（民商法学专业论文）论共同侵权行为的“共同性”.pdf

摘 要 共同侵权行为制度在社会分工越来越细致的今天，越来越突显出其 重要的社会意义。然而，我国关于共同侵权行为制度的理论以及法律规 定还在不断完善，存在不足之处。尤其是作为共同侵权行为本质的“共 同性”问题，理论界一直争论不休，法律也一直没有明确界定。之所以 称“共同性”是共同侵权行为的本质问题，是因为共同侵权行为的“共 同性”连接着主体的复数性和连带的责任性，是共同侵权行为的理论的 根本。 物权法制定后， 侵权责任法的制定立刻提上了日程。当前， 既有破解共同侵权行为“共同性”理论的需求，也可以说是澄清相关问 题的良机。因此，本文选择了共同侵权行为的“共同性”作为核心论题， 运用语义分析法、价值分析法、比较分析法以及理论联系实践的研究方 法，借鉴外国以及我国台湾地区的相关立法规定，阐述我国理论界关于 共同侵权行为“共同性”的学说，分析了我国现有的规定，在此基础上 提出了如何完善我国共同侵权行为制度的建议。基本内容除引言和结语 外包括四部分： 第一部分， 解读研究共同侵权行为 “共同性” 的目的意义。“共同性” ， 作为共同侵权行为的本质问题，是共同侵权行为的核心要素， “共同性” 的认定，对于共同侵权行为的类型、承担连带责任的范围，起着决定性 的作用。可以说，研究“共同性”是研究共同侵权行为的基础。本部分 旨在提出问题，以便在下面的论述中更好的进行阐述、分析。 第二部分， 这一部分主要介绍了国外以及我国台湾地区的相关立法。 区分大陆法系和英美法系分别进行阐述，并引用判例反映国外关于共同 侵权行为的“共同性”的立法趋势，就是对共同侵权行为的认定，从主 观共同过错向客观共同行为发展，通过对“共同性”进行宽缓的解释， 使共同侵权行为的认定更容易，从而对受害者提供更有利的救济。这一 部分对于全篇论文有借鉴意义。 第三部分，介绍了我国理论界关于共同侵权行为“共同性”的主要 学说并进行了简单的评析。关于共同侵权行为“共同性”的学说很多， 主要有主观说、客观说、折中说以及意思共同与行为共同兼指说。从这 些学说的发展可以看出我国关于共同侵权行为的“共同性”的认定不断 向客观化标准倾斜。这一发展趋势顺应了侵权责任法填补损害和救济的 价值取向，更有利于保护受害者的利益。反映了当今侵权法的发展趋势。 这一部分是对共同侵权行为“共同性”理论的更深一步的研究。 第四部分，基于以上的研究对我国共同侵权法律制度的立法现状进 行评析，提出不足以及完善建议，该部分对中华人民共和国侵权责任 法（草案） 第二次审议稿的相关规定进行了分析并提出了自己的见解。 关键词：关键词：共同性；意思联络；客观关联；连带责任 abstract joint-tort liability, as a special tort ability system in the civil law, has an important social significance. although the theory on joint-tort liability and its legislation stipulations is improving gradually in our country, some limitations still exist. especially, there are different theories about the nature of joint-tort action“universality”. “universality”, as a bridge of joint responsibility, strongly demands to solve these problems as well as offer a good opportunity to clear the relevant problems. so the thesis takes the “universality” as a core statement to expound the various opinions about the “universality” of the joint-tort action using semantic analysis, value analysis, and comparison analysis and combing theory with time research methods. and the thesis also analyzes the current stipulations and puts forward the suggestions on how to perfect our nations joint-tort action system. the whole body is divided into five parts except the instruction and conclusion: the first chapter analyzes the aim and significance of the study on “universality” of the joint-tort action. the “universality” as a core issuer of the joint-tort action is the main element. the identification of it plays a decisive role to the type of the joint-tort action, the scope of joint responsibility. that is to say, “universality” is the base of the study on joint-tort action. this part aims to propose the problem in order to be discussed in the following parts. the second chapter introduces the related legislation in foreign countries and taiwan area, and expounds the differences in anglo-american law system and in continental law system, and uses the cases in the foreign countries to reflect the legislation tendency of “universality” in our nation. the identification of the joint-tort action goes to objective joint action from the subjective joint fault. the identification of joint-tort action will be easier through the explanation of joint-tort action in order to offer the advantaged relief to the victims. this part has the referential significance to the whole thesis. chapter three introduces the related theories about the “universality” of the joint-tort action. there are many theories about the “universality”. mainly are subjective theory, objective theory, and compromised theory. from the development of these theories, we can find that the identification of “universality” tends to objective standards. this tendency conforms to the value orientation of the tort responsibility: compensation and relief. it is good for the protection of the victims and reflects the developing tendency of the tort law. this part is the further study on the “universality” of the joint-tort action. the fourth part comments on the related law stipulations and proposes the limitation and suggestions. this part offers my understanding based on the analysis of the second draft of “the tort responsibility law of prc”. key words: universality; contact; objective joint; joint responsibility 引 言 1 引 言 侵权责任法，作为与人民日常生活联系最紧密的法律，与社会的契合度最高， 是非争议也最大。共同侵权行为的构成要件问题，一直是众说纷纭，但至今仍是争 议的焦点，不仅在理论上存在分歧，司法实践中也出现类似的案件处理结论不一致 的现象。共同侵权行为的要素主要有三个：主体复数性、 “共同性” 、连带责任。其 中， “共同性”作为连接主体复数性和责任连带性的中间桥梁,是共同侵权行为的本 质问题，也是争议的焦点问题。然而，也正是由于“共同性”在共同侵权行为中的 重要意义，这一问题的悬而未决，导致一系列的问题随之而来。确定“共同性”的 认定，关系到共同侵权行为的范围，也关系到连带责任的适用范围。共同侵权行为 的确定与加害人和受害人的利益关系很大，考虑到平衡行为自由和民事权利保护是 侵权责任法的主要社会功能之一，因此在确定共同侵权行为“共同性”时，需综合 考虑受害人与侵权行为人的利益平衡，不能过多的偏向于一方利益。如何对共同侵 权行为的“共同性”进行认定，这不仅仅是一个实践上的问题，而且理应引起更多 的理论关注。 国内外对于共同侵权行为的“共同性”如何认定这一问题，无论是理论界还是 实践中都存在很多争议。但纵观全局，都有一个共同的趋势：对共同侵权行为“共 同性”的认定，从主观共同过错向客观共同行为发展，也就是通过对“共同性”进 行较为宽缓的解释，使共同侵权行为的认定更容易，扩大共同侵权行为的范围，从 而对受害者提供更有利的救济。我国最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适 用法律若干问题的解释顺应这一趋势，对该问题进行了规定，但仍有不足之处， 存在难以界定的问题。2008 年底的中华人民共和国侵权法草案（第二稿） 对共同 侵权行为也进行了规定，笔者认为仍有不妥之处。本文对 “共同性”进行了多角度、 立体的剖析，对于如何完善我国现有规定提出自己的见解，并期望推动共同侵权法 律制度在我国的进一步细化。 论共同侵权行为的“共同性” 2 一、研究共同侵权行为“共同性”的重要性 研究任何问题，都要有研究该问题的目的意义，研究共同侵权行为的“共同性” 也不例外，首先应该阐明该问题的可研究性。共同性要件在共同侵权行为的构成中 起桥梁作用：一方面上承主体的复数性，另一方面下起责任承担的连带性。本部分 主要阐明研究共同侵权行为“共同性”的重要性。 （一）共同性是共同侵权行为的本质问题 本质，在哲学上的定义是指物之为物的内在的自身的某种特征，也是个性与共 性的统一。由此我们可以看出，要认识事物的本质，首先必须要知道这个事物是什 么，即要研究的对象是什么。共同侵权行为是指二人或二人以上共同侵害他人的合 法民事权益，造成损害，加害人应当承担连带的赔偿责任的侵权行为。 共同侵权行 为之所以与单独侵权行为相区别，其最明显的特征在于侵权主体的复数性，即侵权 行为人为二人或二人以上，但仅仅因为侵权主体的复数性认定共同侵权行为，要求 行为人承担连带责任是远远不够的，笔者认为，有的学者将共同侵权行为的本质谓 之“共同性”十分妥当。 1共同性，作为连接主体复数性和连带责任的中间桥梁，对 于认定共同侵权行为有着至关重要的作用。认定共同侵权行为，数人侵权行为必须 要具备“共同性”。共同性，是共同侵权行为的本质问题。 （二）共同性是共同侵权行为的核心要素 共同侵权行为理论研究的逻辑起点应为共同侵权行为的明确界定。 2共同侵权行 为的基本概念要素为二人或者二人以上共同对同一受害人实施了侵权行为，并且造 成了同一损害后果，侵权行为人须承担连带责任。这其中有两个几乎没有争议的两 个要素，即主体的复数性和责任的连带性。但如何界定连接二者的“共同性”这一 要素，其认定标准是从行为人的主观过错着手还是以行为人客观上的行为或者是已 经发生的损害结果切入，直接关系着共同侵权行为的类型、承担连带责任的范围。 对共同侵权行为的研究，是目前我国民法典起草过程中，争议很大且意见分歧严 重的课题。所争论的问题主要体现在以下几个方面：第一，共同侵权行为的“共同 性”构成要件应采取何种标准？从主观判断还是客观判断，或者是二者兼有？第二， 导致结果的单一性是否应当作为共同侵权行为的构成要件？第三，共同侵权行为的 范围或类型有哪些？等等。但在这些问题中，最主要最核心的问题是共同侵权行为 因篇幅有限，本文所称共同侵权行为，为狭义的共同侵权行为，即共同加害行为。 一、研究共同侵权行为“共同性”的重要性 3 的 “共同性”的认定应采取何种标准。可以说，界定共同侵权行为的“共同性”问 题是解决其他问题的基础。确定“共同性”如何界定，才能够确认共同侵权行为的 范围和类型，才能够确定连带责任的适用范围，因而共同性是共同侵权行为的核心 要素。 （三）共同性决定共同侵权的责任类型是否承担连带责任 无论在大陆法系还是英美法系，共同侵权行为人对受害人的损失都是承担连带 责任。连带责任是指，每一个共同侵权人都应该为其侵权行为所造成的不可分割的 损害承担责任。究其内涵，主要包括对内和对外两项内容：对内是共同侵权行为人 之间基于各自的过错程度承担各自的责任，若超出其应当承担的责任范围有要求其 他侵权行为人分担责任以及向其他侵权行为人进行追偿的权利；对外是指共同侵权 行为人整体对受害人的连带责任。受害人可以向共同侵权责任人中的任何一人或者 数人请求承担全部的损害赔偿责任。共同侵权行为人之间各自的过错程度不影响共 同侵权行为人对外的连带责任。侵权行为法的主要功能在于填补受害人的损害，由 共同侵权行为人承担连带责任可以将受害人承担的侵权行为人赔偿不能的风险转由 侵权行为人之间承担内部求偿不能的风险，让受害人的救济更有保障。但同时不可 避免的扩大了侵权行为人的责任范围，因而，要在保护受害人利益和限制侵权行为 人责任范围之间寻找一个平衡。如何寻找？关键在于“共同性”的界定。上一点我 们已经说过， “共同性”决定共同侵权行为的范围，因而也就决定了连带责任的适用 范围。 （四）共同性的认定理论具有独立性 提到共同侵权行为，很多人会想到刑法中的共同犯罪行为。我国共同犯罪行为 的研究比较早，较成熟，甚至在一定程度上影响了共同侵权行为的一些理论，但二 者还是有区别的。关于共同侵权行为的共同性，其理论具有独立性，与刑法中的共 同犯罪行为不能混为一谈。 1、共同侵权行为属于民法领域 不同的法律领域价值追求不同。刑法的主要功能在于教育和惩罚犯罪，注重犯 罪分子的主观恶意、人身危险性以及社会危险性。在犯罪构成中有一项必备要件， 就是犯罪主观要件，由此可以看出，主观过错在刑法理论上具有不可或缺的地位。 而在民法领域，尤其是在侵权行为法领域，立法本意更注重对受害人损害进行弥补， 以促使受害人尽快的回归到生产生活之中， 而不是强调对侵权行为的惩罚。 因而 “行 论共同侵权行为的“共同性” 4 为人主观过错是故意还是过失，其严重性并无不同，致害人行为时主观恶意的大小 对赔偿范围的大小影响不大” 3。 2、民法领域的归责原则与刑法领域不同 在我国刑法领域，认定犯罪采用主客观相一致的原则，在前面也已经提到，犯 罪主观要件是犯罪构成的一项必备要件。如果行为人主观上不存在过错，即使造成 了社会危害的结果，也不构成犯罪，例如正当防卫，紧急避险等等。行为人必须具 有主观上的过错才能认定犯罪，因而共同犯罪人在犯罪主观方面必须具有共同的犯 罪故意，且要求意思联络。而在民法中的侵权法领域，除了过错责任以外，还有无 过错责任，公平责任等特殊侵权责任，这些对于行为的主观过错并无确定的要求， 若要求特殊侵权责任中的共同侵权行为也具有意思联络，难以圆说。由此可以看出， 民法领域对于主观过错的要求要弱于刑法领域，落实到共同侵权法律制度，若与刑 法领域同样要求共同的主观过错，过于苛刻，并且不符合民法领域的归责原则。 通过上面的分析，我们可以看出，诚如王泽鉴先生所说“民事上之共同侵权行 为， （狭义的共同侵权行为，即共同加害行为）与刑事上之共同正犯，其构成要件并 不完全相同。 ” 4共同侵权行为和共同犯罪行为关于“共同性”的界定是相去甚远的， 在民法中套用刑法理论是错误的做法。我国民法学界已经开始认识到这一点，认识 到共同侵权行为的“共同性”具有独立性，并且逐渐改变过去简单套用刑法上的共 同犯罪理论的做法。共同侵权行为范围要比刑法中共同犯罪的范围要更为宽广，但 要界定在什么样的范围之内？重点在于“共同性”理论采用何种学说，而这一理论 还在不断的完善之中。总之，研究共同侵权行为的“共同性”对理论和实践都有十 分重要的意义。然而，关于共同侵权行为的“共同性”的认定标准问题，无论是国 外还是国内，无论是理论界还是司法界一直争论不休，相同或类似的情况在不同的 司法区、不同的司法者面前结果不一致，相同的法条在不同地域也会有不同的解释。 下面阐述国外以及我国台湾地区有关共同侵权行为“共同性”的立法。 二、共同侵权行为“共同性”认定的比较法研究 5 二、共同侵权行为“共同性”认定的比较法研究 （一）大陆法系 1、德国 德国民法典是最早对共同侵权行为制度做出规定的法律，在德国民法典 第830条中对该问题进行了规定： “数人因共同侵权行为造成损害者，各人对被害人 因此所受的损失负其责任” 。从该条文中并看不出德国法上是怎样认定共同侵权行为 的“共同性” 。但在学理上，德国对共同侵权行为“共同性”的认定上，早期采取的 是意思联络说，即要求行为人之间有主观的意思联络才能构成共同侵权行为。王泽 鉴先生指出： 德国民法典第830条中所称的“共同”一语，是指主观共同彼 邦学说判例， 咸以有意思联络为必要， 略无争论。 5王利明教授在 侵权行为法研究 一书中也指出，德国民法典中所称的“共同” ，系指共同的故意，又称共谋，即多个 行为人存在意思联络， 他们都明知且意欲追求损害后果的发生。 6但随着社会的发展， 占主导地位的主观意思联络说开始动摇。众多德国学者也纷纷对此问题提出质疑。 首先，有学者认为在存在缔约过失的情况下，不应该要求共同侵权行为人之间具有 意思联络。因为缔约过失是一种特殊的法律关系，它与合同责任相类似，责任本身 有限制，限制了受害人的范围，也控制了受害人的损失。因此学者主张在存在缔约 过失的情况下，共同过失也可以构成共同侵权行为的连带责任。 7其次，还有学者认 为数人之间虽无意思联络，但若个人所造成的损害部分与其他人造成的损害无法分 割，行为人也应该承担共同侵权的连带责任。这一观点主要是出于扩大连带责任的 范围，及时弥补受害人所受损失的目的考虑。第三，有的学者甚至改变主观意思联 络说的立场，认为客观上的关联同样可以认定“共同性” ，构成共同侵权行为，并不 以主观上的意思联络为必备要件。这从根本上改变了共同侵权行为“共同性”的认 定标准，由主观说向客观说发展。典型的如otermann教授，他认为意思联络并非共 同侵权行为的必备要件，只要数人的行为在客观上造成了同一损害结果，就应当满 足共同侵权行为的构成要件。 8 在德国法上关于共同侵权行为的“共同性”理论上的变化过程中，可以说侵权责 任法的特别法的发展起到了促进作用。在德国民法典中，侵权行为归责原则采 用过错原则，认为侵权行为是指非基于法律行为，但应当承担赔偿责任的违法行为， 要求做出违法行为的行为人， “系基于归责过失而遂其违法行为之行为人，始课 其负担该行为所生损害之赔偿责任” 。 9而随着社会不断在发展，仅有的过错原则不 论共同侵权行为的“共同性” 6 能够为受害者提供圆满的保护。因此，德国制定了许多特别法，采用危险责任。 德 国损害赔偿法就是一部典型的侵权责任法的特别法，其内容包括一般工业事故责 任、火车事故责任、矿难责任、一般公害责任、汽车事故责任及危险物持有责任等。 这些都属于特别侵权责任，在归责原则上不适用过错责任原则，特殊侵权责任的出 现导致德国侵权责任法上的归责原则体系发生了重大变化。若要求这些特殊侵权中 的共同侵权行为人之间存在意思联络不合逻辑，不尽情理。可以说，特别侵权责任 的出现最初改变了共同侵权行为责任的构成要件。遵循这一理论，德国在修订损 害赔偿法时，其中一项重要内容之一就是改变无过失责任中共同侵权行为的构成 要件，在认定无过失责任中共同侵权行为的“共同性”时，加入了共同过失，将“共 同性”的认定标准扩大为共同过错，其中，包括共同故意，也包括了共同过失。综 上所述，在德国侵权责任法中，适用过错责任原则的共同侵权行为，在认定“共同 性”时采用的是主观意思联络说，而认定无过失责任中共同侵权行为的“共同性” 时，扩大了“共同性”的认定标准，在主观意思联络说的基础上增加了共同过失。 2 2、法国 法国民法典中，对共同侵权行为制度没有规定。在认定共同侵权行为时也 并不考虑共同侵权行为人主观上的要素，而是通过行为人的行为与损害结果的因果 关系上去考虑行为人是否应当承担连带责任。即“在加害行为是数人之过错造成的 而且每个人的过错都是受害人遭受的整体损害的直接原因时，如果无法确定加害人 在所造成的损害中的相关份额，受害人可能向任何一个加害人主张全部的损害赔 偿” 。 10由此可以看出，在法国，当数人的行为导致一个损害时，在判定数人之间是 否承担连带责任时只注意个人的行为与全部损害之间有无因果关系，而加害人之间 有无主观上的关联在所不问。这与同是大陆法系的德国可以说是大相径庭。德国更 注重主观上的联系，而法国更注重客观上的关联，由此，形成了各国法律在规定共 同侵权行为制度时的两个趋向。 3、日本 日本民法典第 719 条规定， “因数人共同实施侵权行为加害于他人时，各加 害人负担连带赔偿责任，不知共同行为人中何人为加害人时，亦同。 ”第二款： “教 唆人及帮助人，视为共同行为人。 ”从中可以看出，日本关于共同侵权行为制度的规 定，与德国民法典的规定很相似，但不同的是，日本在解释该条文上是深受法 国因果关系理论的影响，在日本，共同侵权行为“共同性”的认定上，是将共同过 错问题与因果关系结合在一起。 二、共同侵权行为“共同性”认定的比较法研究 7 在对日本的法律规定做深层次考虑后可以得出， 虽然日本的规定与持主观说的德 国的规定类似，但在解释上背离了主观说，实际上采取的是客观共同说。在日本的 理论界，客观共同说也确实是主要的学说，即认定共同侵权行为的“共同性” ，只要 求数人的共同侵权行为与损害结果之间具有相当的因果关系，而行为人之间是否存 在主观上的意思联络在所不问。赞同此观点有日本著名学者我妻荣博士，他认为狭 义的共同侵权行为的构成要件，并不以共同行为人之间具有主观的意思联络为必要， 而是行为人的违法行为客观关联共同造成损害的原因作为只要在相当因果关系的范 围内有关联共同的行为即可。 11 日本司法学界也普遍认为，日本民法典第 719 条的理解应当是要求客观上关联， 并不要求有共谋或者其他主观上的共同原因。其中最有影响的判例为“四日市公害 诉讼” 。 从案例最后的结果可以看出，共同侵权行为的“共同性”的认定不考虑行 为人之间的主观联系，而是注重客观的关联，只要行为人的行为与全部的损害结果 处于相当因果关系上，就应该对其全部的损害结果承担连带责任。目的是为了对受 害人提供充分的保护。 12可以说，日本在认定共同侵权行为“共同性”时，更多的 考虑客观方面的因素，而主观上是否具有意思联络，并不影响共同侵权行为的构成。 由于采用客观标准会导致“共同性”的认定过于容易，共同侵权行为的范围过于宽 泛，近年来日本开始出现了修正的倾向，在某些领域开始限制连带责任的适用。 4、我国台湾地区 我国台湾地区对共同侵权行为制度进行了规定，其条文如下： “数人共同不法侵 害他人之权利者，连带负损害赔偿责任。不能知其中孰为加害人者，亦同。 ”虽然台 湾明确规定了共同侵权行为“共同性”如何认定，然而台湾民法学界对于该问题， 仍然争论不休，没有定论。 台湾地区对共同侵权行为“共同性”问题的争议，也主要集中在主观说和客观 说两个学说上面。持主观说的学者认为：认定共同侵权行为的“共同性” ，行为人之 间须有意思上的联络，至少应当有共同认识或者共同过错，否则若干偶然竞合在一 起的数人无意思联络的行为不能认定为共同侵权行为，也就不承担连带责任。再者， 之所以要求共同侵权行为人承担较重的连带责任，是因为共同侵权行为人之间有意 思联络或者共同认识，同心协力，加害程度重于单一的侵权行为。 13 也就是说，共 案情如下：四日市有 6 家经营炼油、火力发电、石油化学的公司，这些工厂排放的废气中含有酸化物，导致附 近的居民患有呼吸道疾病，受害者为此提出损害赔偿请求，法院最终判决 6 公司负共同不法行为责任（即共同侵 权责任） 。判决中认为，某一公司排放的废弃虽不足令邻人患病，无个别因果关系，但 6 家公司的废气从总体上 与邻人患病却有因果关系，故只要有行为的关联性和总体因果关系，即构成共同侵权行为。 论共同侵权行为的“共同性” 8 同侵权行为人之所以承担连带的民事责任，其责任基础是共同侵权行为人之间存在 意思联络，导致其主观上的非难性要高于单独侵权行为，因而要对共同侵权行为人 加重惩罚，对全部的损害结果承担连带责任。 史尚宽先生、王伯琦先生等学者持客观说。按客观说的观点，意思联络不是共 同侵权行为的必备要件，只要数人的行为满足造成同一损害结果的客观要件，即可 构成共同侵权行为。原因在于：首先，民事责任以补偿损害为目的，为促使受害人 损害得到充分救济，不应要求主观上的意思联络。其次，主观上意思联络的证明较 难，会将受害人陷入举证困难，难于求偿的危险。 在台湾的司法实践中，法院最初的也是采纳主观说，认为行为人的意思联络是 共同侵权行为的必备要件，但随着社会的进步，以及侵权责任法立法趋势的不断发 展，共同侵权行为“共同性”的理论也在向客观说转变。在一个判例中，法院指出： “按共同侵权行为之损害赔偿，固不以加害人有意思联络为要件，但仍须有客观的 共同关联性，即必须损害之发生，及有责任原因之实施，二者之间有相当因果关系 为其成立要件，如难令负共同侵权行为之连带赔偿责任。 ” 14 从该案例的判决中可 以看出台湾地区司法学界关于共同侵权行为的“共同性”的认定理论也在朝着客观 标准发展。 （二）英美法系 英美法国家由于其本身的法律结构，没有制定统一的民法典，对共同侵权行为 制度也没有明确的规定。在英美法国家，通常是以“连带的与个别的责任” 或“连 带的与个别的侵权行为人” 为标题讨论有关共同侵权行为的问题。 在具体的判例中， 起先是主观说占主导，即行为人之间必须有意思联络才能够认定为具有“共同性” 。 英国著名的侵权法学者曾经指出： “数人若没有共同实施不法行为，但造成共同的损 害结果，应对此结果在法律上和事实上负责。然而，他们只应分别对同一损害负责， 而不是共同对同一损害结果负责。 ” 15也就是说，在不能确定数人共同实施侵权行为 的情况下，仅仅根据损害结果的一致性、不可分割性，是不能确定共同侵权行为的。 可以说，英美法国家在认定共同侵权的“共同性”时，最初采取的是主观说，但随 着严格责任的发展，以及立法上不断加强对受害者的保护力度，主观说也开始发生 了变化，开始通过判例来改变主观共同理论，在认定连带责任时开始考虑损害结果 的不可分割同样可以构成共同侵权行为，扩大了共同侵权行为的范围，实际上也是 joint and several liability joint and several tort feasors 二、共同侵权行为“共同性”认定的比较法研究 9 对客观说在某种程度上的承认。 以美国为例，美国认定共同侵权行为的“共同性”经历了从主观说到客观说的转 变过程，其转折点是 1952 年美国得克萨斯州最高法院判决的东得克萨斯州盐水处理 公司案。案由如下：一个小湖的所有者对小湖进行了投资，花费了大量成本养鱼。 然而 1949 年 4 月，被告“东得克萨斯盐水处理公司”的盐水管道破裂，大量盐水流 入原告所有的湖里，与此同时，太阳石油公司所有的一个油井也发生了管道爆裂， 大量的石油也流入到了湖中，大量的盐水和石油造成湖里的鱼大量死亡，给原告造 成了损失。原告对两个被告提起了诉讼，要求东得克萨斯州盐水处理公司和太阳石 油公司共同对其损失承担连带的赔偿责任。 16若根据 1930 年的先例判决，两名被告 在各自实施侵权行为时，没有共同的计划，也就是说没有意思联络，不构成共同侵 权。 那么在此案中，原告将不能要求东得克萨斯州盐水处理公司和太阳石油公司对 其损失承担共同的连带责任。从理论上讲，加害人各自行为相互独立，所造成的损 害应当是可分的，而在实践中，原告的损失并不可分，且在本案中确定各个侵权行 为人应当分摊责任的比例很难。得克萨斯州规定，若原告不能证明被告在全部损失 中应当分摊责任的比例，那么原告也无权单独对该被告起诉。这么一来，原告不能 分割损害的事实将导致原告的损失无人承担。审理本案的卡尔维特大法官在审判过 程中对先例判决所确立的规则提出了质疑，并且阐述了新的规则： “如果两个或两个 以上的单独侵权行为竞合，造成了共同的损害，重点是该损害在性质上不能合理的 划分出每个侵权行为人应该承担责任的比例，那么，所有侵权行为人应当对整个损 害承担共同的责任，受害方可以单独起诉任何一方，也可以在一个诉讼中起诉所有 的侵权方。 ” 17但同时卡尔维特大法官认为，承担连带责任还应当有一个前提：就是 被告各自独立的侵权行为应当同时进行，在本案中，原告并未主张东得克萨斯州盐 水处理公司的管道溢出的盐水和太阳石油公司管道破裂流出的石油是同时进入湖水 的。因此，本案不构成共同侵权行为，两个公司不应当承担连带责任。 从东得克萨斯州盐水处理公司案可以十分准确的看出美国认定共同侵权行为 “共同性”的变化：从要求共同侵权人之间有着一致的行为和共同的计划（即意思 联络） ，到损害行为同时进行，造成不可分的同一损害后果，反映了“共同性”理论 按照 1930 年做出的一个先例判决认定：若每一个侵权行为的都是独立行为，且被告之间没有意思联络，那么， 就不构成共同侵权行为， 被告也无需承担连带的侵权赔偿责任， 由每一个侵权行为人对他自己造成的那一部分损 害承担责任，即仅对自己行为所造成的最直接和最接近的结果承担责任。 论共同侵权行为的“共同性” 10 从主观说到客观说的转变。卡尔维特大法官将“同时侵权” 、 “损害后果不可分割” 的情形也包括在了“共同性”的范围内，即数个行为人在同一时间各自做出了相互 独立的侵权行为，这些独立的侵权行为竞合，产生出一个单一的、不可分割的损害 结果，此时不需要考虑多名侵权人是否具有意思联络。这是主观说向客观说的转变。 从中我们也可以看出，美国在确定损害不可分时的有一个重要条件就是要求侵权行 为是同时发生，也就是说，时空上的一致性是认定共同侵权行为的重要因素。 （三）总结 在比较法的介绍中，我们不难得出，在对共同侵权行为的“共同性”的认定上， 无论是大陆法系还是英美法系，许多国家在对共同侵权行为的认定上，不同程度上 的放弃了主观要件说，或者正在倾向于客观说。德国是最初规定共同侵权制度的国 家，依据德国法院之判例及权威学说，共同侵权行为 “共同性”的本质在于行为人 之间存在意思联络，也称“共谋” ，实质上是采用了与解释共同犯罪同样的观点，即 要求行为人主观上必须具有共同的意思联络，各行为人都明知且意欲追求损害结果 的发生。然而经过近几十年的发展，德国采用立法的形式，开始对一些特殊侵权行 为中的共同侵权行为作了扩大适用的规定， 实质上是向客观化发展。 法国一直将 “共 同性”的问题转为因果关系问题，从本质上讲也是注重客观上的行为关联。日本的 规定与德国相似，但在解释上与法国相同，将共同过错问题与因果关系问题结合在 了一起，客观共同说处于通说地位。美国东得克萨斯州的案例可以看出美国在对待 共同侵权行为“共同性”问题上的转变。从上述不难得出，各国在规定共同侵权制 度的时候都逐渐扩大共同侵权行为的范围，也就是连带责任的范围，其出发点只有 一个：以便为受害者提供更好的保护。这是各国法律规定的共同趋势。 三、理论界认定共同侵权行为“共同性”的主要学说及评议 11 三、理论界认定共同侵权行为“共同性” 的主要学说及评议 理论界关于共同侵权行为的“共同性”如何认定争议较大，主要有主观说、客 观说、折中说、兼指说。 （一）主观说 持主观说的学者认为共同侵权行为的 “共同性” 应指行为人在主观上过错的共同 性，即认定共同侵权行为必须要求行为人之间具备共同的故意或者共同的过失，否 则，不认定为共同侵权行为，行为人之间也不用承担连带责任。该说又可分为意思 联络说、共同过错说和共同认识说。 1、意思联络说 又称“共同故意说”或者“共同意思说” ，认为行为人之间的意思联络是共同侵 权行为成立的构成要件，即行为人之间必须要有“同谋” 。该说对共同侵权行为的界 定最窄。 “主观说以意思联络为成立共同加害行为之必备要件，则数人之过失侵权行 为无成立共同侵权行为之可能，因其行为既由于过失自无通谋可言，而纵属认识之 过失，亦无利用之余地。 ” 18其原因在于要使数个行为人的行为成为一个整体，必须 要求他们有一致的计划，即事先有共同的意思联络，或曰共同故意，或曰同谋，只 有符合这些条件，行为人之间才会有意识形态和主体行为的统一。 19程啸也认同此 观点：他认为除外法律有特别规定，否则共同侵权行为必须要求行为人之间具有意 思联络。这是区分共同侵权行为和单独侵权行为的最根本原因。 20意思联络说对共 同侵权行为的限定最为狭窄。要求行为人之间的意思联络是成立共同侵权行为的必 备要件。该说对“共同性”的认定与刑法上关于共同犯罪的认定相类似。 2、共同过错说 王利明教授赞同共同过错说。 持此观点的学者认为， 共同侵权行为的本质特征在 于数个侵权行为人对损害结果具有共同过错，共同过错既包括共同故意，也包括共 同过失。行为人主观上的共同过错使数个行为人的行为联结为一个整体。共同过错 包括共同故意和共同过失，与共同故意说相比，将共同过失也划分在内，界定的共 同侵权行为范围要大一些。 论共同侵权行为的“共同性” 12 3、共同认识说 该学说与共同过错说相类似。持该说的学者认为，数人之间不必须要有意思联 络，只要数个加害人对损害结果的发生有共同认识即可成立共同侵权行为。而所谓 的共同认识是指“各加害人之间虽然勿须通谋，但对于共同加害需经过认识且相互 利用” 。 21 持主观说的学者认为， 共同侵权行为的 “共同性” ， 其最本质的特征是主观原因， 正是基于主观上的共同过错或者共同认识，各个行为的行为才构成一个整体，它决 定了损害的共同性和行为的共同性。也正是因为数个侵权行为人之间的共同过错才 使共同侵权行为人之间承担连带责任具有了道德上的基础。因此，侵权行为人才对 受害人负连带责任。诚如郑玉波先生的观点，法律上之所以要加重共同侵权行为人 的责任，是因为行为人之间有一致的计划，即意思联络或者共同认识，事先经过同 谋的行为所造成的损害要比单独侵权行为要重，所以要承担连带责任。如果事先没 有经过共谋，各自行为独立，就与数人的单独侵权行为无异，也就没有承担连带责 任的合理性。若将“共同性”归结为客观上的关联，注重的是共同侵权行为的外在 形式，会扩大了共同侵权行为的范围，不合理的给当事人强加连带责任。 22在“为 自己行为负责”的侵权法基本原则基础上，主观说具有极强的道德评价特征。每个 人只对自己造成的那部分损害承担责任，数人之间没有意思联络，行为人事先并不 知晓其他行为人的行为， “倘若由各个行为人基于共同侵权行为对损害结果负连带责 任，则实际上是强令某个行为人对他人的行为负责。 ” 23 社会分工愈来愈细，社会协作愈来愈多，确定具备共同过错或者共同过失的数 加害人构成共同侵权行为并要求行为人为此承担连带责任，也确实具有很强的理论 基础，在司法实践中也具有很强的惯性。主观说由意思联络说，到共同过失说，再 到共同认识说的发展演变过程清晰的反映出主观说也在做着不断调整，然而即便如 此，主观说过于担心共同侵权的连带责任的扩大适用，在一定程度上，不能够为受 害人提供更有利的保护和救济。社会在不断发展，法律也不断随之发生变化。侵权 行为法中过失的客观化趋势愈来愈明显， 24侵权行为法的功能已经从“惩罚与教育” 逐步向“填补损害”方向发展，在认定共同侵权行为的“共同性”时若采取主观说， 会造成连带责任的范围较为狭窄，不能为更多的受害人提供保护。法律的制定过程 实质上一个价值判断的过程， “界定共同侵权行为的共同性 ，其目的在于确定连 带责任范围的大小，可以说，立法者认为应当将侵权连带责任限制在什么样的范围， 就决定采用什么样的表述” 。 25著名学者程啸认为： “共同性”的本质在于主观上的 三、理论界认定共同侵权行为“共同性”的主要学说及评议 13 共同过错，但也承认，若采取主观说不能够使更多的受害人得到连带责任的保护， 出于对受害者的保护，应选择进一步扩大共同侵权行为的范围， 26笔者支持这一观 点。 （二）客观说 客观说认为共同侵权行为的成立以加害人之间是否有共同行为为标准， 于此行为 以外，有无共同之过错或者共同认识在所不问。其认定共同侵权行为“共同性”的 切入点由行为人主观上的过错或认识转为了客观上行为人的行为或者是行为与结果 的因果关系，侧重于侵权行为上的共同，认为行为人之间虽无共同过错，若各侵害 行为结合在一起产生同一损害后果，也构成共同侵权行为，承担连带责任。梁慧星 赞同此种观点，在其主编的中国民法典草案建议稿附理由中对该观点进行了阐 述： “出于保护受害人利益的目的出发，在共同侵权行为的构成要件上，不宜要求加 害人之间必须要有意思联络，只要行为之间具有关联性，结果具有统一性即可。 ” 27 主张该说的理由在于：一方面，共同侵权行为中的各个共同加害行为紧密联系，是 不可分割的。 28另一方面，各加害人的经济力量不一定平衡，让行为有关联的侵权 人承担连带责任，可以为受害人的损害提供强有力的救济。 如何从行为人的客观行为中判断是否具有 “共同性” ？据此， 客观说有三种观点， 共同行为说、关联共同说和共同结果说。 1、共同行为说 该说认为共同行为是判断“共同性”的标准，是共同加害人对外承担连带责任的 基础。何谓共同行为？所谓共同行为是指数个加害人以自己的行为侵犯同一客体， 即每个加害人都亲自参加了侵犯权利的行为。 29一个共同加害结果的发生，总是同 共同加害行为紧密联系，不可分割的，每一个加害人的行为与共同行为又具有不可 分割的性质，单个行为是共同行为的组成部分，缺少任何一个单个行为，共同侵权 行为即不能构成，该损害后果亦不能发生。 30总之，不管行为人之间是否具有共同 过失或者共同认识，只要其行为具有客观上的共同性，就应负连带责任。 2、关联共同说 该说认为 “应当在各加害人关联共同地造成损害发生原因这一点上寻找共同侵权 行为人责任的根据，数个加害人各自均有过错；加害人均具有责任能力；各违法行 为关联共同构成损害的原因以及关联共同的违法行为与损害处于相当因果关系上。 ” 31该观点侧重于各个行为人的行为与损害结果在因果关系上的客观关联，要求每一 论共同侵权行为的“共同性” 14 个加害行为都与造成同一损害后果的共同行为具有不可分割的性质，据此构成共同 侵权行为，承担连带责任。 “承担共同侵权行为的连带赔偿责任，固不必须要求加害 人之间有共同故意，但仍然应当具备行为在客观上的共同关联性，即必须损害之发 生，有责任原因之事实，二者之间有相当因果关系为其成立要件，如就其行为确能 证明绝无发生损害之可能性，则行为与损害之间无因果关系，即难遽令负担共同侵 权行为之连带赔偿责任。 ” 32 3、共同结果说 又称“结果共同关联说” 。该说认为应以同一损害结果的不可分性作为确定“共 同性”的要件，即各行为人的加害行为只要相互结合发生同一损害结果，损害结果 不可分，就构成共同侵权行为并承担连带责任，各行为人之间有无意思联络在所不 问。 “共同侵权行为之共同乃以各个侵权行为所引起的损害结果在客观上有共同的关 联性为解释和认定之基础，无需以各侵权人之间存在意思联络为必要，数个侵权行 为所发生之时间、地点也不必是同一的，但损害必须是同一而不可分离。 33 2004 年 7 月 18 日，马某酒后驾驶奥拓出租车，与戴某高速驾驶的