体和程序上符合法律的规定，但是，证据能力显然比证据的合法性包涵了更多的内 容，在判断证据能力的有无还应包括证据材料的形r 式是否客观以及与待证事实是否有关 联性；观点三把证据能力与定案证据标准混同了，从理论上讲，证据能力只涉及证据能 否进入庭审程序的资格，是诉讼外证据成为诉讼证据的最低限度要求，而进入庭审程序 的证据能否最终成为定案的根据则取决于证据本身的可信性与说服力。笔者认为观点四 是最为可取的，准确表述了证据能力的含义。该定义一方面结合了严格证明，认为材料 只有能够用于法定的证据方法与法定的调查程序双重过滤，才有具有证据的资格，否则 就不能以证据的资格进入诉讼程序；另一方面区分开了证据能力与证明力7 ，定义中用 的是采纳而非采信，因为采纳是与证据准入相关的一个词汇，解决的是材料能否被用作 证据的资格，而采信则是与法官自由心证相关联，只有经过法官对证据的真实性与否， 证据证明力强弱判断后，才决定是否采信，被采信的证据就是我们在司法实践中常常提 到的定案证据。 2 、证据能力规则概念分析 证据能力规则顾名恩义是指规范证据能力的规则，也就是规范材料能否被作为证据 在法庭上提出的规则。规范证据能力的证据规则有很多，如关联性规则、传闻证据规则、 自白任意性规则、非法证据排除规则规则等等。证据能力规则在英美法系国家称做证据 的可采性规则，其目的是限制陪审团据以作出裁判的证据范围，防止陪审团受到不适当 的证据误导。8 因为在荚美法系国家，奉行当事入主义，并实行陪审制度，事实问题是交 有陪审团判断，为了防止当事人以及陪审员因缺乏法律常识将提出或采纳有碍于查明案 件事实或损害某些特殊信赖关系盼事实与材料，从而，排除那些经验上弊大于利的证据， 保障实现诉讼公正。在大陆法系国家实行的职权主义，法官对程序的控制与证据的调查 起着主导作用，对于证据的取舍享有很大的自由裁量权，因此为了充分发挥法官的主观 3 参见陈光中主编：刑事诉讼法学c 新编 北京。中国政往大学出版跹1 9 9 6 年版，第1 5 4 页 4 参见何家证主编：新编l p 据法学，北京，法律：j j 版社2 0 0 0 年版第4 2 8 页 5 参见江伟土编：民事诉讼法学) ，复旦大学出版社2 0 0 2 年版，第2 5 2 页 6 参见卜建林主编：证据法学北京中国政往大学出版社2 0 0 5 年版，第1 5 0 页。 7 证据让明力，也叫证据力或证据价值，是指证据在证明待证事实上所具有的作证效力 8 参见卞建林主编：让据法学) 北京，中国政法大学出版社2 0 0 5 年版，第9 3 页 2 证据能力规则研究 能动性，查明案件事实，法律对证据能力很少给予限制。但法律对于证据能力还是有若 干限制规则，其法理依据可分为程序禁止与证据排除。所谓“程序禁止”，是指就证据资 料收集与调查的程序设立一定的条件；而“证据排除”，是指就证据资料本身可否利用 为认定事实的基础设定限制性条件，预先排除某些不具有事实认定根据之法律资格的证 据资料。” ( 二) 不同证据制度下证据能力规则的评析 证据制度是司法人员对证据的收集、取舍、证据证明力大小的分析以及证据的判断、 运用所应遵循的规则。根据不同的标准，证据制度可以划分不同的类型，根据国家的历 史类型，可分为奴隶社会的证据制度、封建社会的证据制度、资本主义社会的证据制度 和社会主义社会的证据制度；根据审查判断运用证据的规则，可分为神示证据制度、法 定证据制度和自由心证证据制度。根据上述不同标准划分的证据制度，其间存在着交 叉之处，可视不同的需要对每一种证据制度进行研究，根据审查判断运用证据的规则划 分的类型研究证据能力规则，则具有典型的意义。 在神示证据制度u 下只有显现神的旨意的结果事实，并不是真正意义上的证据，也 就不存在证据能力的问题。无论在那一种形式的神明裁判过程中，司法官的职能不是在 查明事实的基础上适用法律，而只是扮演着司法仪式的主持人的角色，法庭也只是为获 得“神明旨意”的宗教场所。所以，司法裁判的职责不是掌握在人的手中，而是掌握在 诸神的手中，法官之所以能就案件作出裁决，只是他们在执行神的旨意。于是，司法裁 判被视为神的旨意，当事人不用证据和理由去说服法官去接受其诉讼主张，而是诉求万 能的神来告知其真理。因此，在神示证据制度下只有显现神的旨意的结果事实，并不是 真正意义上的证据，也就不存在证据能力的问题。 随着社会的发展，科技文化知识的进步，人的认识能力的提高，人们对神的信仰和 崇拜被逐渐打破，司法证明渐渐由非理性证明转向理性证明，神明裁判逐渐被人的裁判 取代，对事实的认识只能借助于法律所允许的证据，即无证据无裁判。什么样的事实可 以取得证据资格才开始渐渐被关注。 。 1 、法定证据制度下证据能力规则的评析 随着社会生活的多样化和司法实践的复杂化，规范和限制法官的裁量权成为一种客 观需要。另外，在1 5 世纪的欧洲大陆国家，崇拜权威的思潮广泛地影响着人们社会生 活的各个领域，当然也包括司法证明。于是，法定证据制度便应运而生了。所谓法定证 据制度，是指法律根据证据的不同形式，预先规定各种证据的证明力和判断证据的规则， 9 参见f 建林主编：证据法学，北京中固政法人学j n 版社2 0 0 5 年版第9 4 页 参见肖建国：“证据能力比较研究”载中国删事注杂占2 0 0 1 年第6 期 “所谓“神示证据”，足指司法人员用一定的形式邀请神灵帮助判断案情，并且用一定方式把神灵的旨意表现出来 什为哉川依据神示证据包括“神誓法”与“审判法”参见何家弘主编：新编证据法学 ，北京，法律出版社2 0 0 0 年版，第4 6 5 2 页 3 证据能力规则研究 法官必须据此作出判决的一种证据制度。法定证据制度主要是对各种证据的证明力做出 具体的规定，认为证据证明力的大小是恒定的，法律可预先对证据证明力加以规定，法 官只需按照法律规定的证据证明力裁判，“法官的形象就是立法者所设计和建造的机器 的操作者，法官本身的作用也与机器无异仅仅在于找到这个正确的法律条款，把条 款与事实联系起来，并对从法律条款与事实的结合中会自动产生的解决力、法赋予法律 意义”。1 2 在法定证据时期，证据立法主要关注证明力的问题，其主要内容就是对不同证据的 证明力大小加以排列。与此相比，证据能力的问题就很少被关注。这主要原因是大陆法 系国家普遍采用纠问式的诉讼模式，法官被赋予了极大的收集证据的权利，法官只有在 获得一个完整的证据时才能做出判决，但对于法官是如何获得这些证据的却很少干涉。 在这种情况下，对证据能力作大量、具体的规定是不可思议的。再说，当时采取书面审 理，审判者不直接接触证据，关于证据能力的规则存在的意义就不大。在法定证据制度 下，证据能力主要有以下特征： 首先，证掘能力规则散乱地存在于诉讼法和实体法中，并且数量很少，没有形成规 则体系。由于大陆法系国家大都推崇罗马法，起初程序法还没取得独立的地位，而是与 实体法合一。通过注释法学家的努力，诉讼法才从罗马法独立出来。但在诉讼法发展的 早期阶段，一部分直接或间接的关于证据能力的规则仍存在于实体法中，并且这些规则 分布散乱，各个规则之间缺少逻辑上或理论上的联系。再者，由于大陆法系国家普遍采 用纠问式的诉讼模式，法官集侦查、控诉与审判于一身，法官被赋予了极大的收集证据 的权力，因此，法律对于法官是如何获得这些证据的却很少干涉，于是关于证据能力的 法律规定就自然不多。 其次，对证明能力的规则集中体现在对证人作证能力的规定上。由于当时科学技术 水平较低，物证的收集与识别技术相对落后，物证在诉讼中的作用受到一定的限制，证 人证言就成了法庭认定案件事实的主要依据。为了保证证言的可靠性，法律对于哪些人 可以出庭作证，也即证人的资格，做出了明确的规定。比如，这一时期的教会法曾规定， 要确定一项事实必须要有两名以上的神喻证人或耳闻证人。” 最后，证据能力规则的意义主要在于贯彻统治阶级统治。如涉及证人能力的规则立 法主要目的是使封建等级制思想在司法领域得到自然延伸，而不是直接限制法官采纳某 一类证据的权限。再如，产生于皇室法院的纠问式的诉讼制度以及与此相关的证人证言 的采纳规则在很大程度上就是服务于保护皇室权利的。“ 2 、自由心证制度下证据能力规则的评析 随着科学技术的发展，大量物理学、生物学、医学知识被运用到证据的审查判断中， ”参见梅里曼：人陆法系，两南政法学院，1 9 8 3 年印行，第3 9 页，转引白毕玉兼箸：民事证据法及其程序功能 法律：i 版社，1 9 9 8 年版，第8 l 页 ”【美1 哈罗德j 们尔曼：法律与革命，北京，中国大百科全二 5 出版社1 9 9 6 年版，第3 0 6 免。 “【美j 盂罗斯密：欧陆法律发达史 姚梅镇译，北京，中国政法大学出版社1 9 9 9 年版第1 4 8 1 5 0 页 。4 证据能力规则研究 极大提高了法官认定案件事实的准确性，这些科学与认识上的革命给证据制度带来了重 要的变革。大陆法系国家从1 8 世纪开始在诉讼法领域中进行放弃法定证据原则，采取 自由心证原则的尝试。到1 9 世纪下半叶，自由心证原则在大陆法系主要国家得到普遍 承认。1 5 自由心证证据制度是指证据的取舍和证明力的大小、有无，以及对案件事实的 认定，法律不预先加以规定，由法官根据自己的理性、良一t s , 自由评判，形成确信的制度。 与法定证据下对证明力直接肯定性规定不同，在自由心证制度下，对证据能力多从消极 面加以约束，即指明何者不可作证据。在这一时期，大陆法系国家普遍对过去的法定证 据制度心有余悸，所以，对于证据资料是否具有证据能力，主要出法官裁量决定，法律 很少直接加以排除。到了二十世纪后半叶以后，为了保证法官心证形成的合理性和准确 性，大陆法系国家十分重视法庭的证据调查程序”。合法调查程序是证据能力取得的积 极条件。同时，证据资料还必须同时满足证据能力的消极条件，即该证据资料不为法律 所禁止使用。从通常的判断顺序看，消极条件在先，若证据资料不能满足该条件，已确 定出局，没有挽回的余地。通过消极条件检验的证据资料再顺利经过合法调查的严格证 明程序后，最终取得证据能力，才可成为法官自由评价的对象。 英美法系国家与大陆法系国家在证据制度方面呈现了不同的发展轨迹，英美法系国 家没有经历象大陆法系国家那样的法定证据制度。对证明力问题，英美法系国家一般交 给陪审团依照良心、理性自由评判，法律不做限制。但是，对证据能力问题，经过漫长 的司法实践中积累，英美法系国家发展出日益复杂的证据能力规则体系。笔者认为，有 两个方面的原因推动了英美法系国家证据能力规则的不断发展：一是威廉一世及其后的 统治者逐步建立了结构单一的司法体系，是通过承认原来就存在于社会生活中的日耳曼 习惯法完成，形成了遵循先例的根本原则，也就是先前的判决对后来的判决有拘束作用， 而不是象大陆法系国家的德国那样，通过注释、复兴罗马法的方法来实现，因此，这条 原则促进了证据能力规则的积累与发展。二是英美法系国家在诉讼中普遍采用陪审制， 并且自1 3 0 3 年休果案后，知情陪审团逐步向不知情陪审团转换，诉讼中事实的认定者 只能间接地感知事实，因此，证据在诉讼中的作用突显出来。为了保证陪审团做出正确 的判断，就有必要对什么样的证据才有资格被提交给陪审团做出规定。由于英美法系国 家没有经历象法国一样彻底的资产阶级革命，原有的法律制度大部分都被保留了下来。 因此，经数世纪积累、发展起来的证据能力规则在审判中继续发挥着作用。当然，为了 体现资产阶级革命中宣扬的自由、人权等观念，也有一些证据能力规则被赋予了新的含 义或充实以新内容。 ( 三) 证据能力规则的价值 巧于弧靳： 1 会变革中民事诉讼，北京，中圆政法人学h j 版社2 0 0 1 年版，第3 6 0 页 协所带计姑醐赍程序是指只有经过正式、合法的法庭调查认定的i e 据才口以作为法官心证的根据其实实质在于保 障法官对审判过程的亲历性并赋予当事人辩解的机会 5 证据能力规则研究 要了解证据能力规则的价值，首先须了解什么是价值。关于什么是价值，尽管学界 众说纷纭，但在一些基本问题上仍存在共识。一是在价值的研究中首先须确定相应的价 值主体和客体。因为价值是一个关系的范畴，永远都只具有相对的意义，也就是说在社 会生活中，一种事物好不好，有无价值，是相对于一定的人，一定的主体而言。二是价 值兼具一元性和多元性。因为在社会生活中，同一客体对不同的个体主体、群体主体的 作用不同，主体作出的价值评价就不一样，所以价值具有多元性。因此，笔者认为价值 即客体对主体需要的满足。 1 、证据能力规则有利于促进司法公正 司法公正的基本要求之一是相同的案件应该在司法面前得到相同的处理。要做到相 同的案件前得到相同的处理，就需要司法人员在使用证据和审查证据的时候就要遵守统 一的规则，不应该有太多的自由裁量权。诚如英国学者乔纳森科恩所说，“司法公正 思想的核心就在于相同案件应得到相同对待的原则。司法公正就是要用法制来代替任意 专断。而且这一原则不仅适用于实体法问题，也应该适用于程序法问题。如果一种法律 制度的目的应该是使司法公正制度化，那么它就应该使一视同仁原则成为其各项活 动的准则。程序法中的任何随意性或自由，都会给不受规则约束的事实裁判者那无法预 见的自由裁量权留下某些特定问题，而这在本质上就和给相似案件中的不同当事人以不 同的实体法解释一样是不公正的。因此，解决纠纷所依据的所有规则最好都是法律上的 明文规定，因为事实裁判者在法律明文规定的情况下往往会比在各显神通的情况下更容 易采取统一而且可以预见的行动。毫无疑问，由于偏见、情绪、遗忘、疏忽或愚钝所造 成的事故会更多地侵蚀在法律上毫无约束且无法上诉之裁定的合理性，而较少侵蚀在法 律上有约束且可以上诉之裁定的合理性。，17 由此可见，科学、严密的证据能力规则能够 更有效地保障司法公正。 2 、证据能力规则有利于提高司法效率 迟来的正义非正义，没有效率的司法同样是不正义。因此，在不突破正义底线的前 提下提高司法效率成为司法正义的应有之义。然而，科学、严密的证据能力规则在提高 司法效率方面的价值非常显著，主要体现在以下方面： 首先，科学、严密的证据能力规则有利于控制当事人的举证范围，从而降低当事人 搜集证据的的成本。在诉讼中，特别是在民事诉讼和刑事自诉中，当事人为了获得有利 于己方的判决，一般倾向于尽可能多地向法院提供证据材料，但有些对认定事实并不一 定有帮助。针对这一倾向，美国联邦证据规则中规定，证据必须对证明案件事实存 在或者不存在有切实的帮助才有可能被采纳，无关联性或者关联性过于遥远的证据不具 有可采性。这一规定有助于抑制当事人忽略效率、过度投资于不具有证据能力的证据材 料的倾向。此外，美国联邦地区法院民事诉讼规则第2 6 条第2 款规定，“如果当事 ”【英】乔纳舞科恩：“证明的自由”，何家弘译，载外国法译评 9 9 7 年第3 期 6 证据能力规则研究 ， ， 人认为对方要求发现的信息为保密特权事项，可以以此为由拒绝提供该信息或资料，同 时上述证据也不在法院强制开示的范围。”这项规定同样缩小了证据交换的范围，避免 不必要的证据交换而耗费当事人的成本。 其次，科学、严密的证据能力规则有利于限定法庭认证的范围，从而降低审判的成 本。波斯纳从经济学的角度对证据可采性规则与提高诉讼效率的关系进行了分析，他认 为，美国联邦证据规则中关联性的规则以及关于排除使用那些虽有关联性却易于导 致偏见、混淆或浪费时间的证据规定，实际上是通过筛选证据的方式以使过于复杂的证 据远离诉讼，降低陪审员工作难度和陪审制的运作成本并相应增加其产出。1 8 通过证据 规则对证据材料的层层筛选与淘汰，尽可能使不具有证据能力的证据材料离开诉讼，从 而减少法庭审理的内容，达到提高诉讼效率的目的。 最后，科学、严密的证据能力规则有利于增强判决的可接受性，从而降低判决执行 的成本。判决的可接受性取决于其推理所运用的证据的可信程度与合理程度，因此证据 能力规则在判决的稳定性和可接受性方面担纲着不可替代的作用。一般而言，判决的可 接受性越强，在执行判决过程受到的抵触就越弱，因而，执行判决的成本也就相应的降 低。 3 、证据能力规则有利于保障人权 保障人权不仅已在国际社会达成共识，而且成为衡量现代社会政治法律制度合法性 的标准。证据能力规则是现代社会政治法律制度的重要组成部分，其要获得合法性的基 础，就必须体现保障人权价值内涵。因此，科学、严密的证据能力规则对人权的保障主 要体现在以下两方面： 首先，科学、严密的证据能力规则有利于维护当事人的合法权益，防止国家权力的 滥用。权力具有无限膨胀、扩张的本能，如孟德斯鸠所言：“有权力的人们行使权力， 一直到需要有界限的地方才肯休止。9 司法权是权力的组成部分，因此同样具有无限膨 胀、扩张的本能。要抑制这一无限膨胀、扩张的趋势，最好的方法莫过于赋予公民以权 利，使之与权力达到结构上的平衡。体现在诉讼法领域，即是法律赋予公民以免受非法 追诉的权利。美国宪法第四修正案规定，公民享有人身、住房、文件和财物不受无理搜 查与扣押的权利。第五修正案规定，未经正当法律程序，不得剥夺任何人的生命自由和 财产以及不得强迫自证其罪。美国证据法中关于证据的可采性充分体现了上述宪法原 则，如非法证据排除规则。这些原则用剥夺非法取得的证据的可采性的方法敦促司法权 在法律所允许的范围内行使，有效的抑制司法权的滥用，法官的恣意，以减少其对个人 权利的侵犯。 其次，科学、严密的证据能力规则有利于创造安全自由的社会环境。特别是在刑事 诉讼中，刑事诉讼程序所保障的人权不仅仅是被追诉人的人权，更重要的是它通过保障 参见f 美) 波斯纳：证据往的经济分析，徐昕、徐昀译，北京，中国政法出版社2 0 0 1 年版，第1 2 2 1 2 7 页 圩【法】盂德斯鸠：论法的精种，北京商务印书馆1 9 9 5 年版第1 5 4 页。 7 让据能力规则研究 犯罪嫌疑人和被告人的人权来间接地保障所有人的人权。因为在国家权力面前，任何人 都是潜在的犯罪嫌疑人、被告人，如果国家权力不受限制，任何一个公民随时都可能成 为实际上的犯罪嫌疑人，任何一个公民的人权都可能在堂皇的理由下被剥夺”保护公 民享有免受政府权力不当侵犯的人权是社会上每一个公民对自由的基本需求，因此，每 一个人都j f l i 有一种基于正义的不可侵犯性，这种不可侵犯性即使以社会整体利益之名， 也不能逾越。证据能力规则使某些侵犯人权得来的证据被排除在外，客观上为人权保护 设立了安全屏障。使得每一个公民在进行社会交往的过程中，觉得自己是安全的，而不 是人人自危。 二、两大法系国家证据能力规则的比较 ( 一) 英美法系国家的证据能力规则 英美法系国家均依证据能力( 可采性) 理论处理何种证据具有证据资格，也即，解 决何种证据可以在诉讼过程中向法庭提出，供法官和陪审员据以证明待证事实。为了防 止陪审团先入为主、或社会舆论的影响、或误用推理的经验法则、或迷于被告的地位或 经历、或惑于被告的巧辩，至使产生偏见或专断，以及基于保障当事人权利与务实上政 策的要求，英美法系国家就作为证据使用的范围加以了限制。在漫长的司法实践中，英 美证据法形成了一套复杂的证据能力规则，但对于证据能力，法律很少做积极的规定，一 般仅消极地就无证据能力的情形加以规定。因此，排除不具有证据能力的证据成为英美 法上证据能力问题的重心。 为了理清英美法系国家证据能力规则的脉络，笔者将关于证据能力的规则分为三 类：一类是缺乏关联性而排除证据的规则：第二类是因可能阻碍真实发现而排除证据的 规则( 包括意见证据规则，优先证掘规则，传闻规则等) ：第三类是由于真实发现以外 的原因( 而且经常与真实发现相矛盾) 而排除证据的规则，主要包括非法证据排除规则 和保密特权规则。下文将对上述规则的内容加以详述。 l 、缺乏关联性的证据排除规则 凡是有证据能力的证据，首先都必须具有关联性，在英国这一规则甚至被冠以“黄 金规则”的称号。2 1 美国学者格雷厄姆利利( g r a h a m c l i l y ) 认为，“证据的关联 性，是融会于证据规则中带有根本性和一贯性的原则。由于关联性这一含义适用 于所有所举出的证据，因此，也渗透于庭审的全部过程。所有具备可采性的证据首先与 要证事实具有关联性，至少当对方举证或就证据的关联性质疑时，必须首先证实其具有 关联性。”2 2 尽管具有关联性的证据并不必然具有证据能力，仍有可能被其他特殊规则所 1 美1 约翰罗尔斯：正义论 何怀宏等译北京， l 会科学出版杜1 9 8 8 年版，第l 页 “徐昕：英国民事诉讼与民事司法改革，北京，中国政往大学h ：版社2 0 0 2 年版，第2 4 3 页 “g r a h a m c l i l y ：a ni n t r o d u c t i o i lt ot h el a wo fe v i d e n c e w e s tp u b l i s h i n gc o 1 9 7 8 ，p 1 7 ， 证据能力规则研究 排除，但是没有关联性的证据必然没有证据能力。所以，关联性规则是关于证据能力的 一般规则或基础规则，除非证据具有关联性，否则不产生证据能力问题。这就意味着， 关联性的检验只是证据进入法庭的第一道滤网，有关联性的证据还必须经过证据能力的 各种形式和实质的检验，才有可能具有证据能力。 塞耶曾将关联性规则总结为两条著名的原则：其一为消极原则，即除非具有关联性 否则证据不可采纳；其二为积极原则，即一切有关联性的证据都可采，除非按照可采性 规则被排除。2 3 对于这两条原则的取舍，美国法系和英国法系证据法的态度不尽相同。 美国法系国家证据法假定法官熟悉作推理使用的各项原则，因此，强调的是前半句，“一 切无关联性证据不可采纳”，禁止法院接受无关联性的、在逻辑上不起证明作用的任何 东西。如美国联邦证据规则关于证据关联性真正关注的不是证据的关联性本身，而 是从无关联性的角度设定证据能力规则。与此相反，英国法系证据法强调后半句，“有 关联性的证据一般可采”，如英国法系证据法的代表印度证据法，其第二章“事实的 关联性”( 第5 5 5 条) 几乎完全是关于关联性的规定，详细地规定了关联性之有无的 各种表现。集中大量的经验事实，明确其相互关系，并用逻辑与经验法则来检验之，把 本来属于学理研究和生活经验的问题变成法律规则，这一尝试既是印度证据法的功 绩，也是其重大缺憾，印度证据法由此陷入了事实的泥沼之中。因为关联性毕竟为 事实问题，其检验标准在于经验与逻辑，而非法律。 由于排除功能是英美证据法的特征，2 4 关联性规则并非均从正面对何种证据具有关 联性进行规定，而是大多数情况下从反面加以限制，对那些不具有关联性而需要排除的 证壬| j ：进行规定。归纳起来，英美法上无关联性的证据，主要有如下几种情况”：l 、品格证 据对于证明归责行为无关联性；2 、事后的补救措施与该事件有关的过失或犯罪行为之 间无关联性；3 、提出和解或和解建议与对请求承担责任之间无关联性；4 、支付医疗费 或类似费用与承担责任之间无关联性；5 、无关联性的答辩；6 、责任保险与疏忽行事或 不法行事之间无关联性；7 、被害人过去的性行为或性倾向与性犯罪案件之间无关联性。