（诉讼法学专业论文）电子证据认证问题研究.pdf

重庆邮电大学硕士论文摘要 摘要 信息技术和网络技术的迅猛发展，改变了人类的行为方式和生活方式，也影 响着社会生活的各个领域，司法领域当然也不例外。在司法领域，伴随信息技术 和网络技术产生的电子证据大量的出现，其在认定案件事实、解决法律纠纷中的 作用也越来越重要。 电子证据是现代高科技技术的产物，无论是载体还是内容都具有区别于传统 证据的特征。因此，现有的证据认证制度适用于电子证据存在着障碍。目前，我 国的法律未对电子证据认证作出明确规定。在司法实践中，电子证据的认证存在 不少问题。本文以电子证据的法律定位为出发点，认为在目前的立法条件下，把 电子证据定位于传统证据的电子化形式是最合理、最现实的选择。对电子证据进 行明确的定位后，文章就电子证据的特征以及电子证据认证对传统证据认证的冲 击进行了论述，对我国电子证据认证问题展开了探讨，最后对我国电子证据认证 的完善提出建议，首先立法应明确电子证据的法律定位，其次立法确立电子证据 认证的基本原则，最后就电子证据的证据能力认定及证明力认定进行论述。 关键词：电子证据，电子证据认证，证据能力，证明力 重庆邮电大学硕士论文a b s t r a c t a b s t r a c t i n f o r m a t i o nt e c h n o l o g ya n dt h er a p i dd e v e l o p m e n to fi n t e m e tt e c h n o l o g y , c h a n g e dh u m a nb e h a v i o ra n dl i f e s t y l e ，a l s oa f f e c te v e r yf i e l do fs o c i a ll i f e ，j u d i c i a l f i e l do fc o u r s ei sn oe x c e p t i o n i nj u d i c i a lf i e l d ，a l o n gw i t hi n f o r m a t i o nt e c h n o l o g y a n dn e t w o r kt e c h n o l o g yp r o d u c e se l e c t r o n i ce v i d e n c ei nt h ee m e r g e n c eo fl a r g e ， d e t e r m i n et h ec a s ef a c t s ，s o l v et h er o l eo f l e g a ld i s p u t e si sb e c o m i n gm o r ea n dm o r e i m p o r t a n t e l e c t r o n i ce v i d e n c ei st h ep r o d u c to fm o d e mt e c h n o l o g y , w h e t h e rt h ec a r r i e r o rc o n t e n ti sd i f f e r e n tf r o mt r a d i t i o n a le v i d e n c ec h a r a c t e r i s t i c s t h e r e f o r e ，t h e e x i s t i n ge v i d e n c et h ea u t h e n t i c a t i o ns y s t e ms u i t a b l ef o re l e c t r o n i ce v i d e n c ee x i s t s o b s t a c l e s a tp r e s e n t ，o u rl a wo fe l e c t r o n i ce v i d e n c en o ta u t h e n t i c a t i o nd e f i n e d i n j u d i c i a lp r a c t i c e ，e l e c t r o n i ce v i d e n c eo fa u t h e n t i c a t i o ne x i s ts o m ep r o b l e m s t h i s p a p e rt oe l e c t r o n i ce v i d e n c el e g a lp o s i t i o na st h es t a r t i n gp o i n t ，i nt h ec u r r e n t l e g i s l a t i o nt h a tu n d e rt h ec o n d i t i o no ft h ee l e c t r o n i ce v i d e n c e ，c o n v e n t i o n a le v i d e n c e e l e c t r o n i cf o r mp o s i t i o ni st h em o s tr e a s o n a b l ea n dt h em o s tr e a l i s t i cc h o i c e f o r e l e c t r o n i ce v i d e n c ec l e a r l yp o s i t i o n i n g ，t h ea r t i c l ei se l e c t r o n i ce v i d e n c eo ft h e i r c h a r a c t e r i s t i c sa n de l e c t r o n i ce v i d e n c eo ft r a d i t i o n a le v i d e n c ea u t h e n t i c a t i o n d i s c u s s e sa u t h e n t i c a t i o ni m p a c tt oo u rc o u n t r ye l e c t r o n i ce v i d e n c e ，a u t h e n t i c a t i o n p r o b l e m sa l ed i s c u s s e d ，a n df i n a l l yt oo u rc o u n t r ye l e c t r o n i ce v i d e n c es u g g e s t e dt h e p e r f e c ta u t h e n t i c a t i o n ，t h ef i r s tl e g i s l a t i o ns h o u l dc l e a re l e c t r o n i ce v i d e n c e ，s e c o n d l y l e g i s l a t i o ne s t a b l i s h i n gl a wo r i e n t a t i o na u t h e n t i c a t i o no ft h eb a s i cp r i n c i p l e so f e l e c t r o n i ce v i d e n c e ，f i n a l l ye l e c t r o n i ce v i d e n c eo fe v i d e n c et h a ta b i l i t yd e t e r m i n a t i o n a n dp r o b a t i v ew e r ed i s c u s s e d k e y w o r d s ：e l e c t r o n i ce v i d e n c e ，e l e c t r o n i ce v i d e n c eo fc e r t i f i c a t i o n , c o m p e t e n c eo fe v i d e n c e ，p r o b a t i v ef o r c e i i 重庆邮电大学硕士论文引言 口i 士 i 亩 随着信息网络技术的迅猛发展，电脑、网络、电子邮件、微博越来越多 的新事物在不断涌现，给人类社会的生产生活带来了巨大的便利，使人们之间的 联络、交流方式愈益多样化，可以说人类已步入一个“电子化社会”。 电子证据是“电子化社会 的产物，并随着信息网络技术的发展逐渐渗透到 日常生活的各个领域，其在司法实践中的地位日渐彰显。电子证据具有区别于传 统证据的特征j 比如易受破坏性、外在形式多样性及高科技性等，电子证据的这 些特征对传统证据认证产生了冲击。目前，我国对电子证据无明文的法律规定， 学术界对电子证据的法律定位，存在着很多争议。在电子证据认证方面，主要是 司法解释对其进行零散的规定，没有形成电子证据认证的体系。而西方发达国家 都对电子证据问题作出了规定，特别是英美法系认为对电子证据在最佳证据规则 方面放宽了要求。 在我国，电子证据的法律定位如何? 怎样对其进行认证? 传统证据的认证规 则对它有何限制? 这些都是近年来学术界、实务界关注的问题。笔者希望通过对 这些问题的分析，表达自己的观点，以期能对司法实践中电子证据的认证有所助 益。 重庆邮电大学硕士论文 第一章电子证据认证概述 第一章电子证据认证概述 1 1 电子证据的概念 对电子证据进行认证，首先要界定电子证据的概念内涵。目前，各国法律都 无明文规定电子证据的概念内涵，证据理论界对其概念内涵的表述也是众说纷 坛。尽管不同的学者对电子证据概念的界定表述不同，但基本是从广义与狭义两 方面对电子证据进行界定。广义的电子证据是指“以电子形式表现出来的、用以 证明案件事实的一切材料。电子形式是指数字、光学、电磁等形式，与传统证 据相比其无法为人所直接感知，必须借助于电子技术或特定的电子设备才能被人 所直接感知。广义的电子证据包括电子通讯中的电子证据( 电报、电话、传真等) 以及计算机及其网络产生的的电子数据、记录及记录系统。狭义的电子证据仅指 计算机及其网络产生的的电子数据、记录及记录系统。笔者赞同广义的电子证据 界定，其理由是，电子证据是信息网络技术发展的产物，随着技术的进一步发展， 电子证据的表现形式将会越来越多样。因此，广义的电子证据的界定更能反映出 电子证据的本质属性。 1 2 电子证据的法律定位 电子证据是以电子形式存储在各种电子介质上的，其可以表现为文本、图形、 音频、视频等多种形式。我国现行法律对电子证据的法律定位未明确规定。随着 信息技术和网络电子技术的迅猛发展，司法实践中，越来越多的案件需要运用电 子证据来解决。电子证据是否具有独立的证据地位? 无论是学术界还是实务界对 此观点都不一致。目前，我国对电子证据的法律定位主要有以下几种观点： ( 1 ) 视听资料说。该观点认为电子证据属于视听资料。我国学者一般将视听资 料的概念定义为：以录音、录像、电子计算机以及其他高科技设备储存的信息证 明案件情况的资料。固主张电子证据系视听资料的主要理由：视听资料是指可 刘品新：论电子证据的认证规则，载自证据学论坛第四卷，中国检察出版社2 0 0 3 版，第1 2 1 页 陈光中、徐静村主编：刑事诉讼法学，中国政法大学出版社2 0 0 0 年5 月修订版，第2 1 1 页 1 重庆邮电大学硕士论文第一章电子证据认证概述 视、可听的录音带、录像带之类的资料，电子证据可显示为“可读形式 ，因而也 是“可视的 ；视听资料和电子证据在存在形式上有相似之处，都是以电磁或 其他形式而非文字符号形式储存在非纸质的介质上；存储的视昕资料及电子 证据均需借助一定的工具或以一定的手段转化为其他形式后才能被人们直接感 知；两者的正本与复本均没有区别；把电子证据归于视听资料最能反映 它的证据价值；等等。 一 ( 2 ) 书证说。该观点认为电子证据属于书证。其主要理由：传统的书证是 将记载的内容以文字符号等显示在在纸张等载体上，电子证据是以电磁等方式将 内容显示在非纸式的介质载体上，两者只是记录方式和记载内容的介质载体不同， 但记录的内容是完全相同的；电子证据大多是以其显示的内容来证明案件的 待证事实，但是必须输出、打印到纸上或显示在屏幕上，才能被人看见，因此电子 证据具有书证的特证；中华人民共和国合同法第十一条规定：“书面形式 是指合同书、信件及数据电文( 包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮 件) 等可以有形地表现所载内容的形式 ，根据该条的规定可以推断出电子证据 属于书证的一种；国外许多国家都尝试在立法上通过功能等同法的方式将电 子证据视为传统的书面形式。 ( 3 ) 物证说。物证是以物品的存在、形状、质量和特征来证明案件事实的证据。 该观点认为电子证据在不需鉴定的情况下属于书证，“但有时也可能需要鉴别 其真伪，故也可能成为物证。 在我国只有极少数学者主张该观点。 ( 4 ) 鉴定结论说。此观点认为：“如果法院或诉讼当事人对电子数据的可信性 有怀疑，可以由法院指定专家进行鉴定，辨明其真伪，然后由法院确定其能否作为 认定事实的根据。 持该观点的也只有少数学者。 ( 5 ) 独立证据说。此观点的理由是不管哪一种传统证据都无法将电子证据全部 包括进去，电子证据与传统证据相比有其区别于传统证据的特征，电子证据的外 在表现形式基本涵盖了所有的法定传统证据类型，把电子证据放到哪一类传统证 据都不合适。因此，完全有理由将电子证据视为一种独立的新类型证据，确立起 李学军：电子数据与证据，载何家弘主编：证据学论坛第2 卷，中国检察出版社2 0 0 1 年版，第4 4 4 4 4 5 页 齐树洁主编：民事程序法，厦门大学出版社，2 0 0 2 第1 3 6 页 徐立根：物证技术学，中国人民大学出版社1 9 9 9 年第2 版，第7 5 9 页 冯大同主编：国际货物买卖法，对外贸易教育出版社1 9 9 3 年版，第2 9 2 页 2 重庆邮电大学硕士论文第一章电子证据认证概述 电子证据统一的收集、认证规则。 ： ( 6 ) 混合证据说。该观点认为电子证据是独立的证据类型，环属于某一种传统 的证据类型。蒋平在计算机犯罪问题研究中将电子证据分为：书证、勘验检 查笔录、鉴定结论证和据视听资料。他认为：“首先，从承载介质看，如果输入、 存储的信息记录在诸如硬盘、磁盘、光盘等介质上，即为准书证，在保证此类介质 的内容能固定、不会消失或修改的情况下，即可视为书证；计算机处理过的信息 如果仍存储在上述介质上，同样仍被视为准书证和书证；如果输出到打印纸上， 理当为书证。从输出的形式来看，如果以纸张形式表现，即为书证：如果以声音、 图像形式表现，即为视听资料。其次，利用计算机模拟是根据已知条件和事实，依 照法律程序和技术要求进行计算机演示；一以确定犯罪的可能性概率。因而，模拟的 结果可列为勘验、检查笔录。再者，对计算机及其系统进行测试，是运用软件按照 法律程序对机器及系统的性能、受损情况等进行测量、测算、鉴定，从而确定犯 罪的危害程度，因而可列为鉴定结论证据。 ( 7 ) 传统证据的电子化形式。该观点认为电子证据是传统证据的电子化形式， 根据传统证据的形式可将电子证据分为电子物证、电子证人证言、电子书证、电 子视听资料、电子当事人陈述、关于电子证据的鉴定结论及电子勘验检查笔录。 持该观点的学者以刘品新教授为代表。 笔者赞同“传统证据的电子化形式的观点，电子证据同传统证据相比，不同 之处是在于信息载体和表现形式方面，而非证明机制方面。这就决定了电子证据 并非一种全新的证据，而是传统证据的新形式。 但在电子证据划分的观点上， 笔者不认同刘品新教授的观点，传统证据的电子化形式包括电子物证、电子书证、 电子当事人陈述、电子证人证言。至于电子视听资料、关于电子证据的鉴定结论 及电子勘验检查笔录的划分观点，笔者认为该划分没有实际意义，因为，视听资 料本身就包括着电子形式，鉴定结论、勘验检查笔录里也包含着对电子证据的鉴 定或勘验检查。至于其它几种电子证据定位的观点，笔者认为各观点都只反映了 部分电子证据形式的法律定位问题，对电子证据的分析具有片面性。 综上所述，电子证据并不是一种新的证据类型，而是传统证据的电子形式， 属于传统证据的范畴。现阶段，我国对传统证据的七种类型划分还难以通过立法 蒋平：计算机犯罪问题研究，商务印书馆2 0 0 0 年版，第2 5 4 页 刘品新著：论电子证据的定位基于中国现行证据法律的思辨，载于法商研究2 0 0 2 年第4 期 3 重庆邮电大学硕士论文第一章电子证据认证概述 进行修正。在此背景下，将电子证据定位于传统证据的电子化形式是最合理、最 现实的选择。这一定位也是对电子证据进行认证的基本出发点。 i 、? 1 2 电子证据认证的含义及特征 1 2 1 电子证据认证的含义 根据法学词典的解释：认证“亦称外交认证、 领事认证。外交、 领事机关在公证证明文件上证明公证机关或认证机关( 包括本国和外国的外交、 领事机关) 的最后一个签名或印章属实。目的是为了使在一国境内己公证证明的 文件能为另一国境内有关当局所承认，不致因后者怀疑印章是否属实而影响其效 力。 在我国的司法实践中，认证指的是证据认证。证据认证是在民事审判方 式改革过程中提出来的。1 9 9 8 年6 月最高人民法院颁布施行的关于民事经济 审判方式改革的若干规定的司法解释，该解释中将认证作为法庭调查阶段的一 个诉讼环节和一项重要内容正式确定下来。1 9 9 9 年3 月最高人民法院发布了关 于严格执行公开审判制度的若干规定的司法解释，该解释第五条规定“证明案 件事实的证据未在法庭公开举证、质证，不能进行认证，但无须举证的除外。缺 席审理的案件，法庭结合其他事实和证据进行认证。法庭能够当庭认证的，应当 当庭认证。 至此，“认证 作为认定证据的简称己经在我国民事审判方式改革 过程通过司法解释的形式予以确定，而后在司法实践中被广泛采用 诉讼过程中的认证活动具有以下特征：( 1 ) 案件的审理法官具有认证权。与举 证、质证活动不同，认证活动的主体是审理该案件的法官，即只有法官才享有对 证据进行确认的权力。( 2 ) 认证是法官依法行使自由裁量权的行为。自由裁量权是 法官的职务权利。证据是否能够成为证明案件事实的依据，法官需要凭借自己的 逻辑经验和理性进行判断，即在法官的内心确信上形成主观与客观的一致性。在 我国，法官在法律规定的范围内依法享有确定证据证明力的权力。比如，我国民 事诉讼法第6 5 条第2 款规定：“人民法院对有关单位和个人提出的证明文书应 当辨别其真伪。 第6 9 条规定：“人民法院对视听资料，应当辨别真伪，并结合 本案的其他证据，审查确定能否作为认定事实的根据。 最高人民法院关于民 参见法学词典编撰委员会：法学词典( 增订版) ，上海辞书出版社1 9 8 4 年版，第1 5 3 页 4 重庆邮电大学硕士论文第一章电子证据认证概述 事诉讼证据的若干规定第6 4 条规定“审判人员应当依照法定程序，全面、客 观地审核证据，依照法律的规定，遵循法官职业道德，运用逻辑推理和日常生活 经验，对证据有无证明力和证明力大小独立进行判断，并公开判断的理由和结 果。 ( 3 ) 认证包括对证据的证据能力和证明力进行认定。证据能力是指证据材料 在法律允许其作为证据的资格。法官对当事人提交的证据以及法院调查收集的证 据，经过当事人质证后，进行分析和判断。法官进行审查判断后对不具有证据能 力的证据予以否定，比如虚假的，或与案件无关的证据。证据的证明力是指证据 证明案件事实的能力，即证据是否能证明待证的案件事实以及证明待证的案件事 实的程度。 对认证含义的准确理解，有必要明确与相关概念的区别。( 1 ) 认证与证明的区 别。证明是指证明主体在证明责任的作用和支配下，运用证据求证或探知证明客 体的抽象思维活动和具体诉讼行为。证明的主体是当事人而不是法院，而认证的 主体是法院而不是当事人。( 2 ) 认证与质证的区别。质证是指在法庭审理过程中， 在法官主持下，双方当事人对证据的客观性、关联性和合法性进行确认或提出异 议的诉讼活动。质证的主体是当事人，而认证的主体是法院，质证是认证的前提， 所有证据未经过双方当事人质证不得认证，经过质证的证据未经认证不能成为认 定案件事实的证据。( 3 ) 认证与认定事实的区别。认定证据是认定案件事实的基础 和手段，认定案件事实是认定证据的目的和归宿。在诉讼活动中，认定证据最终 的目的是为了认定案件事实。 关于认证的基本含义，不同学者有不同的阐述。江伟教授认为：“认证是指 法官听取当事人对证据材料的说明、质疑和辩驳后，对证据材料作出采信与否的 认定，是对当事人举证、质证的评价与认定。 张卫平教授认为：“所谓认证， 是指法庭对经过质证或者当事人在证据交换中认可的各种证据材料作出审查判 断，确认其能否作为认定案件事实的根据。 田平安教授认为：“认证又称为认 定证据，是指人民法院的审判人员在诉讼参与人的参加下，就当事人举证、质证、 法庭辩论过程中所涉及的与待证事实有联的证据进行查证和核实，以确定案件全 部证据证明力的活动。 固尽管不同学者的表述不同，但其实质是一样的，其共 江伟主编：民事诉讼法，北京：中国人民大学出版社，2 0 0 0 年版，第1 6 5 页 张卫平：民事诉讼法) ) ，北京：法律出版社，2 0 0 4 年版，第2 2 9 页 田平安主编：民事诉讼法学) ) ，北京：法律出版社，2 0 0 5 年版，第2 1 6 页 重庆邮电大学硕士论文第一章电子证据认证概述 同点都包含着认证是法官对证据的认证，即由法官对证据材料进行分析审查判 断，以确认其有无证据能力和证明力以及证明力大小、强弱的诉讼活动。基于以 上分析，笔者认为电子证据认证的含义为：电子证据认证是指在诉讼过程中，法 官对电子证据进行审查判断，以确认其有无证据能力和证明力以及证明力大小、 强弱的活动。法官在对电子证据进行认证并确认其证据能力及证明力后，电子证 据才能对案件事实起证明作用，才能作为定案的依据。 1 3 电子证据对传统证据认证的冲击 1 3 1 电子证据的特征 目前，虽然对电子证据的证据类型定位，在学术界和实务界仍存在争议，但 电子证据与传统的证据类型相比，有其自身的特点是不容否认的。电子证据的主 要特征： ( 1 ) 技术性。与传统证据相比，电子证据的产生、记录、传送、保存，都必须 以高科技技术设备和特定的系统软件环境为依托，如果没相应的高科技技术设备 和特定的系统软件环境，电子证据就无法保存和传送。此外，电子证据的收集与 审查也必须通过专业技术人员使用一定的技术手段，借助一定的技术设备来实 现。 ( 2 ) 无形性。电子证据是以电子形式存在的电子数据信息，这些电子数据信 息以二进制数据表示或电磁等形式存在无法为人所直接感知，电子数据信息只有 通过特定的设备和技术显现在相应的载体之上才能被人感知。 ( 3 ) 易破坏性。电子数据信息是用二进制数据表示的，以数字信号的方式存 在，而数字信号是非连续性的，如果有人恶意对二进制编码进行修改，这种修改 往往不容易被人察觉且修改过程在几分钟甚至几秒钟内就可以完成。此外，电子 证据储存方便，只要具有一定电子数据知识的人就可以很容易的修改电子数据信 息，甚至销毁电子证据。 ( 4 ) 形式多样性。在信息网络技术高速发展的今天，电子证据的表现形式是多 样的，电子证据的表现形式几乎包容所有的传统证据类型，它既可以表现为文本、 图形、图像的形式，也可以表现为音频、视频、程序以及它们的复合形式。例如， 6 重庆邮电大学硕士论文第一章电子证据认证概述 它输出到外部设备上则与传统书证极为相似，使得它可以像普通书证那样，以其 所载内容证明案件事实。 。一 1 3 2 对传统证据认证制度的冲击 电子证据的出现冲击了传统意义上的“原件 、“书面 、“文书 等概念， 这对传统证据认证规则的适用造成了障碍，导致司法实践中大量纠纷或诉讼因电 子证据得不到采信而未获公正的审理。传统证据规则很难适应用于电子证据认证 的原因在于电子证据与传统证据相比有其特殊性：电子证据在使用过程中，很 容易遭到外来的破坏，比如修改、删除等。电子证据离不开特定的系统软件环 境。如果系统软件环境发生变化，则载体上的电子数据信息可能无法显现出来， 或难以正确地显现出来。电子数据信息产生、存储和传送均需依赖一定的信息 网络技术，电子证据的提取、保存也经常需要利用一些技术来实现，而各种技术 又在不断的更新，由此带来了很多复杂的变化，而审判人员所掌握的技术往往有 限，为保证电子证据的真实性、合法性和关联性，有关技术问题就需要依靠具有 专业技术的人员来解决。 司法实践中，对传统证据证据能力的认定，法官往往从关联性、合法性与真 实性来进行认定，某一证据要具有证据能力必须具有关联性、合法性与真实性。 笔者认为，电子证据认证的障碍主要来源于合法性标准与真实性标准。关联性是 一个事实问题，电子证据是否具有关联性同传统证据相比并无特别之处。对于电 子证据是否符合合法性标准，审判人员必须审查其生成、传递、存储、显现等各 环节是否出现了不合法因素、依据这些不合法因素是否足以导致必须将其排除。 例如，当事人通过非法侵入计算机网络系统获取关键的电子邮件等证据。在真实 性方面，电子证据对计算机等电子系统具有依赖性，各种电子数据信息的生成、 存储、传递大都需要借助电子系统，如果电子系统出现了差错就有可能使电子数 据信息出现不为人们觉察的变化，此外，电子系统还容易受到外部攻击，有关电 子数据信息有可能遭受修改且不容易留下痕迹。因此，电子证据形式真实性的认 证是司法实践中无法回避的难题。在可靠性方面，电子证据具有较高的科技含量， 特别是电子信息技术的不断发展，法官在认定电子证据可靠性方面存在很大的难 度。例如，如果出现了对纸面文件的伪造、变造，法官可以聘请文书专家进行鉴 7 重庆邮电大学硕士论文 第一章电子证据认证概述 定，一般通过物理，化学方法等专门方法很快就能识别真伪。但如果出现了数字 文件的伪造、变造，要是没有具备苛刻的条件，相关领域的专家也很难鉴别真伪。 因此，单单依靠传统方法从正面着手对电子证据的生成、存储、传输、收集等环 节进行审查判断，就不一定能够有效地对电子证据的可靠性做出认定。 综上所述，电子证据对于传统证据而言，由于其表现形式及其物理属性的特 殊性，对传统证据认证规则带来了挑战。 8 重庆邮电大学硕士论文第二章我国电子证据认证的现状 第二章我国电子证据认证的现状 2 1 电子证据认证的法律规定 我国立法未明确规定电子证据的法律地位，但是，为了应对司法实践中大量 出现的电子证据，满足司法实践的需求，最高人民法院和最高人民检察院通过一 些零散的条文，对电子证据的认证进行了规定。除了司法解释的条文规定，2 0 0 4 年颁布的电子签名法对电子证据的认证进行比较系统的规定。对电子证据进 行认证的相关规定： i 、最高人民法院颁布施行的关于民事诉讼证据的若干规定的司法解释 第六十八条规定：“以侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得的 证据，不能作为认定案件事实的依据。该条规定表明，除了采取侵害他人合法 权益或者违反法律禁止性规定的方式取得的证据外，其他情形不得视为非法证 据。此条规定放宽了电子证据的合法性标准，特别是电子视听资料这一类的电子 证据，只要不侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定，偷拍、偷录的电子视 昕资料都具有合法性标准。 2 、最高人民检察院颁布施行的关于检察机关侦查工作贯彻刑诉法若干问 题的意见的司法解释中第三部分第三条第五项规定：“检察人员或检察人员指 派的其他人员采取秘密方式获取的视听资料，不能直接作为证据提交法庭，需要 提交法庭的，检察人员可以通过讯问或其他方式将其转化为能够公开使用的证 据。秘密获取视听资料证据的，获取人应将获取该视听资料证据的时间、地点、 经过、获取人的姓名等制作成笔录附卷。检察人员或检察人员指派的其他人员获 取视听资料证据的，获取人应将获取时间、地点、获取人姓名记载人视听资料中。 视听技术设备达不到这种要求，或不便在视听资料中反映的，获取人应将获取该 视听资料的起止时间、地点、姓名及制作经过作成笔录附卷。 该条司法解释的 规定表明在刑事诉讼中秘密获取的电子证据不具有可采性，但据此进行转化后的 证据可以被采纳。 3 、最高院颁布施行的关于民事诉讼证据的若干规定的司法解释第二十 二条规定：“调查人员调查收集计算机数据或者录音、录像等视听资料的，应当 9 重庆邮电大学硕士论文 第二章我国电子证据认证的现状 要求被调查人提供有关资料的原始载体。提供原始载体确有困难的，可以提供复 制件。提供复制件的，调查人员应当在调查笔录中说明其来源和制作经过。 最 高人民法院颁布施行的关于行政诉讼证据若干问题的规定的司法解释第十二 条规定：“根据行政诉讼法第三十一条第一款第三项的规定，当事人向人民法院 提供计算机数据或者录音、录像等视听资料的，应当符合下列要求：提供有关 资料的原始载体。提供原始载体确有困难的，可以提供复制件：注明制作方法、 制作时间、制作人和证明对象等：声音资料应当附有该声音内容的文字记录。 这两条司法解释对电子证据复制件的可采性进行了规定。 4 、我国电子签名法第四条规定：“能够有形地表现所载内容，并可以随 时调取查用的数据电文，视为符合法律、法规要求的书面形式。刀第五条规 定：“符合下列条件的数据电文，视为满足法律、法规规定的原件形式要求：能 够有效地表现所载内容并可供随时调取查用：能够可靠地保证自最终形成时 起，内容保持完整、未被更改。但是，在数据电文上增加背书以及数据交换、储 存和显示过程中发生的形式变化不影响数据电文的完整性。 第七条规定：“数 据电文不得仅因为其是以电子、光学、磁或者类似手段生成、发送、接收或者储 存的而被拒绝作为证据使用。 上述几个条款规定了电子证据原件与书面形式的 认证规则，并明确赋予了电子证据可采性效力。 5 、关于电子证据证明力的规定。最高人民法院颁布施行的关于行政诉讼 证据若干问题的规定的司法解释第六十四条规定：“以有形载体固定或者显示 的电子数据交换、电子邮件以及其他数据资料，其制作情况和真实性经对方当事 人确认，或者以公证等其他有效方式予以证明的，与原件具有同等的证明效力。 该条规定将电子数据交换、电子邮件以及其他数据资料定性为复制件。最高人民 检察院颁布施行的关于检察机关侦查工作贯彻刑诉法若干问题的意见的司法 解释中第三部分第五条规定：“对接受和调取的视听资料，必须经过审查核实才 能作为定案的依据。审查视听资料证据，必须坚持全面、细致、协调、科学的原 则。对接受和调取的视听资料要认真审查来源是否清楚；获取时间和过程是否符 合客观实际；获取人是否具备获取视听资料的条件和技术；获取该视听资料的动 机、目的；视听资料的内容是否连贯，有无剪辑，所反映的犯罪事实与背景是否 一致，口形与声音是否同点；视听资料所反映的内容与其他物证、书证、现场勘 l o 重庆邮电大学硕士论文第二章我国电子证据认证的现状 验是否协调一致，与犯罪嫌疑人供述和证人证言是否存在矛盾。对通过审查尚不 能判定真伪的视听资料，要及时聘请有关视听技术专家进行鉴定。 由于我国对 电子证据还缺乏明确的法律定位，上述两个司法解释对电子证据的证明力的认证 持非常谨慎的态度。与司法解释持谨慎态度不同的是2 0 0 4 年通过电子签名法， 电子签名法对电子证据的证明力认定作了明确的规定。电子签名法第五 条规定：“符合下列条件的数据电文，视为满足法律、法规规定的原件形式要求： 能够有效地表现所载内容并可供随时调取查用；能够可靠地保证自最终形成 时起，内容保持完整、未被更改。但是，在数据电文上增加背书以及数据交换、 储存和显示过程中发生的形式变化不影响数据电文的完整性。第八条规 定：“审查数据电文作为证据的真实性，应当考虑以下因素：生成、储存或者传 递数据电文方法的可靠性；保持内容完整性方法的可靠性；用以鉴别发件人 方法的可靠性；其他相关因素。 第十三条条规定“电子签名同时符合下列条 件的，视为可靠的电子签名：电子签名制作数据用于电子签名时，属于电子签 名人专有：签署时电子签名制作数据仅由电子签名人控制；签署后对电子签 名的任何改动能够被发现：签署后对数据电文内容和形式的任何改动能够被发 现。当事人也可以选择使用符合其约定的可靠条件的电子签名。 第十四条规 定：“可靠的电子签名与手写签名或者盖章具有同等的法律效力。一 2 2 我国电子证据认证存在的问题 现阶段，我国在电子证据认证方面的相关立法仍然缺失，还未形成完整的法 律体系，特别是缺乏一套认证规则。和电子证据立法较为发达的国家相比，我国 的电子证据立法还有明显的差距。 2 2 1 立法未形成体系 我国现行电子证据认证法律规范性文件的一个显著特点就是立法缺乏体系 性。在解决电子证据的证据能力与证明力问题上缺乏系统法律规定，相关的规定 分散于不同层次的法律条文中。对于司法实践中迅速增加的涉及电子证据的案 件，我国法律中对电子证据认证的规定显得严重滞后。要想改变电子证据在司法 实践中的尴尬境遇，必须在立法方面有所作为，因此，应尽快完善电子证据认证 重庆邮电大学硕士论文第二章我国电子证据认证的现状 立法，对电子证据的适用范围、认证规则等作出明确规定，以满足司法实践的需 求。 ，“， 2 2 2 传统证据认证立法的滞后对电子证据的认证产生了负 面影响 我国传统证据立法与证据立法发达的国家相比，我国传统证据认证立法条文 偏少，并且缺乏可操作性。这种现状也对电子证据的认证产生了负面影响。我国 现行电子证据法律规范有关电子证据的取证条款多。最高人民检察院、公安部、 最高人民法院颁布了许多提取、扣押、复制、保全电子证据的规则与程序；多个 省j 市也出台了关于电子商务数据存储、备份、传输、查阅与恢复的规定，但是 关于电子证据证据能力的法律规范则明显不足，这在一定程度上反映出我国传统 证据立法缺乏对证据证据能力规则的规定，更表明我国电子证据认证规则不完 善。2 0 0 4 年通过的电子签名法对电子证据的证据能力问题规定了许多可操 作性规则。该法明确规定：对数据电文，不得仅因为其是以电子、光学、磁或者 类似手段生成、发送、接收或者储存的而被拒绝作为证据使用。此外，对数据电 文符合书面形式与原件要求的条件作了明确规定。对电子签名可靠性的认定等问 题采取了开放型的标准。这些规定有利于电子证据证据能力的认定。但是电子 签名法主要适用用电子商务领域，其适用范围有限。 2 2 3 电子证据认证观念滞后 电子证据作为一种不同于传统证据表现形式的证据出现在法官面前时，其首 先考验的是法官的对电子证据的认知与接纳程度，而不是法官的法律素养或技术 水平。司法实践中，很多法官认为电子证据仍然是不完善的新生事物，对其证据 能力与证明力仍持怀疑态度。目前，我国电子证据认证规则无法律明确规定，许 多法官就常常回避使用电子证据，甚至干脆弃用。因此，电子证据在司法实践中 长期处于停用或少用的状态。此外，由于电子证据存在形式上的虚拟性、隐蔽性， 加之内容上极易被修改而又不会留下任何“痕迹”，而大多数法官普遍缺乏电子 证据方面的知识，因此，在电子证据认证过程中，法官因专业知识的限制，容易 重庆邮电大学硕士论文 第二章我国电子证据认证的现状 对电子证据产生歧视，对电子证据的真实性及其对案件事实有多大证明力产生怀 疑。正是这种观念使电子证据在法律上的认证处于停用或少用的状态。： 2 2 4 电子证据认证的主观随意性较大 我国民事诉讼证据的若干规定第6 4 条虽然规定了自由心证的证据认证 模式，但与现代意义上的自由心证的要求相差甚远。在司法实践中，法官对证据 进行认证，不管是传统证据还是电子证据都具有很大的主观随意性。主要表现 在：( 1 ) 证据认证的范围不受当事人的主张和举证的制约。在司法实践中，经常出 现审判人员置经验法则、逻辑法则于不顾进行证据认证。认证权如不受任何制约 必会无限制扩张而导致滥用，这是产生司法腐败的深层次原因。( 2 ) 当事人之间 的质证与辩论活动对法院的证据认证不产生拘束作用。 1 3 重庆邮电大学硕士论文第三章国外电子证据认证概况及对我国的借鉴意义 第三章国外电子证据认证概况及对我国的借鉴意义 3 1 国外电子证据认证概况 3 1 1 关于电子证据认证规则的立法方式 由于大陆法系国家奉行职权主义诉讼模式，遵循自由心证制度，法官对电子 证据进行认证拥有自由裁量权，依据现行的法律规定，就可以自由决定是否采用 案件中的电子证据，因此不需要再就电子证据认证规则进行立法。英美法系国家 一般都在相关证据立法中进行修改或者专门就电子证据认证作出规定。在英美法 系国家，确立电子证据认证规则的立法方式有以下几种： ( 1 ) 颁布新的证据法，废止旧规定，满足电子证据认证的需要。英国是这种立 法方式的典型代表，在英国，电子证据打印输出物曾被视为传闻证据。作为传闻 证据，电子证据打印输出物的可采性受传闻证据规则的约束而被排除。随着电子 证据的大量出现，为了满足司法实践中电子证据认证的需要，英国( 1 9 9 5 年民 事证据法修改了( 1 9 6 8 年民事证据法有关“传闻证据的规定。因此，在 英国的民事诉讼中，电子证据打印输出物不会因为传闻证据而被排除。 ( 2 ) 通过立法扩大原有证据法的适用范围，使原有的证据法规定可以适用于电 子证据的认证。这种方式以美国为代表。美国是信息网络技术最为发达的国家之 一，也是遭遇电子证据认证问题最早的国家之一。在早期，美国通过判例的方式 确认了电子证据的证据价值，( 1 9 9 9 年统一证据规则将“记录 一词，替代原 先适用的“文书、“录音 、“照片 等术语，并对“记录加以明确界 定：“记录是指通过有形方式记下的信息，或者是指存储在电子媒介或其他 媒介中、并且可通过可察觉形式获知的信息。 该界定扩展了传统“文书 、“录 音 、“照片 等术语的内涵，使得电子证据的认证能够使用原有的证据认证规 定。 ( 3 ) 修改现有证据法的认证规定，增加电子证据认证的规定。这种方式以印度 为代表。印度在1 9 9 9 年信息技术法第十三章附则第九十一条及其附表二中 明确修正了( 1 8 7 2 年证据法的要求及具体的修正内容。此修正案明确规定了 1 4 重庆邮电大学硕士论文第三章国外电子证据认证概况及对我国的借鉴意义 电子证据认证的关联性、可采性和证明力等问题。 3 1 2 关于电子证据可采性问题的处理方式 信息网络技术的发展冲击了传统意义上的“书面、“原件、“文书 等 概念，同时也对电子证据的认证造成了障碍，大量的电子证据因不符合传统证据 认证规则的要求而被排除认证范围之外，其结果是，许多纠纷或诉讼因无法提出 合法有效的证据而得不到法庭的支持。因此，如何处理电子证据认证与传统证据 规则间的冲突是各国进行立法的目的。各个国家对电子证据的可采性问题有着不 同的条文规定，主要有以下方式解决电子证据认证与传统证据规则间的冲突： ( 1 ) 将传统证据认证所涉及的概念进行扩大解释。例如，菲律宾电子证据规 则规则三第一条规定“只要某一证据规则涉及到文书、文件、记录、文据、备 忘录或者任何其他书面方式的术语，则均应认为这些术语包含本证据规则定义的 电子文件在内。 ( 2 ) 采用属概念，使传统证据规则可以适用于电子证据认证。美国1 9 9 9 年 统一证据规则第一百零一条明确规定“记录是指通过有形方式记下的信息，或 者是指存储在电子媒介或其他媒介、并且可通过可察觉形式获知的信息。 这一 规定就是以“记录 一词替换原有的“照片 “录音 和 “文书 等术语，将 电子证据囊括其中。 ( 3 ) 修改传统证据规则，使其能适用于电子证据认证。加拿大( 1 9 9 8 年统一 电子证据法第4 条规定：“如果最佳证据规则可适用于某一电子记录，则通过 证明如下电子记录系统一其中记录或存储有数据的那一电子记录系统、或者借助 其数据得以记录或存储的那一电子系统一的完整性，最佳证据规则即告满足。 该条规定对最佳证据规则进行了修改，用电子记录系统的完整性替换电子记录的 可靠性。使得电子证据的采纳成为可能。 ( 4 ) 将经过鉴证的电子证据视为符合最佳证据规则的原件。南非( 1 9 8 3 年计 算机证据法规定，经过鉴证后的计算机打印输出才有可能具有可采性。该规定 要求计算机打印输出须经有鉴证资格的人员通过具结的方式，对计算机真实性、 可靠性作出肯定证明后，法庭才能采纳该计算机打印输出物为证据。 1 5 重庆邮电大学硕士论文第三章国外电子证据认证概况及对我国的借鉴意义 3 1 3 电子证据的证明力 目前，世界上大多数国家都通过立法等形式赋予电子证据应有的证明力。但 是赋予电子证据多大证明力以及怎样赋予的问题上，各个国家的做法不太一致。 ( 1 ) 联合国电子商务示范法规定了认定电子证据证明力时需要考虑的相关 因素：生成、储存或传递该数据电文的办法的可靠性；保持信息完整性的办 法的可靠性；用以鉴别发端人的办法；以及任何其他相关因素。该规定只是 列举可能影响到电子证据的证明力的因素，并没有明确对电子证据进行认证的具 体方法。 ( 2 ) 联合国电子签名示范法规定，符合下列条件的电子签名视为可靠的电 子签名：签名制作数据在其使用的范围内与签名人而不是还与其他任何人相关 联；签名制作数据在签名时处于签名人而不是还处于其他任何人的控制中；凡在 签名后对电子签名的任何更改均可被觉察；以及如果签名的法律要求目的是对签 名涉及的信息的完整性提供保证，凡在签名后对该信息的任何更改均可被察觉。 联合国电子签名示范法关于电子签名的可靠性的规定，是通过推定的方式来 认定电子证据的证明力。采用类似方法认定电子证据证明力的还有加拿大统一 电子证据法、印度( 1 9 9 9 年信息技术法等。 ( 3 ) 南非 1 9 8 3 年计算机证据法规定，认定计算机打印输出的证明力时， 从两个方面来考虑：考虑鉴证具结或补充具结所包含的任何事物；应一方诉讼当 事人的申请，要求提供该鉴证具结或补充具结的作证者或其他人，就有关该问题 的任何话题，无论具结是否包含该话题、予以口头作证。南非对电子证据的证明 力的认证，法庭可以考虑具结鉴证时所要考虑的众