（诉讼法学专业论文）民事诉权保护研究.pdf

摘要 摘要 有民事诉讼理论中“阳春白雪”之称的诉权，其重要性堪比民事诉讼法学之“基 石”，其复杂性更被誉为民事诉讼理论中的“哥德巴赫猜想”，关于诉权的研究倍受 钟爱就可见一斑了。诉权保护不仅是一个具有很强理论性的课题，而且也是一个与 普通百姓的日常生活密切联系的实践性课题。现实立法对诉权规范不周，司法实践 对诉权保护不力，随意阻碍和剥夺当事人行使诉权等侵害诉权的现象也是不容忽视 的。考虑到我国民事诉讼制度的现状，需要进一步深化诉权的理论研究，强调对诉 权的保护更是重中之重，这正是本文的主旨所在。本文立足对当事人民事诉权的保 护这一基点，从便于当事人启动诉讼程序的视角，通过理论研究与实践结合的方式、 现实立法的改革和司法实践的重视等方面多管齐下，力求使民事诉权的保护得以清 晰化、具体化，并突出其实践性，以便当事人能真正的享有、方便的行使、充分的 实现自己的诉权。 本文分四章对民事诉权保护问题进行论述，基本思路是从理论的梳理到问题剖 析进而提出对策，具体内容包括： 第一章主要对民事诉权保护基础理论概要进行梳理，笔者从诉权理论的发展历 史为切入点，对诉权理论进行本源性的回溯，并进一步来界定民事诉权的内涵和外 延，然后针对诉权在具体行使中的场所、方式、条件、原则等问题进行论述，最后 引入国外诉权保护理论和制度，通过分析为我国诉权保护理论的发展提供借鉴经 验。 第二章主要论述我国民事诉权保护的现实问题及原因分析。诉权保护是一个系 统工程，要实现真正的“百姓化”、基础化、全面化和广泛化需要解决从立法到实 践，从观念到制度多层次多方面的障碍。在本章中，笔者从法律规范层次存在的问 题、法律制度运行中存在的问题、民事诉权享有者本身存在的问题三方面展开论述， 其中涉及到立法的缺失、司法的不当干预、国民法律素养不高等具体问题。 第三章是针对我国民事诉权保护出现的问题，寻求强化民事诉权保护的路径、 对策。本章中，每一个对策都与上述的问题相对应，包括：实现法律规范设置的科 学化、实现法律制度运行的良性化和提高民事诉权享有者本身法律素养三大方面。 i 摘要 其中，在法律规范设置科学化的问题上，笔者进行了详细论述，既从宪法高度为民 事诉权保护寻求支撑，又从民事诉讼法本身存在的问题方面进行改革。 第四章探讨的是当事人滥用诉权的问题，该部分从限制当事人滥用诉权的角度 对当事人如何适当地行使诉权进行探讨。在鼓励当事人积极行使诉权、保障当事人 良好地行使诉权的同时，也要规制当事人的滥用诉权行为。 关键词民事诉权诉权保护理论研究司法实践 u a b s t r a c t a b s t r a c t t h ev i e w p o i n to fc i v i ls u i tr i g h t si sa ni m p o r t a n ts l i c ec i v i la c t i o nb a s i ce s s e n c e i nt h es y s t e mi n f o s i m u l t a n e i t y ，i ti sa l s oad i f f i c u l tp r o b l e mi nt h et h e o r ys y s t e m t h e p r o t e c t i o no ft h er i g h to fc i v i la c t i o ni sn o to n l ya l li m p o r t a n tt h e o r y ，i ti sa l s oa n p r a c t i c a lt h e o r yt oc o m m o np e o p l e t o d a y , t h ep r o t e c t i o no ft h er i g h to fc i v i la c t i o ni s n o ts op e r f e c t ，a st h el e g i s l a t i o nh a ss o m ed e f i c i e n c y ；t h ej u d i c a t o r yh a sn o ts om u c h p o w e rt op r o t e c ti t i no n ew o r d ，t h e r ea r em a n yi n f r a c tt ot h er i g h tt h a tb a f f l e di t s e x e r t i o n s oi ti st h et i m et od e e p e no u rr e s e a r c ha n de m p h a s i z et h i st h e o r y t h ep r o p o s a l o ft h i sa r t i c l ei st of i n dar o a dt h a tc a nc o n v e n i e n tf o rc o m m o np e o p l eg oi n t ot h ec i v i l p r o c e d u r e t h i sp a p e r , f r o mt h ep e r s p e c t i v eo ft h es a f e g u a r do ft h ec i t i z e n sr i g h tt o a c c e s st oc o u r t ，d i s c u s s e st h ei s s u eo f p r o t e c t i o no f c i v i lr i g h to fa c t i o n t h e p a p e r i sd i v i d e di n t of o u rp a r t s ：t h ef i r s tp a r ti st h er e s e a r c ho nt h eb a s i ct h e o r y o ft h ep r o t e c t i o no ft h ec i v i lr i g h to fa c t i o n ，t h ed i s c r i m i n a t i o no ft h ed e f i n i t i o na n dt h e m e a n i n go ft h er i g h to fa c t i o n ，t h ei n t r o d u c t i o no ft h em a i nt h e o r i e so f t h er i g h to fa c t i o n h o m ea n da b r o a d ，t h em e a n s ，t h ec o n d i t i o na n dt h ep r i n c i p l eo ft h ee x e r c i s eo ft h er i g h t o fa c t i o n t h es e c o n dp a r ti st h er e s e a r c ho nt h ep r o b l e mo ft h ep r o t e c t i o no ft h er i g h to f a c t i o n a u t h o ra n a l y z e st h es h o r t c o m i n g st h ep r e s e n tp r o t e c t i o no ft h er i g h to fa c t i o n f r o mt h ep e r s p e c t i v eo ft h el e g i s l a t i o nt h ej u d i c a t u r ea n dt h ep e o p l et h e i ro w ns h o r t a g e t h et l l i r dp a r ti so nt h er e s e a r c ho nt h ec o u n t e r m e a s u r eo ft h ep r o t e c t i o nt h er i g h to f a c t i o n a u t h o rd i s c u s s e st h i si s s u ei nt h ef o l l o w i n gr e s p e c t s ：t h es c i e n t i f i co fi n t e r c a l a t e ， t h ew e l l - o r d e r e do ft h ej u d i c a t u r ea n dt h ea d v a n c eo fl a wd i a t h e s i sw i t ht h ec o m m o n p e o p l e t h ef o u r t hp a r ti so nt h el i m i t a t i o nt h ea b u s eo ft h ep r o t e c t i o no ft h ef i g h to f a c t i o n a u t h o rd i s c u s s e st h ei s s u eo ft h ep r o p e re x e r c i s eo ft h er i g h to fa c t i o nf r o mt h e r e s p e c t i v eo ft h el i m i t a t i o no f t h ea b u s eo ft h er i g h to fa c t i o n k e yw o r d s t h er i g h to fc i v i la c t i o nt h ep r o t e c t i o no ft h er i g h to fc i v i la c t i o n a c a d e m i cr e s e a r c h j u d i c i a lp r a c t i c e i i i 河北大学 学位论文独创性声明 本人郑重声明：所呈交的学位论文，是本人在导师指导下进行的研究工作及取得 的研究成果。尽我所知，除了文中特别加以标注和致谢的地方外，论文中不包含其他 人已经发表或撰写的研究成果，也不包含为获得河北大学或其他教育机构的学位或证书 所使用过的材料。与我一同工作的同志对本研究所做的任何贡献均己在论文中作了明确 的说明并表示了致谢。 作者签名： 学位论文使用授权声明 本人完全了解河北大学有关保留、使用学位论文的规定，即：学校有权保留并向国 家有关部门或机构送交论文的复印件和电子版，允许论文被查阅和借阅。学校可以公布 论文的全部或部分内容，可以采用影印、缩印或其他复制手段保存论文。 本学位论文属于 1 、保密口，在年月日解密后适用本授权声明 2 、不保密口。 ( 请在以上相应方格内打“ ) 保护知识产权声明 本人为申请河北大学学位所提交的题目为( ) 的学位论文，是我个人在导师() 指导并与导师合作下取得的研究成果，研 究工作及取得的研究成果是在河北大学所提供的研究经费及导师的研究经费资助下完 成的。本人完全了解并严格遵守中华人民共和国为保护知识产权所制定的各项法律、行 政法规以及河北大学的相关规定。 本人声明如下：本论文的成果归河北大学所有，未经征得指导教师和河北大学的书 面同意和授权，本人保证不以任何形式公开和传播科研成果和科研工作内容。如果违反 本声明，本人愿意承担相应法律责任。 声明人： 作者签名： 导师签名：日期：年月日 引言 引言 在中国迈向法制现代化进程中，有许多重大的理论问题需要澄清，有许多创造性的 实践需要用理论的方式凝固下来，也有许多问题需要理论上的探索和解决。n 1 笔者也一 直在思索一个问题：法律是什么? 法律应该是什么? 法律不应该是只停留在理论或书本 上的原理和规则，它应该是一种与国民大众的生活息息相关，在一定程度上看得见、摸 得着的。罗尔斯在正义论开篇第一章所言，“正义是社会制度的首要价值”，乜舶 因此，当人类社会出现之后，就一直没有停止过对正义的探寻和追求。法律的制定及实 施是否达到了正义，最有发言权的应该是老百姓，我们的国家和国民从未停止过对正义 的追求。党的十七大特别强调关注和保障民生，因为重视并努力改善基本民生状况和建 立健全完善的现代法律制度，是我们国家现阶段深化改革、有效推动改革进程的两个最 为有效的突破口和关键点。百姓的利益是最大的和最根本利益，在进行司法体制改革的 时候也应该贯彻这一思想，原最高人民法院副院长曹建明在第十九次全国法院工作会议 上就明确指出，人民法院审判工作与社会和谐、保障民生密切相关，在各项审判工作中， 必须把维护人民权益和维护社会公平正义作为人民法院工作的根本出发点和落脚点，着 力解决人民最关心、最直接、最现实的利益问题，依法保障宪法和法律赋予人民群众的 政治、经济、文化、社会等各项权利。口1 具体到民事诉讼中，笔者认为，只有将抽象的 民事诉讼理论与百姓的日常生活紧密联系起来才能真正体现它们的价值，而民事诉权理 论则与百姓的生活联系的更直接、更实际。民事诉权在民事诉讼整个理论体系中处于至 关重要的地位，学者们对它的地位有很高的评价：诉权理论是民事诉讼理论中的“阳春 自雪”，享有民事诉讼理论的“哥德巴赫猜想”之美誉。正是鉴于民事诉权理论研究的 重要意义，笔者以此为写作内容行此一文，要强调的是，本文写作的最终目的并非是提 出关于诉权保护新的观点或主张，而是想通过案例的引证、分析力求使诉权保护实现基 础化、广泛化，使抽象的诉权理论“平民化 、“百姓化”。 河北大学法学硕十学位论文 第1 章民事诉权保护基础理论概要 1 1 诉权理论的本源性回溯 在理论界谈及诉权，学者们大都从罗马法中寻求诉权的概念。大家认为，诉权起源 于罗马法中诉( a c t i o n ) ，诉权( k l a g r e c h t ) 一词的原本含义，是指“可以进行诉讼的权 利”。因此，罗马法又称作诉权法。在罗马法初期，并非所有的纠纷都可以提交法院进 行裁判，只有符合法律规定的、具有诉( 请求权和诉权) 的可能性的案件才能提交裁 判。h 具体来讲，罗马法中的“a c t i o n 一词是个双义词，既指“诉”，也指“诉权”。 “诉”是当事人要求法院对自己的争议进行审理并做出裁决的请求。既然在罗马法上“诉 权 与“诉 本是一词，“诉权”的本源含义可以理解为当事人请求法院对自己的争议 进行审理并做出裁决的可能性。诉权这个概念产生之初要解决的问题局限于：对于哪些 争议，当事人可以提起诉讼? 法院对于当事人提起的诉讼，哪些受理，哪些不受理? 在 民法法系流传久远的法谚，“无权利则无救济 ，印证了这一点。1 通过对诉权发展历史的回顾，我们可以对诉权的内涵及外延有一个更加清晰的认 识。在人类产生之初的第一个社会形态原始社会中没有司法制度，纠纷的解决方式 依靠的是原始的“全民”共同决定制度，是一种私力的救济。正如恩格斯所指出的：“一 切事端和纠纷，都由当事人的全体即氏族和部落解决，或者由多个氏族相互解决一 切问题，都由当事人自己解决，在大多数情况下，历来的习俗把一切都调整好了。 m 对 伴随社会生产力的发展，出现了社会分工，社会阵营开始出现了分化，出现了阶级，“尖 锐的阶级对立与复杂的社会矛盾和冲突，靠当事人自己私力救济己无法解决。这些 矛盾和冲突时刻威胁着统治阶级的统治秩序。 口m 3 因此，统治阶级不断在阶级冲突与 斗争中保护自己的利益，这种用来维持社会秩序的力量在各种社会关系中进行平衡、博 弈，最终使统治阶级的利益上升到居于其他力量之上的地位，进而形成了国家，并通过 国家机关的强制力量继续维护统治阶级的利益。国家形成之初的奴隶制社会受各种因素 的限制，在很大程度上不得不在一定范围和程度上沿用过去氏族社会的习惯来处理纠纷 和冲突。经济社会的不断发展，面对不断涌现的大量增加的新情况新问题，原有的习惯 已不能完全解决冲突，国家就必须顺势的制定出越来越多的新的行为规范并用其强制力 2 第1 章民事诉权保护基础理论概要 保障实施。从此，完成了法律从习惯法向成文法的演变，成文法的体系化和系统化又衍 生出司法制度，从此，普通民众有了可以行使权利参与国家管理的一种工具。从“身份 到契约 的转变，普通民众有了参与国家管理的途径，即他们通过“契约式的授权”， 将权利让渡与司法机关，并通过司法机关对社会纠纷的解决实现管理权与监督权。从另 一个角度而言，国家也就具有了这样的一种义务，即当普通公民的纠纷诉诸司法解决时， 国家就有义务以最高的效率和最公正的方式来实现公民的这种选择。因此，诉权的产生 首先是基于国家的产生和广大国民对国家强制力或审判权的认可。因此，诉权是在伴随 国家和法律的产生而产生，同时又是国家和法律对国民应有权利的一种认可或保护方 式。 回顾诉权发展的历史，我们清晰的认识到：一个时代的诉权观，在很大程度上是一 个时代、一个国度民事诉讼概貌的抽象表达。诉权是一个理念性的范畴，它通过对“为 何可提起诉讼? ”、“为何可进行诉讼? ”、“如何进行诉讼才是正义的? 三个命题的阐 释，对民事诉讼具体的理论和制度发挥导向作用。 1 2 民事诉权的内涵及外延 1 2 1 民事诉权的内涵 谁掌握了定义，谁就掌握了命运。嘞从中外法律辞典关于诉权的各种各样的定 义看，也基本可以领略到该定义下所蕴涵的对诉权理解的巨大差异，以及基于该差异而 引起的对于整个诉权理论的影响。例如，牛津法律大词典认为，“诉权是提起诉讼的 权利。一个人是否享有诉权，取决于他是否要求向他人要求给予救济或补偿的、可强制 执行的权利。川钔晰7 5 元照英美法辞典认为，诉权是“为实现自己的权利或寻求法律 救济而在法院就特定案件提起诉讼的权利 。n 小九舶1 布莱克法律辞典则认为，“诉权是 提起诉讼的权利。一项法律上的诉权产生并建立于一项交易或某些事实状态之上。诉权 是通过司法程序获得补救的权利。川1 订卵1 1 而从学术界看，自诉权产生之日起，关于诉 权究竟是什么性质的权利，其含义为何，更是曾经形成了若干截然不同的理论流派。n 2 陌 因此，诉权性质的厘清对于诉权内涵的界定起着至关重要的作用。 在诸法合体的时代，学者们认为没有必要回答“为何可提起诉讼 这个问题，一旦 诸法分离，尤其是实体法与程序的分离导致了不同学者在寻找上述问题的答案时出现分 歧，同一问题的不同回答同时也反映了诉权的性质到底是归属于实体法还是诉讼法的争 3 洞北大学法学硕十学位论文 曼l i e 皇曼! 曼曼毫曼曼曼! 曼! 曼曼曼曼曼曼曼曼曼曼曼曼皇曼曼曼寡曼曼曼曼曼曼曼曼曼曼曼曼曼! 曼曼曼皇曼曼曼鼍置曼曼曼曼曼曼! ! ! 曼! 曼曼皇曼皇曼曼曼曼曼! 曼曼曼曼曼曼曼 论。如果抛开罗马法时期诉权的内涵，单从现代意义上的诉权来看，诉权理论大致经历 了以下几个不同时期的发展与演变： 第一个阶段是私法诉权说，或称为实体法一元论，该学说认为诉权是从属于私法上 的请求权的权利，该学说以1 9 世纪以德国诉讼法学者萨维尼( s a v i g n y ) 和温德雪德等 法学家为代表，他们一方面将诉权定位于诉讼法上的概念，另一方面又从实体法( 私法) 领域寻求解释诉权的性质或本质的根源。因此，该学说从根本上还是承认诉权的私法性 质，认为诉权是私法请求权在诉讼上的延伸和附属。 第二个阶段是公法诉权说，或称为诉讼法一元论，该学说认为诉权是当事人对国家 发生的公法性质的关系，不承认诉权性质是私法请求权的派生权利，而且直接明了的将 诉权定位于公法上的权利，从而区别私法请求权。这种从公法上寻求诉权根源的学说， 对诉讼法独立于实体法的发展具有划时代的意义。公法诉权说经历了从抽象公法诉权说 到具体公法诉权说的演变历程。抽象公法诉权说主张，诉权应当与私法权利、诉讼标的 撇清关系，认为诉权仅仅是一种个人对国家的主张自由权，其本身不具有任何具体内容， 换言之，诉权在抽象公法诉权说学者那里只是一种请求审判的权利而已。这一学说意在 将诉权概念的定位完全与私法上的权利分离，试图从原告与国家的角度诠释诉权。从表 面看，该学说似乎对“为何可以提起诉讼 这一问题做出了回答，但由于该主张下的诉 权没有具体内容的支撑，因此无法解释当事人在法院进行审判由接受胜诉判决的正当性 的原因。进一步，该学说也就无法解释诉权与纠纷解决之间的关系，因而该学说本身存 在空洞和无说明力的理论缺陷。公法诉权说的支持者针对上述陈述的弊端和不足进行了 不断的思考和完善，他们一方面继续坚持诉权的公法性质，另一方面努力为空洞的诉权 寻求内容上的支撑，具体公法诉权说由此产生。具体公法诉权说将原告在个案中向国家 请求做出利己判决的具体权利作为诉权的内容，从而使公法诉权说从形式和内容上均得 到了合理解释。但综合上述公法诉权说发展的两个阶段，有一个问题不能回避，那就是 虽然公法诉权说强调诉权的公法性质，但这种完全将诉讼法与实体法割裂来解释问题的 方法仍存在问题，它其实是一种从诉讼出发到诉讼终止的理论，未免有些“以己之矛， 攻己之盾”的做法，因此，不能从根本上解释上面提出的问题，令人无法完全信服。 第三个阶段是权利保护请求权说，或称实体法与诉讼法二元论，该学说吸收了上述 具体公法诉权说的优点，并试图从实体法和程序法两个层面来解释诉权的性质问题，坚 4 第1 章民事诉权保护基础理论概要 持诉权的存在应具备诉讼要件和权利保护要件两个层面的内容。 随后，诉权理论又经历了本案判决请求权说、私法行为请求权说、诉权否认说、多 元诉权说等阶段。总体上看，诉权学说的演化在方法论上经过一个实体法一元论诉 讼法一元论诉讼法、实体法二元论诉讼法一元论的轨迹。诉权学说仍在探索和 发展之中，甚至诉权学说本身的价值和意义也成为充满争议的命题。 我国民事诉权有二元诉权说和一元诉权说。我国的二元论是在前苏联的二元诉权说 基础上发展而来的，将诉权分为实体意义上的诉权和程序意义上的诉权。但是，有关诉 讼法与实体法究竟属于何种关系的问题，在这种二元论诉权理论中却不见明确的阐述。 前苏联的诉权理论一开始就偏离了诉权理论的原本问题，所以承继前苏联诉权理论的我 国诉权理论自然也不涉及诉讼法与实体法关系的讨论。笔者更倾向于江伟教授的诉讼权 理论实体法和诉讼法的层次二元论( 或者叫诉讼法包摄实体法的二元论) ，民事诉讼 是诉讼法和实体法共同作用的“场”，在民事诉讼领域适用的法律不仅包括民事诉讼法， 而且还包括民事实体法，两者在民事诉讼领域处于相互协动的关系。n 3 1 换句话讲，民事 诉讼法是民事实体法的上位法，它包摄实体法。民事诉权是宪法保障的基本权利，接受 裁判权是诉权在实定宪法上的保障或具体化，民事诉权有程序涵义和实体涵义。其理论 被称为诉讼法包摄实体法的层次二元论。 经过对诉权性质的梳理，我们可以将诉权的内涵简单概括为：诉权是国民( 包括公 民、法人和其他组织) 要求国家以审判的方式对有关纠纷作出公正裁判的具有公法性的 程序性权利体系，是人权的重要组成部分。其特征则主要可以概括为以下几点：诉权属 于基本人权的范畴；诉权是国民对国家的权利；诉权是公法上的权利；诉权是程序权利； 1 诉权是基本人权 诉权的“保障国际化”和“定位宪法化 是诉权发展的趋势。具体来看，作为人权 的最重要的规范性文件世界人权宣言第二条规定：人权是一种无论被承认与否都在 一切时间和场合属于一切人的权利，人们仅凭自己作为人类一员的这一身份就可以享有 这些权利，而不论相互之间有何实际差异。至于人权的具体内容，我们认为首先应该包 括恢复公正权和获得帮助权。当个人的合法利益受到侵犯，获得了不公正的待遇，就有 权向国家要求通过一定的手段来恢复这种不平衡的现状，使各种利益恢复到原来的平衡 状态，即获得权利恢复的可能性；除此之外，个人还有权获得国家的帮助和救济，有权 5 河北大学法学硕士学位论文 获得国家司法机关的司法救济，从而实现最终的权利恢复。世界人权宣言第8 条的 规定就更加直接和明确：“任何人当宪法法律所赋予他的基本权利遭受侵害时，有权由 合格的国家法庭对这种侵害行为作有效的救济。”公民权利和政治权利国际公约第9 条第5 款规定：“任何遭受非法逮捕或拘禁的受害者，有得到赔偿的权利。 第1 4 条第 1 款规定：“所有的人在法庭和裁判面前一律平等。在判定对任何人提出的任何刑事指 控或确定他在一件诉讼案中的权利和义务时，人人有资格由一个依法设立的合格的、独 立的和无偏倚的法庭进行公正和公开的审讯。 第1 7 条规定：“任何人的私生活、家庭、 住宅或通信不得加以任意或非法干涉，他的荣誉和名誉不得加以非法攻击。 “人人有权 享有法律保护，以免受这种干涉或攻击。 这些规定包含了诉权的基本内容。诉权不但 是人权中的一项基本权利，也是一个基本的宪政权利。n 们除此之外，在大陆法系诸国中 也不乏相应的规定，日本1 9 4 6 年宪法规定：“任何人皆享有不可剥夺的去法院接受裁判 的权利”。联邦德国1 9 4 8 年1 2 月2 7 日德意志人民基本权利法第1 9 条第4 款规定： “如权利遭受公共机构侵犯，任何人都有权向法院提起诉讼”，而德意志人民基本权 利法第1 0 3 条第1 款亦明文保障任何人有请求法院裁判的权利，即诉讼权。意大利 1 9 4 6 年宪法第2 4 条明文规定：“全体公民都有权自由地向法院提起诉讼。 除上述国家 外，将公民诉讼权规定于宪法的国家众多，诸如：巴西宪法第1 5 3 条第4 款、墨西哥宪 法第1 7 条、荷兰宪法第1 6 7 条、西班牙宪法第2 4 条、希腊宪法第2 0 条第1 款、土耳 其宪法第3 6 条、前苏联宪法第5 7 、5 8 条。当然，我国法律中也不乏相关规定，中华 人民共和国宪法第2 条第1 款规定：“中华人民共和国的一切权力属于人民。 第2 7 条第2 款规定：“一切国家机关和国家工作人员必须依靠人民的支持，经常保持同人民 的密切联系，倾听人民的意见和建议，接受人民的监督，努力为人民服务。 第3 3 条第 3 款规定：“任何公民享有宪法和法律规定的权利 第4 l 条规定：“中华人民共和 国公民对于任何国家工作人员的违法失职行为，有向有关国家机关提出申诉、控告或者 检举的权利。”第1 2 5 条规定：“人民法院审理案件，除法律规定的特别情况外，一 律公开进行。被告有权获得辩护。 仔细阅读我国宪法，具体规定的内容上虽然并未发现“诉权 二字的身影，但处处 却闪耀着诉权的光芒、包含着诉权的真谛。诉权是基本人权，也是宪法规定的公民的基 本宪政权利，这就意味着凡是中华人民共和国的公民都享有诉权。以此为基点，诉权应 6 第1 章民事诉权保护基础理论概要 该有以下几个特点：一是普遍性，诉权是公民的普遍的权利，按照“法律面前人人平等 的法治原则，只要是中国公民，无论年龄、性别、民族、种族、政治信仰、财产状况等， 都无一例外地享有诉权。二是平等性，民事诉权既然是宪法上的基本权利，就为任何国 民平等地享有。国民在法律上的人格是平等的，不仅享有宪法和法律所赋予的生命权、 自由权和财产权，而且也相应地拥有这些权利受到侵害时的诉讼救济权。从一定意义上 说，这是目的和手段的统一。从法律面前人人平等原则来说，任何人都有权得到法律平 等保护。法律平等保护的另一层含义就意味着赋予国民平等的诉权，国家可以为国民 提供平等的救济途径。三是诉权的抽象性。诉权的抽象性体现在静态的诉权上，国民如 果仅仅享有法律赋予的诉权而没有进行具体的诉讼，那诉权仍体现的很抽象，诉讼的进 行是诉权具体化的前提。 2 诉权是国民对国家的权利 按照法国思想家让雅克卢梭的社会契约论中的观点，社会契约是“每个结 合者及其自身的一切权利全部都转让给整个的集体”，换句话说就是“我们每个人都以 其自身及其全部的力量共同置于公意的最高指导之下，并且我们在共同体中接纳每一个 成员作为全体之不可分割的一部分 。n 蚴。2 5 因此，每一个社会成员放弃本身的“自然 权利 以换取法律之下的新权利，国家就有义务保护个人的正当权利。我们国家的建立 和成长最终都是依靠广大的人民群众，他们是历史的创造者，理所当然，国家就应以自 己的名义、以法律的形式赋予人民各项权利，并采取有效措施，保护这些权利得以实现， 当国家主人的权利受到不法侵犯时，国家就要排除这些侵犯，保护人民的合法权利。当 然，这些已经被明确写入我国的宪法之中。由此可见，诉权的权利主体是国家的公民、 法人和其他组织，而诉权的义务主体是国家，具体表现为代表国家解决民事纠纷，行使 审判权的人民法院。 传统观点认为，只有当事人才享有诉权，诉权是当事人的权利，具体讲，诉权是当 事人双方就其民事法律关系的争议而进行诉讼，实施诉讼行为，以维护其正当民事权益 的权利。n 司7 笔者认为这是不准确的，当事人是诉讼中的称谓，如果仅仅将诉权看做 是当事人的权利，那就违背了上述的诉权先于诉讼产生的论断，使诉权的涵义的范围缩 小了，内容也狭隘了。换言之，当事人是诉权在诉讼过程中的享有者，但我们不能因此 就认为诉权只是当事人的权利，诉讼中当事人享有的只不过是经过诉讼这个程序动态化 7 河北大学法学硕士学位论文 的诉权，只是诉权表现的一种形态和诉权行使的一个阶段而己。因此，我们应该将享有 诉权的主体表述为国民，具体包含除诉讼义务主体之外的公民、法人和其他组织。当事 人除了享有诉权外，应该更准确表述为享有具体的诉讼权利。 3 诉权是以实体法为基础的程序权利 在我国的法律体系中，按照法律规定的内容是反映实体事实关系的权利和义务，还 是保证这种权利义务关系得以实现的程序分为两大部门：实体法和程序法。同样，我们 可以将公民的权利依照此标准分为实体权利和程序权利。诉权应该是以实体法为基础的 程序权利，除诉权之外，程序权利还包括和解权、调解请求权、仲裁申请权等。作为程 序权利之一的诉权，有如下特点：首先，诉权的享有虽然不是发轫于诉讼，但诉权真正 行使的“场所”准确的讲应该是在诉讼中。其次，诉权只能向作为诉权义务主体的国家 行使，即向代表国家行使审判权的人民法院行使，而且是在诉讼过程中向法院行使。再 次，诉权与诉讼程序虽有不可分割的天然联系，但“由于诉权是在诉讼之外加以运用的， 从而使得诉权的行使并不能直接启动诉讼程序和形成诉讼系属。从诉权的行使到诉讼程 序的启动或诉讼系属的形成的过程是：行使诉权一提起诉一行使起诉权或反诉权一 诉讼程序的启动或诉讼系属的形成。 n 7 叩4 9 换言之，诉讼程序的发动依赖于诉权的行 使，因而诉权的发展深化又不能离开诉讼程序。离开了诉讼程序，诉权就失去了它的根 据地，就成为飘泊不定的存在。n 町嘲鼬从另一个角度而言，作为程序权利的诉权与实体 权利又是不可分割的，诉权以实体权利为基础，诉权的产生、变化、发展离不开实体权 利，诉权的程序性权利的性质决定了诉权存在的目的在于保障实体权利的实现。没有实 体权利，诉权实际就变成了“空中楼阁”。当然，诉权也有其独立存在的价值。诉权的 价值不但体现于诉权运作之中，同样也体现于诉权动态运作之前。与此同时，代表国家 行使审判权的法院在这个过程中负有保障诉权主体完成这一追求过程的责任。一言以蔽 之，诉权的保障一方面既是权利主体在行使诉权时所要实现的目的，更重要的是权利主 体在行使诉权之后所达到的实际效果。在实践的运作中，这两者之间常常出现异位或者 不同步的现象，原因很多，但这也证明诉权理论应当进一步完善、诉权保障进一步实效 化。因此，诉权是公民、法人或者其他组织获得国家公力救济的桥梁；诉权是法院对当 事人的实体权利进行保障的中间枢纽；诉权对审判权具有制约和监督作用；诉权是国家 政治制度和国家司法制度的晴雨表；诉权是诉讼法理论成熟的标志性“建筑”。通俗的 8 第1 章民事诉权保护基础理论概要 讲，诉权就好像是公民在“溺水后的最后“救命稻草”，如果连这样的最终机会都失 去的话，那法律在民众的心中将失去威严。 4 诉权是一项具有公法性质的权利 如上文所述，动态的诉权是国民针对国家的司法机关的解决纠纷请求权，义务主体 为国家。司法机关应国民之诉权并依司法程序做出的裁判，实属“公力救济”，不同于 一般的“私力救济”。联合国关于公民权利与政治权利公约的第2 条第3 项规定：“本 公约各缔约国承担义务：( 1 ) 保证本公约所承认的权利与自由受到侵犯的任何人均享有 有效的诉讼救济，即使此种侵犯行为是由履行官方职责的人所为；( 2 ) 保证有管辖权的 司法、行政或立法机关，或其他有管辖权限的任何权力机关对提起诉讼的人的权利做出 审理裁判，并发展司法诉讼救济的可能性。( 3 ) 保证有管辖权的机关对这种经承认有理 由的诉讼救济给予满意的答复。在上述规定中，诉权的公法权利性质显而易见。换言 之，如果诉权丧失公法性质，那公力救济和私力救济之间的分水岭也将变得模糊起来。 1 。2 2 民事诉权的外延 民事纠纷是平等主体之间因财产关系和人身关系所发生的纠纷，即平等主体之间的 私权纠纷，平等性是被尤其强调的。这类纠纷既不会涉及到国家统治阶级的统治利益、 统治秩序和统治道德；也不会涉及到国家的行政管理秩序。因此，民事纠纷涉及的只是 私人的法律利益，民事诉权为当事人双方平等地享有，而且也只能为纠纷的双方当事人 享有，国家在其中是绝对的义务主体。 将民事诉权的外延按照上述“诉讼法包摄实体法的二元论”的观点来分析，可以将 诉权的外延界定为两个层面的内容。一方面是民事程序法统摄的诉权，包括一方当事人 向法院提出诉讼请求的起诉权、双方当事人的上诉权、双方当事人申请再审权及被告针 对起诉权的反诉权和应诉权。起诉权、上诉权、申请再审权都为双方当事人所享有。而 反诉权和应诉权一般归属于本诉中的被告方。另一方面是民事实体法所追求的实体意义 上的诉权，包括双方当事人期待胜诉权和胜诉当事人在执行程序中的申请强制执行权。 程序意义上的诉权与实体意义上的诉权，是一个统一体的两个方面，有着密切的联系。 当事人行使程序意义上的诉权，其目的在于保护自己的合法权益，实现实体意义上的诉 权。如果当事人没有程序意义上的诉权，实体意义上的诉权就无从实现。反之，如果当 事人没有实体意义上的诉权，程序意义上的诉权也就没有行使的必要。可见，二者是互 9 洞北大学法学硕士学位论文 曼曼舅舅曼曼曼皇曼曼曼舅菖蔓曼曼曼曼曼皇皇寰蔓舅皇曼鼍舅鼍舅曼曼曼曼笪曼鼍曼曼曼! 曼曼曼皇曼曼量量曼皇曼皇曼曼曼曼曼蔓蔓皇曼曼i i i 相依赖，密不可分的。 1 3 民事诉权的行使 要实现对民事诉权的正确保护，必须明确的是诉权在何种方式、场合、符合何种条 件下的行使才是法律允许的，因此，笔者认为有必要在本章中对民事诉权行使的诸多问 题进行探讨。诉权行使是指当事人依法将自己所享有的诉权转化为具体的诉的诉讼行 为。进行诉讼，实施诉讼行为是行使诉权的基本内容。由于诉权是抽象的，因此要求在 诉讼过程中将诉权外化为一定的诉讼行为。否则，诉权便是一种看不见、摸不着的虚幻 权利，显得毫无价值。诉权行使是当事人诉权保障的前提和基础。n 们伸n 1 3 1 民事诉权行使的方式和场合 1 3 1 1 民事诉权行使的方式 从程序意义上讲，诉权的行使应该是提起程序意义上的诉，而程序意义上的诉是以 提起诉讼的形式提起的，因此，可以“提起诉讼 来探讨诉权行使的方式。综观世界各 个国家和地区当事人起诉的方式大体包括以下几种： 1 起诉状提交的方式 我国大陆地区和台湾地区的民事诉讼中民事诉权的行使往往是通过原告向法院提 交起诉状，乜们唧当然在简易程序中存在例外，即原则上以口头( 言词) 起诉。上述案 例就属于我国民事诉讼普通程序中诉权的行使方式，即原告通过向法院提交起诉状的方 式来行使诉权。 2 传讯令状方式乜玎 传讯令状方式一般包括诉状方式、传票方式，我国香港地区实行的就是这种方式， 它是最常用的起诉文件，适用于所有侵权或合约的诉讼。有关的表格可以在高等法院的 登记处索取，在高等法院规例中有具体列出。已盖章的传讯令状，一份在法院登记 处存案( 存档) ，另一份会交还原告人。原告人必须将传讯令状送达被告人，送达可以 以专人派送，也可以以邮递方式送达，民事诉讼程序便由此开始。另外，香港地区还有 原诉传票方式( 针对案情事实没有重大争议，主要争议为法律问题。例如，对合约条文 或遗嘱内容的解释) ；呈请书( 针对特定类别的案件使用。例如，在申请破产令、公司 清盘或离婚时使用呈请书) 。 3 向法院书记室提交传唤状或提交共同诉状 1 n 第1 章民事诉权保护基础理论概要 法国的民事诉讼程序最常见的运作过程是原告向法院书记室提交传唤状或共同诉 状传唤状不是直接向法院提交，而是先由原告递交给法院的司法执达员，然后由司法执 达员送给被告。传唤不仅具有引起诉讼发生的作用，还具有将被告传唤到法院应诉的功 能。传唤状具有混合的性质，既是法院执达员的司法行为，同时又是当事人的行为。嘲仆圳 4 其他的起诉方式 除了以上三种诉权的行使方式，还存在一些特殊的起诉方式。日本和我国台湾地区 民事诉讼的督促程序对诉权行使的方式是这样规定的：债务人在法定的期间内对支付令 提出异议或申请进行诉讼程序的，做出督促程序的法院就应依职权直接转入通常诉讼程 序。洲5 1 换言之，受送达的法院接到案卷后即发生诉讼系属。另外，台湾地区对于调 解也有特殊的规定：调解期日当事人两造均到而调解不成立的，两造当事人均得以声请 为诉讼之辩论，求法院以调解实践作为诉讼事件予以审判。 1 3 1 2 民事诉权的行使场合 ， 民事诉权的行使包括一般场合和特殊场合两种场所。民事诉权行使的一般场合应该 是就特定的民事纠纷向特定的有管辖权的法院提起，而不能在其他诉讼程序或诉讼系属 中同时提起。这种由于当事人诉的提起导致特定法院对特定当事人之间的纠纷进行审判 的状态即是诉讼系属，是大陆法系民事诉讼理论中的概念。换言之，发生诉讼系属的仅 仅限于当事人的起诉和反诉请求在诉讼中的实体权利义务关系。关于诉讼系属的开始时 间有起诉发生说、起诉状送达被告说、折衷说、起诉与受理说等。虽然我国一般认为诉 讼系数发生的时间应该是结合当事人的起诉和法院的审理，即起诉与受理说，但因为这 种做法存在着诉讼程序开始时间模糊不清的不足，并且作为诉权享有者的原告只要提起 诉讼，诉讼系属就应该发生，法院就得负担审查起诉是否合法和决定是否受理。乜扣嗍h 伸2 1 3 民事诉权行使的特殊场合包括在已经开始的民事程序中提起诉讼的反诉、有独立请 求权第三人之诉；在民事执行过程中提起的执行异议之诉和参与分配之诉；以及在民事 诉权和其他形式的诉讼形态发生交叉时行使的特殊场合，换言之，即在刑事诉讼中或行 政诉讼中提起附带的民事诉讼，目的是解决被害人或相对人的物质损失，这样有利于全 面保护合法权益并体现司法效率。 1 3 2 民事诉权行使的条件 世界其他国家和地区关于民事诉权行使的条件一般包括提交合法的起诉状和交纳 1 1 河北大学法学硕士学佗论文 案件受理费以及当事人适格、诉的利益等绝对或相对的诉讼要件。而我国民事诉讼通常 对民事诉权的行使一般规定以下几个条件： 1 法定的起诉条件 根据我国民事诉讼法第1 0 8 条的规定，起诉必须符合下列条件：( 1 ) 原告是与本案 有直接利害关系的公民、法人和其他组织；( 2 ) 有明确的被告；( 3 ) 有具体的诉讼请求 和事实、理由；( 4 ) 属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖。 2 提交起诉状并且内容符合法律的规定 根据我国民事诉讼法的规定，当事人在起诉状中首先应写明当事人的自然情况，包 括原告和被告的姓名、性别、出生年月日、民族、职业、工作单位和住址；其次，应写 明诉讼请求即写明请求法院解决什么问题，提出明确的具体要求；再次，还要写明诉讼 请求依据的事实和理由；最后还应注明管辖的法院及证据的相关情况。 3 起诉的否定性条件 我国民事诉讼法第l l l 条从反面规定了起诉的否定性条件，即分析案件是否是刑事 诉讼或行政诉讼的受案范围，当事人双方是否存在排斥诉讼管辖的仲裁协议后仲裁条 款，是否存在其他机关处理先行的情形，以及属于民事管辖的案件是否向有管辖权法院 起诉或起诉行为是否违背了既判力的规定。 1 3 3 民事诉权行使的原则 实体意义上的诉权和程序意义上的诉权一方面要遵循合法的方式和条件在合适的 场合行使；另一方面，民事诉权尤其是程序意义上的诉权在转化为具体的诉讼行为时必 须要遵循以下原则。 1 自愿性原则 诉权是国民( 诉讼中为当事人) 享有的对国家的权利，它的行使体现着民事权利和 民事法律关系的特点。诉权行使的自愿原则是民事诉讼法中处分原则的具体体现。我国 民事诉讼法第1 3 条规定了处分原则，即当事人有权在法律规定的范围内处分自己 的民事权利和诉讼权利，且这种处分权受法律的保护。具体来讲，一个民事案件从始至 终在诉权的行使上都必须体现自愿性，首先，当事人在选择解决民事纠纷类型上有选择 诉讼途径和非诉讼途径的权利，在选择通过诉讼程序解决纠纷后又有变更、放弃部分或 全部诉讼请求的权利，有依自己意愿决定是否撤回起诉的权利，对方当事人有答辩和进 1 2 第l 章民事诉权保护基础理论概要 行反诉的权利，在结案方式上有选择调解和裁判的权利。其次，在一审法院做出判决后， 双方当事人都可以对未生效的判决提出上诉或不上诉，对于已经生效的判决或调解书可 以提出再审。最后，在执行过程中，胜诉方有权决定是否申请强制执行，甚至申请执行 人可以在执行中撤回申请。只有将诉讼建立在自愿基础上，才能使当事人积极参与诉讼， 主动配合法院完成一系列法律规定的诉讼行为，从而提高诉讼效率。因此，诉权行使自愿 原则是当事人诉权行使的首要原则。瞄哪 2 合法性原则 合法性是对诉权行使的根本要求，诉权的行使必须同时符合实体和程序上的规定。 诉权的行使必须是适格的主体按照法律规定的程序在适当的时间内向相应有管辖权的 法院提起具有诉的利益、诉讼请求和诉讼理由的请求。所以诉权行使合法原则是当事人 行使诉权的灵魂，有利于保障其实体权利的实现。 3 合理性原则 诉权的合理性原则主要是指在保障当事人正当诉权行使的同时防范诉权的滥用，避 免给无辜的对方带来不必要的讼累，防止对司法资源的恣意浪费。现行立法和司法解释 已经在诸如管辖制度、诉讼费用的设置、举证时限制度等方面给滥用诉权的行为以规制。 另外，立法中有必要增加诚实信用原则的规定，加大对滥用诉权这一行为的规范力度。 1 4 国外民事诉权保护的理论和制度 在探讨我国民事诉权保护的现实问题之前，我们还是要对国外民事诉权保护的相关 理论和制度做些必要的梳理，这对分析存在的问题及寻找出路是有很好