（国际法学专业论文）网络环境下驰名商标反淡化保护问题研究.pdf

摘要 将驰名商标的反淡化保护延伸到网络世界是知识产权保护制度 发展的必然，也是完整的保护驰名商标的客观要求。由于在网络下的 更加隐蔽、复杂、专业化的淡化驰名商标的行为给传统的反淡化保护 制度提出了新的挑战，所以对此论题的研究是完善反淡化保护体系的 逻辑延伸。 在反淡化保护体系上，对其规范上的分析和救济机制的研究是对 该问题进行全面和系统的阐述的客观要求，因此本文就以此为研究范 畴略作探讨。 本文第一部分对网络下驰名商标的反淡化保护的一般理论进行 了概述。从网络下淡化行为的产生入手，分析了网络环境下驰名商标 淡化行为的表现类型和其个性特征，并解读了为其提供保护在法理学 上的依据，以期对反淡化保护做一个总体上的把握。 本文第二部分对反淡化保护的规范进行了分析。首先探讨了w i p o 在反淡化保护上的做法，然后对主要发达国家的规范模式作了分析， 指出了这些规范在调整上的缺陷，并着重分析了美国所提供的反淡化 保护规范体系，以期对规制我国的反淡化保护有所借鉴。 本文第三部分对反淡化保护的救济机制进行了探析。从传统的救 济模式入手到现代针对域名淡化所适用的强制性行政程序都做了分 析和检视，以期对驰名商标权人获得最佳的救济有所启发。 鉴于“他山之石，可以攻玉”，因此第四部分以此为标准审视了 我国现行驰名商标反淡化保护的规范和救济机制，探讨了其中存在的 问题和不足，提出了完善我国网络环境下驰名商标反淡化保护制度之 构想：( 1 ) 构建以商标法为主、反不正当竞争法为补的规范 模式；( 2 ) 建立仲裁优先、保证司法审查的救济机制；( 3 ) 加强国际 合作。 关键词：网络环境，淡化，反淡化保护 a b s t r a c t i ti s n e c e s s a r yt oe x t e n dt h ef a m o u s t r a d e m a r k s a n t i d il u t i o np r o t e c t i o nt ot h en e t w o r ku n d e rt h ei n t e l l e c t u a l p r o p e r t y sp r o t e c t i o ns y s t e m ，a l s oi st h eo b j e c t i v er e q u e s tt o c o m p l e t e l yp r o t e c tf a m o u st r a d e m a r k b e c a u s eu n d e rt h en e t w o r k ， m o r ec o v e r t 、c o m p l e xa n dt e c h n i c a lb e h a v i o r sp r o p o s et h en e w c h a l l e n g ef o rt h et r a d i t i o n a la n t i d i l u t i o np r o t e c t i o ns y s t e m t h e r e f o r ei t i st h el o g i c a le x t e n s i o nt om a k et h et h e s i s r e s e a r c hi no r d e rt oc o n s u m m a t et h ea n t i - d i l u t i o np r o t e c t i o n s y s t e m u n d e rt h ea n t i d i l u t i o n p r o t e c t i o ns y s t e m ， f o rt h e c o m p r e h e n s i v e a n d s y s t e m i ce l a b o r a t i o nr e q u e s t ， i ti s e s s e n t i a lt oa n a l y z et h en o r m sa n di t sr e l i e fw a y s r h i sa r t i c l e t a k e st h i sa st h er e s e a r c hc a t e g o r yt od i s c u s ss l i g h t l y t h ef i r s tp a r to u tli n e t h eg e n e r a lt h e o r y ，f r o mt h e d i l u t i o nb e h a v i o r sb i r t ht oi t sp e r f o r m a n c e t y p e sa n d c h a r a c t e r i s t i c su n d e rt h en e t w o r ke n v i r o n m e n t ，t h e ni n t e r p r e t t h er e a s o nf r o mt h ej u r i s p r u d e n c eb a s i s ，i no r d e rt om a k ea n o v e r a l lc o m p r e h e n s i o nt ot h ea n t i d i l u t i o np r o t e c t i o n t h es e c o n dp a r ta n a l y z et h en o r m ，f i r s t l yd i s c u s sp r o c e d u r e u n d e rw i p of r a m e ，t h e no u t li n et h em a i nd e v e l o p e dc o u n t r i e s n o r mp a t t e r n s ，a n dp o i n to u tt h o s ef l a w s ，f i n a l l ya n a l y z e e m p h a t i c a l l yt h ea n t i d i l u t i o np r o t e c t i o n sn o r ms y s t e mw h i c h u sp r o v i d e s ，i no r d e rt om a k ear e f e r e n c ef o ro u rc o u n t r y i i i t h et h i r dp a r ta n a l y z ea n di n s p e c tr e l i e fm e c h a n i s m ， f r o m t h et r a d i t i o n a lr e l i e fp a t t e r nt ot h em o d e r n c o m p u l s o r y a d m i n i s t r a t i v ep r o c e d u r ew h i c hi ss u i t a b l et od o m a i nn a m e ，i n o r d e rt oi n s p i r et h ep a r t yt os e e kt h eb e s tr e lie fw a y b a s e do nt h es a y i n gt h a t “l e a r n i n gf r o mo t h e r sm a ya t t a c k t h ej a d e ”，t h e r e f o r et h ef o u r t hp a r tt a k i n gi ta st h es t a n d a r d e x a m i n eo u rc o u n t r y sn o r n la n dt h er e l i e fp a t t e ra b o u tf a m o u s t r a d e m a r k sa n t i d i l u t i o n p r o t e c t i o n ，d i s c u s se x i s t e n t q u e s t i o na n dt h ei n s u f f i c i e n c y ，p r o p o s e c o n c e p t i o n t o c o n s u m m a t eo u rc o u n t r y sa n t i d i l u t i o np r o t e c t i o nm e c h a n i s m u n d e rt h en e t w o r ke n v i r o n m e n t ：( 1 ) c o n s t r u c t i n gt h en o r mp a t t e r n w h i c ht h et r a d e m a r kl a w s p r i m ep r o t e c t i o na n dt h eu n f a i r c o m p e t i t i o nl a w sa s s i s t a n tp r o t e c t i o n ；( 2 ) e s t a b l i s h i n gr e l i e f m e c h a n i s mw h i c ha r b i t r a t e f i r s t l y ，g u a r a n t e ej u d i c a t u r e e x a m i n a t i o n ：( 3 ) s t r e n g t h e n i n gt h ei n t e r n a t i o n a lc o o p e r a t i o n k e yw o r d s ：n e t w o r ke n v i r o n m e n t ，d i l u t i o n ，a n t i - d i l u t i o n p r o t e c t i o n i v 湖南师范大学学位论文原创性声明 本人郑重声明：所呈交的学位论文，是本人在导师的指导下， 独立进行研究工作所取得的成果。除文中已经注明引用的内容外，本 论文不合任何其他个人或集体已经发表或撰写过的作品成果。对本文 的研究做出重要贡献的个人和集体，均已在文中以明确方式标明。本 人完全意识到本声明的法律结果由本人承担。 学位论文作者签名：歹只缴荔，卅年多月广日 湖南师范大学学位论文版权使用授权书 本学位论文作者完全了解学校有关保留、使用学位论文的规定， 研究生在校攻读学位期间论文工作的知识产权单位属湖南师范大学。 同意学校保留并向国家有关部门或机构送交论文的复印件和电子版， 允许论文被查阅和借阅。本人授权湖南师范大学可以将本学位论文的 全部或部分内容编入有关数据库进行检索，可以采用影印、缩印或扫 描等复制手段保存和汇编本学位论文。 本学位论文属于 l 、保密口，在年解密后适用本授权书。 2 、不保密口。 ( 请在以上相应方框内打“”) 作者签名：歹r 苏蓼日期：卿6 月； 日 锄鎏矿船哳魄毋彳月” 网络环境下驰名商标反淡化保护问题研究 引言 “淡化”( d i l u t e ) 的英文原意是“稀释”、冲淡”。该词用来形 容将驰名商标用到不相同或不相类似的产品或服务上而削弱了其商 标的显著性和其所蕴藏的内在价值的行为非常形象和贴切，因为淡化 行为入借着驰名商标知名度高、信誉良好、竞争力强的优势在种种美 丽的表象下，通过此种行为使驰名商标所蕴含的巨大信誉悄然流失， 企业的无形资产演变成社会公共资源，最终还可能使企业培育驰名商 标的成果功亏一篑。 关于商标淡化理论( t r a d e m a r kd i l u t i o n ) 的雏形最早出现在著 名的德国“4 7 1 l ”香水案判例中，这一判例针对行为人将他人驰名商 标用到非竞争性商品上而危及商标的独创性、显著性以及由此产生的 广告效应的行为给予了禁止，从而将驰名商标受保护的范围从相同或 相似的商品或服务扩大到了不相同或不相类似的商品或服务上。 随之该判例得到了理论界的响应，其中最具代表性的是美国的法 学家富兰克斯科特，他在1 9 2 7 年哈佛法学评论上发表的商 标保护的理论基础一文中对商标淡化进行了系统的阐述。他据此认 为：“商标权人不仅应当禁止他人将其驰名商标使用于相互竞争的商 品上，而且应当禁止他人将其驰名商标使用在非竞争性的商品上”。 按照斯科特的理论，驰名商标淡化的产生是因为他人未经商标权人允 许，就将驰名商标用在非竞争性的商品或服务上，借助驰名商标的知 名度和对公众的强烈吸引力，推销其商品或服务，从而逐渐削弱驰名 商标的识别性，降低其身价，进而影响承载其上的商誉。 尽管斯科 特的文章并没有明确使用“淡化”一词，但是这篇文章的观点却开创 f 美】苏姗瑟拉德张今译美国联邦反淡化的立法与实践外国法译评，1 9 9 8 ，( 4 ) ：1 韩嫡论美国商标反淡化制度及其对中国的借鉴意义：【硕士学位论文】苏州苏州大 学。2 0 0 5 1 硕士学位论文 了美国商标淡化理论之先河，斯科特也因此而被称为“淡化理论之 父”。后来该理论在斯科特的影响下又得到了一定程度的发展，并很 快被法、德等发达国家所接受和运用，一些国际条约也给予了肯定。 在知识产权保护水平较高的西方发达国家逐渐对淡化进行系统 的阐述时，世界知识产权组织( w l p o ) 作为知识产权保护领域最具影响 的国际组织也开始了对这一问题的探讨，w l p o 认为“弱化商誉或名 声”系指降低商标、厂商名称或其他企业名称，或产品外观或产品或 服务介绍，或名人或著名虚构人物的区别性或广告价值。其中就提 到了弱化 的表现形式之一即是降低驰名商标的区别特征或广告价 值。 而我国加入w t o 后，为履行入世承诺以及与国际知识产权保护规 则接轨，一些学者也开始了对这问题的讨论，如有学者认为“淡化” 就其法律含义而言，是指驰名商标的显著性及其内在价值、识别作用 因他人在不相同、不相类似的商品上使用与驰名商标相同或相近似的 商标而被弱化、削弱，甚至于丧失。 而有的则认为“淡化”是指冲 淡或者逐渐减弱消费者或者公众将商标与特定的商业来源之间联系 起来的能力。锄 在这些理论研究的推动下，一些权威辞典也把商标淡化纳入词条 进行了解释。例如在布莱克法律大辞典中就把商标淡化界定为； 商标淡化条款是指对识别性较强的商标或信誉较为显著的商标的保 护条款，是为了防止后者对于早期商品的使用而引起商标淡化。 综上所述，传统的淡化概念主要是针对客观现实领域下的行为而 言，笔者在此把它理解为：淡化是指未经权利人许可，在不相同或不 相类似的商品或服务上使用与驰名商标相同或相近似的商标而减弱 赵银龙驰名霸标的反淡化保护江苏警官学院学报，2 0 0 4 ，第1 9 卷( 1 ) ：5 3 “弱化”是淡化的一种表现形式，有的学者也把它称为“冲淡” o 冯晓青企业知识产权战略北京：知识产权出版社，2 0 0 5 3 7 5 孔俊群反不正当竞争法新论北京：人民法院出版社，2 0 0 1 4 2 4 转引自冯晓青，杨利华知识产权法热点问题研究北京：中国人民公安大学出版 社，2 0 0 4 4 3 5 - 4 3 6 2 网络环境下驰名商标反淡化保护问题研究 驰名商标识别力或显著性的行为。因此，传统的反淡化保护也是对在 不相同或不相类似的商品或服务上使用与驰名商标相同或相近似的 商标而减弱驰名商标识别力或显著性的行为的规制。 但是随着技术的进步、网络的商业化，商标已经进入计算机领域， 由于计算机通讯打破了地域界限，驰名商标所有入不仅面对其商标开 发的新机会，同时也面临着新的危险和困境。淡化行为人纷纷利用 各种专业化的技术手段，如超链接、设置元标记等等对驰名商标实施 淡化行为，促使了网络下淡化行为的复杂化，同时由于域名的唯一性 特征以及它的商业价值的逐渐认同，许多侵权人将他人的驰名商标抢 注为域名，阻碍了商标权人利用网络宣传自己产品的机会，减少或者 削弱了驰名商标与消费者接触的机率，这种种新的淡化方式对各国的 商标权保护制度提出了新的挑战，传统的反淡化保护措施在网络环境 下也己逐渐表现出它的局限性： 首先，传统的反淡化保护针对的是在不相同或不相类似的商品或 服务上使用与驰名商标相同或相近似的商标，其定位的对象是“商品 或服务”，而在域名淡化中，域名行为并非直接针对产品，所以其规 定远远不能适应互联网时代涌现的既非商品又非服务的新事物如域 名、链接、元标记等构成对驰名商标淡化时保护驰名商标的需要。 其次，网络的跨国性对传统的知识产权保护制度也提出了挑战， 驰名商标虽然驰名但并不代表世界驰名，它仍然遵循地域性原则，但 在网络空间，它突破了地域限制的束缚使得商标权得到了极大扩张， 所以当一国的驰名商标受到淡化时，仅仅靠传统的反淡化的救济已远 不能满足需要，因为在国内的反淡化诉讼中，既没有选择管辖地的困 惑，也不存在语言障碍，同时判决也易于得到承认与执行，但是域名 淡化或是其它网络下的淡化行为却往往跨越国界，这使得权利人即使 想通过诉讼获得救济却也望而生畏，由此可见，探寻一种新的救济方 弗兰索尔居尔舒，商标的国际保护：最新发现 h t t p ：w w w s a i c g o v c n r e d s h i e l d x w 2 0 0 0 z x z x 4 2 h t m 3 硕士学位论文 式是维护商标权人在网络领域合法权益的需要。 最后，在客观现实领域的淡化行为侵权主体易确定、影响辐射力 小，而网络下的淡化行为往往存在不同法域，鉴于各国在域名注册上 的缺陷，如注册机构不对商标进行检索、域名注册时对注册人审查不 严格而导致注册人的信息不准确，因此侵权人是谁不易发现而淡化商 誉结果却覆盖了世界每一个角落，所以为使权利人得到救济，加强这 一领域的合作和协调是维护网络下驰名商标国际保护的需要。 因此鉴于为完善整个反淡化保护体系之所需以及重新整合网络 下市场主体之间的利益关系，就必须及时在对原有的知识产权法律制 度进行重新审视的基础上，修缮和弥补这种缺口，寻求和设计一种的 法律制度规则。 本文的目的是希望通过规范分析方法( 理论论证) 和实证分析方 法( 实例说明) 来深入剖析传统的反淡化保护的不足，尝试建立一种 新的知识产权权利入的利益保护机制，构建一种新的保护秩序。所以 在行文中，以反淡化保护的两个主要构成要素即规范模式和救济机制 为主线而分层次展开，借鉴了西方发达国家先进的立法模式，吸取了 i c a n n 的域名争端解决规则中先进合理的成分，同时倡导加强在这一 领域内的国际合作，为构建我国的网络下反淡化保护制度提供了借 鉴，以期对完善我国驰名商标保护制度有所裨益。 4 网络环境下驰名商标反淡化保护问题研究 第一章网络下反淡化保护之理论解读 “将驰名商标的特殊保护延伸到网络世界意义是重大的，否则，对 驰名商标的保护就是不完整的。” 而在驰名商标的特殊保护体系中， 为其提供反淡化保护是维护驰名商标商业价值的一个不可或缺的手 段，将对驰名商标的反淡化保护要从现实领域扩展到网络环境的立 场，这在国内、国际上也已达成了共识。 1 1 网络下淡化行为的基础理论 2 0 世纪末互联网在全球范围内的广泛应用，对人类生活产生了 深远影响，也带来了一系列新的问题。知识经济必然，而且已经带来 知识产权保护上全新的问题。而这些新的问题，又集中在网络的应用 上。圆对驰名商标而言，侵权人往往利用新的技术手段，采取各种形 式对驰名商标实施淡化行为，网络f 的淡化行为也就随之产生。 1 1 1 网络下淡化行为的产生 1 9 2 7 年斯科特突破传统的商标混淆理论对淡化理论做出了系统 的阐述后，随之各国将这一理论应用到司法判例中并促使了该理论在 审判实践中的丰富和发展，并逐步总结出淡化在实践中的具体表现形 式，根据美国商标淡化理论通说认为：冲淡和玷污是商标淡化行为的 两种基本表现形式，但不限于此。 除此以外还有一种重要的淡化形 式即商品通用名称化，这样归纳起来淡化主要包括三种方式：弱化、 丑化和退化。并且从其三种表现形态，概括了它与普通商标侵权行为 相比所具有的一些基本特征：例如行为的隐蔽性、过程的长期性、损 害的难以挽回性。而在对淡化行为的认定上，虽然各国界定的角度可 能有些差异，但至少在以下几个方面却达成r 基本上一致的认识：首 先，在认定淡化行为时不以在消费者心中产生混淆为必要条件，也不 蒋志培入世后我国知识产权法律保护研究北京：中国人民大学出版社，2 0 0 2 2 3 5 。 郑成思对2 l 世纪的知识产权研究的展望，中国法学1 9 9 9 ，( 3 7 ：3 【美1 苏姗瑟拉德张今译美国联邦反淡化的立法与实践。外国法译评，1 9 9 8 ，( 4 ) ：2 。 5 硕十学伊论文 以企业之间是否存在竞争性为前提；其次，淡化行为针对的对象只能 是驰名商标；再次，淡化行为必须是对驰名商标的商业性使用，非商 业性使用不构成该行为；最后，淡化的结果是减损了驰名商标的识别 性、显著性，使得驰名商标在公众的意识中逐渐丧失了指示商品来源 的“惟一性”和“特有性”。 综上所述，产生于激烈的品牌竞逐的商业生态环境中的商标淡化 行为是因他人的不正当使用而减弱商标的显著性及内在价值的行为， 它是对驰名商标识别性、表彰性的侵害。驰名商标的淡化行为，从法 经济学的角度看，属于“搭便车”行为，其实质是依附于他人的商业 成功而“从商标的湿著性或声誉中获取不正当利益。”它是种不合 理利用他人商标声誉的寄生性行为。 然而在理论界逐步对淡化理论形成一致的认识并针对该种行为 采取反淡化保护措施时，1 9 4 6 年却迎来了科学技术上的一次新革命 计算机时代的序幕被拉开了，这种新型的宣传媒介载体在2 0 世 纪8 0 年代末得到初步运用并悄然走进了人们的生活，直至2 0 世纪 9 0 年代直到今天，计算机已经进入了公众的数据库领域，走迸了 千家万户并在各行各业中得到了广泛应用，逐步实现了网络的多媒体 化和商业化。网络技术的不断发展给用户提供了一套更加快捷、方便 的操作程序，当用户需要获得某一种产品或服务的信息时，如果不知 道确切的“资源一致定位器”( u n i t e dr e s o u r c el o c a t i o n ，u r l ) ，则 只要输入某一个关键词通过搜索引擎就可以获得一系列与之相关的 网站，从中选择自己所需要的信息资源。 但是互联网在给人们生活带来便利的同时却也将不同的市场竞 争主体从客观现实领域的交锋引入了虚拟电子市场的冲突，给不同的 市场竞争主体提供了不正当竞争的町能性。在这一竞争的过程中，由 于驰名商标代表着优质的商品或服务的质量、意味着该产品的产量、 o 冯晓膏当代中国民商癌若干问题研究北京：中国人民公安大学出版社，2 0 0 6 17 2 。 6 网络环境下驰名商标反淡化保护问题研究 于驰名商标代表着优质的商品或服务的质量、意味着该产品的产量、 销售额利润、市场占有率等经济指标在同行业中占据优先地位，并且 在同行业中享有很高的知名度和信誉而且为很多的消费者所熟悉，所 以不正当竞争者往往利用驰名商标知名度高、信誉良好、竞争力强、 具有巨大的商业价值的优势去从事不正当竞争，寻找了一条在电子空 问利用他人驰名商标来招徕用户注意力的捷径。网上淡化驰名商标行 为就随着互联网事业的发展和互联网技术手段的不断应用推薪而逐 渐产生了。 网络技术的应用为侵权人提供了三个与商标淡化有关的领域，它 们包括链接、加框和变性标示码。链接作为互联网最重要的技术特征 之一，是指使用超文本标志( h y p e r t e x tm a r k u pl a n g u a g e ，h t m l ) 的标记指令，通过u r l ( u n i t e dr e s o u r c el o c a t i o n ：资源一致定位符) 指向其它内容。网页设计可以通过把u r l 插进h t m l 代码来实现 超级链接，而用户通过点击一下鼠标就可以自动进入一个新的链接网 站。在通过纵深链接、内嵌链接情形下，侵权人可以引领用户略过他 人网站的主页而直接到达某个分页或者是指向另一个文件，并使得包 含有他人驰名商标的图像、文字等信息在当前文件中得到展示。而采 用加框技术时，它允许用户在继续浏览最初的网站主页时浏览另一网 站的内容，如果加框网站的域名一直显示在网页的顶部，将会让消费 者相信它与框内的网站有联系。而更为隐蔽的一种淡化行为就是通过 变性标示来淡化，变性标示是一个被嵌入用于制作网站的h t m l 中 的一个看不见的代码，其主要作用是帮助搜索引擎给网站编写索引和 摘要。圆如果行为人在自己的主页上嵌入包含有驰名商标内容的代码 或变性标示，就能把用户带入自己的网站而不是与驰名商标的产品或 服务相联系的网页。 网络技术的发展带来了淡化行为的多样化，但是网络下的淡化行 鲍永正电子商务知识产权法律制度研究北京：知识产权出版社，2 0 0 3 9 7 【英l 格拉德- 佛里拉网络法一一课文和案例北京：社会科学文献出版社，2 0 0 4 5 6 7 硕士学位论文 为也不仅仅局限于通过网络技术手段的侵权，近年来，电子商务的发 展速度惊人，而且作为一种全新的商业运作模式，电子商务将成为 2 l 世纪国际商务往来的主流和各国经济活动的核心。在电子商务中， 商家是通过域名( d o m a i nn a m e ) 来寻找交易的。所以作为网上“门 牌号码”的域名已从一个单纯的技术参数变成了用户在网上寻找、 了解及评价一个网站或网页所有人的一种重要身份标识，中国的新闻 媒体也将域名称为“企业的第二商标”。互联网上的域名就如同网络 空间的“商标”，潜藏着巨大的商业价值和广告效应。“域名之于企业 的重要性等同于商号之于企业的重要性，这就不难理解为什么将他人 的商号或者商标注册为域名的原因了。旧域名的市场价值逐渐为社会 认同，商业组织已越来越意识到网站作为发展电子商务的基本手段的 巨大潜力，所以尽量使用其依法取得的商标、商品及其特有的标志作 为域名，进一步在网络世界扩大声誉，拓展业务。所以在电子商务的 环境下，由于域名为所有入带来一定的经济利益或竞争优势并创造了 无限的商机，因此，无论对域名的性质怎么去认定，它却实实在在的 已是一种无形的财产权。 那么在这种情况下，一种客体有巨大的商业价值，而有一种媒分 是推销、介绍自己产品或某种服务的有力武器，此时，在激烈竞争的 市场中，难免就会有不法分子利用客体所蕴含的魅力乘着这种载体去 从事商务活动，恶意抢注域名的淡化行为就是充分的把二者结合起 来，为自己谋取不当利益时侵犯了驰名商标权人的合法利益。可以说， 域名所具有的市场经济价值的日益增长诱发了抢注或偷盗他人驰名 商标注册为域名的域名淡化行为的产生。 同时，在域名管理上域名注册实行的是在先原则，并且不允许两 个完全相同的域名存在，域名这种唯一性的法律特征决定了域名资源 林春彬浅议电子商务条件下商标权的法律保护安徽謦官职业学院学报，2 0 0 5 ，第4 卷 ( 4 ) ：q 5 常敏，邹海林关于域名和商标冲突的若干问题域名与知识产权保护知识产权出版 社，2 0 0 1 2 4 4 网络环境下驰名商标反淡化保护问题研究 的有限性，而现行的域名注册制度又没有很好地解决商标在互联网上 的地位问题，对于使用他人注册商标注册域名的行为也没有建立起有 效的预防机制，并且同一域名注册人在互联网上注册域名又没有数量 上的限制，这就为域名与商标发生冲突提供了某些便利条件，所以， 在互联网技术的广泛应用下，域名自身的价值性和驰名商标的独特性 以及注册制度上的缺陷最终引发了域名淡化驰名商标行为的频繁出 现。 综上所述，在电子技术的迅猛发展和互联网技术的广泛应用以及 网络的商业化的条件下，新型的淡化行为就此应运而生了。 1 1 2 网络下淡化行为的表现类型 网络的迅速发展及其在全世界范围内的广泛应用，为淡化行为开 拓了更多的领域空间，根据行为人利用网络方式的不同，可以把它分 为：在网络上推销自己的产品时使用驰名商标图形、文字的一般淡化 行为；利用网络技术来影响、截留他人网站广告访问量而增加自己网 站广告访问量来不正当攀附他人商誉的特殊淡化行为以及注册他人 在先驰名商标的域名淡化行为等几种方式。 1 1 2 1 网上一般淡化驰名商标的行为 这种淡化行为模式，只是把网络作为进行侵权的一个媒介或者载 体，这和在刊物、电台、电视上侵犯他人驰名商标的行为并无本质上 的区别。o 在网络中，网页就像一个人的身份证，只不过是拿着这个 身份证去推销自己的商品，在这个网页中包含了非常丰富的内容，例 如栩栩如生的图片、艺术化的文字或标识或者被某种格式特定化了的 声音，由于网页设计的好坏直接关系到网站的点击率，而这又成为决 定网站广告收入的关键性指标。所以在因特网日益商业化的时代，通 过网络来宣传和推销自己的商品已经成为企业增加销售量的一个重 要渠道，同时随着网络用户的日益增多，这也成为消费者了解某一商 刘勇前，綦保国网络环境下驰名商标的反淡化保护山西高等学校社会科学学报，2 0 0 4 ，第 1 6 卷( 7 ) ： 5 9 硕士学位论文 品信息的一个重要平台，那么利用网页做媒介对驰名商标淡化的行为 一般有以下两种情形： 一种是利用竞争关系对驰名商标的淡化，这种淡化行为有一个前 提即使用者和驰名商标权人存在着竞争关系，如“长虹”彩电和“彩 虹”彩电，那么行为人在利用自己的网站推销“彩虹”电视时为了能 够在这场“眼球经济”的战争中获胜，就会利用“长虹”这个驰名商 标来宣传自己的商品，在网上使用与该驰名商标相同或类似的图片、 文字、标识来抢夺驰名商标所拥有的强大的市场份额，壮大自己的影 响力从而削弱驰名商标的影响力。 与之相对的另一种淡化行为是缀附驰名商标的淡化行为，这种情 形是使用者和驰名商标权人没有竞争关系，只是在网页上缀附了他人 的驰名商标，希望能借驰名商标的影响力来吸引网民的注意力以增加 自己的广告收入。 诸如有个儿童乐园为了吸引家长们带孩子来此 消费则在自己的网站上利用“娃哈哈”驰名商标的图案增加了网民的 点击率就是显证。 对于这种以网络为媒介的一般淡化驰名商标的行为与网下对驰 名商标的反淡化保护基本上没有什么差异。行为人擅自使用他人驰名 商标的图形或图形部分当作自己网页上的图标，使自己经营的电子商 务与商标权入的商品或服务造成混淆，此类纠纷与传统的商标侵权行 为相似，只不过将其侵权行为延伸到网络虚拟世界，纠纷处理的规则 与传统商标侵权纠纷没有原则的区别。圆所以在此并不纳入本文的研 究视野。 1 1 2 2 网上特殊淡化驰名商标行为 这种淡化行为模式与网上一般淡化驰名商标不同，它不仅仅是利 用网络为平台去借驰名商标的声誉来推销自己的产品，而是在网络上 刘勇前，綦保国网络环境下驰名商标的反淡化保护山西高等学校社会科学学报，2 0 0 4 ，第 1 6 卷( 7 ) ：7 5 。 蒋志培网络环境下的知识产权保护透视知识产权前沿吉林人民出版社，2 0 0 1 1 4 6 1 0 网络环境下驰名商标反淡化保护问题研究 利用某种技术手段例如超链接( h y p e r li n k i n g ) 、框传输( f r a m i n g ) 、 埋字串( m e t a - t a g s ) 等将不同民事主体提供的网络信息联系在一起， 使原本在市场上本是不同的竞争主体在网络世界有机会进行直接接 触，使他们的商业利益发生碰撞或摩擦，而在这一交锋中，由于驰名 商标具有良好的信用、质量和服务，享有较高的声誉，因此，不正当 竞争者常常借他人驰名商标的信誉来推销自己的商品并从中获利。 网上特有的淡化方式是随着技术的发展、商业活动的形式更加多 样化而逐渐产生的，这些淡化对驰名商标的侵权主要体现在以下两个 方面： 一、链接( 1 i n k i n g ) 侵权 通过链接淡化驰名商标常常有链出( 1 i n k i n g - o u t ) 、链入 ( 1 i n k i n g - i n ) 、图形超链接( g r a p h i c a li m a g e sh y p e r l i n k ) 、加框链 接( f r a m i n gh y p e r l i n k i n g ) 、纵深链接( d e e pl i n k i n g ) 等等几种方 式，而后三种链接比前两种文本链接方式更具隐蔽性和混淆性。o 并 且随着技术的发展，还会有新的侵权方式不断产生。 在采用图形链接淡化驰名商标时，能将他人网站摘取的图形插入 自己的网页，但页面上不会显示图形的来源，这种抓取他人驰名商品 的广告图片而插入自己的网页会混淆网民的视野，以为驰名商标与该 网站有一定的关联，从而减弱驰名商标的显著性及广告效力。在加框 链接淡化的情形下，加框网站域名一直保持在网页的顶部，网站不变， 网站页面上部分内容是自己网站提供的信息，而有些则是他人网页上 有关某些驰名商标的商品信息、图片、文字或其它资料的内容，结果 会使用户联想到该网站与加框内显示的驰名商标的网站存在某种联 系，从而借驰名商标的声誉增加了自己网站的点击率，间接的减少了 用户点击驰名商标商品的网站的次数，使用户与驰名商标网站接触的 频率减少，同时驰名商标的网站上除了提供被加框的这些内容之外， 有关这些链接方式的详细内容可参见：张玉墙互联网上知识产权一一诉讼与法律北京 人民法院出版社，2 0 0 0 3 4 0 - 3 4 5 1 1 硕士学位论文 还提供了与驰名商标有关的非常丰富的信息资源，其中可能包括很多 主要信息、图片，而这些都因为用户没有去点击其网站减弱了对网民 的影响力。而在纵深链接的情形下，引导用户进入的不是被连接网站 的首页，而是该网站包含有驰名商标信息的某一页，在该页上不显示 其首页上的标识性信息，这样就会使浏览者误以为该包含有驰名商标 广告信息的网页“属于”连接的网站，而这些驰名商标广告信息就成 为了所连接网站的广告、商誉、商标标识等增加点击数扩大影响的材 料了，这样一来使网民们分不清到底浏览的是谁的网页，很容易引起 混淆，从而淡化驰名商标的声誉。例如在t i c k e tm a s t e rc o r p v m i c r o s o f tc o r p 案中，t i c k e tm a s t e r 控告微软制造了从微软的 s e a t t l es i d e w a l k 网站直接到t i c k e tm a s t e r 的销售页面的深层链 接，不是首先链接到t i c k e tm a s t e r 用以展示其标志服务和政策信息 以及广告商的主页，却利用深层链接进入了直接列出s e a t t l e 事件的 次级的内部网页，这样一来使得用户将会越过t i c k e tm a s t e r 的主页 和大多数主要的广告。在本案中，法院认为微软的这种做法提高了微 软网站和业务的价值，淡化和减少了t i c k e tm a s t e r 网站和业务的价 值，最后联邦地方法院做出了责令微软停止其淡化行为的判决。o 二、埋字串( m e t a - t a g s ) 侵权 “埋字串”也就是设置元标记，元标记是指万维网的超标文本置 标语言( h t m l ) 的一种软件参数，网主用以描述其网站，包括网主的 基本情况、版权声明及关键词等，这些信息访问者是看不见的，但是 搜索引擎却必须依靠它工作。曾所以“元标记”是不在网页上出现的 一种暗藏的字串，这种关键词写在网站软件中，在网页上是看不到的， 而只仅供他人搜索使用，如果用户键入某个想要寻找资料的主题词 后，网上搜索引擎就会按照网页源代码元标记中的关键词罗列查询结 果，以避免阅读全部网页。设元标记侵权者在建立自己的网站时，在 国 英j 格拉德佛里拉网络法一一课文和案例北京：社会科学文献出版社，2 0 0 4 5 4 - 5 6 h t t p ：b a i k e b a i d u c o m v i e w 5 7 3 8 4 2 h t m 1 2 网络环境下驰名商标反淡化保护问题研究 网页的元标记上做文章，除了对自己网站的描述外，还埋入其它字串， 当使用者向计算机敲入相似字串使用网上引擎查找他人网站时，埋设 字串的行为人的网页就会位居搜索结果的前例。而如果埋入的字串是 他人的驰名商标或者与驰名商标相似的标记，但显示的网页又不是与 该驰名商标有关的内容时，很容易使浏览者误认为该驰名商标与该网 页的所有人或者该网页上其它的广告有某种程度上的联系，从而造成 混淆。这种隐形使用他人驰名商标从事网上商业活动( 有些学者把它 称之为“隐形商标侵权纠纷”) 的行为本身就构成了一种商标淡化行 为，即使网主在网上声明所用商标与其所经营活动无关，但其有选择 使用他人商标加以经营，明确反映出了他意在搭他人商业信誉的便车 把用户吸引到自己网页上的意图。例如有两家网站将花花公子的注 册商标“p l a y b o y ”和“p l a y m a t e ”设置在元标记中而被告在自己网 页上未使用“可见”的原告商标图形及文字，尽管这两个公司与花花 公子毫无关系，法院认为这无疑会造成混淆，并淡化原告的商标，因 此颁发了禁止令，禁止被告的此种埋设行为。 i 1 2 3 域名对驰名商标的淡化 域名淡化驰名商标主要是指注册与他人驰名商标相同或者相近 的域名，借此讽刺、低毁或损害商标权入的声誉或利用驰名裔标权人 的信誉来推销自己的产品或服务的行为。综述各国的立法和司法实 践，通过域名淡化驰名商标主要有域名抢注和域名盗用：域名盗用是 指选择在相关市场知名的一个或几个商标或商业标志注册为域名并 加以使用的行为。 这其中包括通过域名污化( t a r n i s h i n g ) 他人驰名 商标的行为，也就是通过对驰名商标的使用而损害了驰名商标的形 象，例如曾经有人注册了一个与微软公司“m i c r o s o f t 。t o m ”非常相 近的域名：“m i c r o s o f t c o m ”，两者区别只是其中一个字母“o ”和 吴双东，胡开忠走向知识经济时代的知识产权法北京：法律出版社，2 0 0 2 2 5 1 黄晖驰名商标和著名商标的法律保护北京：法律出版社，2 0 0 1 1 0 6 吴汉东，胡开忠走向知识经济时代的知识产权法北京：法律出版社，2 0 0 2 2 5 6 1 3 硕士学位论文 数字“0 ”，却借此域名讽刺了微软公司的“零质量”，低毁了其商业 声誉。在t o y s “r ”u s 案中，原告t o y s “r ”u s 公司是从事儿 童玩具和服装的一家企业，是一家拥有以“r ”u s 结尾的商标的所 有者，其中由于“r ”的发音与英语的“是”( a r e ) 类似，其本意是 指“我们是”的含义，该商标具有一定的创意和新颖性，而且该商标 被认定为属于驰名商标，但被告a h m a da k k a o u i 在自己的网站上面 w w w a d u l t s r u s c o m 上销售性生活用品，被告使用了a d u l t sro s 作 为域名，构成了对原告“r ”u s 系列驰名商标的污化，在客观上造 成了对原告商标的讽刺和污化。最后法院做出了停止侵权行为和消除 影响的判决。对污化驰名商标行为，不用证明混淆，也不用看使用 的商品或服务客体是否相同或类似，只要他人对该驰名商标的使用损 害了驰名商标的形象，就可以认定构成对驰名商标的淡化。 随着网络这一虚拟世界的迅猛扩张和发展，越来越多的企业认识 到在网上“圈地”的重要性，于是域名抢注频频发生。圆“域名抢注” 也成为了争端多发事由，域名抢注是指行为人在明知或应知他所申请 注册的域名是他人享有在先权利的商标的情况下，仍抢先在商标权人 之前予以注册的行为。四例如在t o e p p e n 恶意注册p a n a v i s i o n 域名案 中，够原告p a n a v i s i o ni n t e r n a t i o n l 是拥有p a n a v i s i o n 商标的一家 公司，被告在自己的网站上没有从事任何商业上的操作，只是将该公 司的驰名商标注册为自己的域名，在双方当事人没达成和解的情况 下，原告起诉到法院，起诉被告为了出卖该域名从中获利而恶意抢注 其驰名商标，其主观上存在恶意，而且在注册域名后虽然没有从事任 何商业运作，但是出卖域名行为本身已经构成了商业使用。被告的行 为使得原告公司的客户在网上以该名称搜寻时，可能使客户无法找到 转引自张玉瑞互联网上知识产权一一诉讼与法律北京：人民法院出版社，2 0 0 0 3 3 5 ， s t e p h e nm m c j d h n i n t e l l e c t u a lp r o p e r t y e x a m p l e & e x p l a n a t i o n s c i t i c p u b lis h i n gh o u s e ，2 0 0 3 ，f i r s te d i t i o n ， 张楚网络法学北京：高等教育出版社，2 0 0 3 1 4 0 p a n a v is i o ni n t e r n a t i o n a l v t o e p p e n ，t 1 s 9 t hc i r ，a p r i l1 7 ，1 9 9 8 h t t p ：l l c a s e l a w i p f i n d l a w c o m 1 4 网络环境下驰名商标反淡化保护问题研究 正确的网站而获得自己所需要的信息，从而降低了驰名商标在互联网 上对商品和服务的标识作用，减少了驰名商标权人以网络为载体吸引 客户进一步扩大声誉和拓展业务的空间。 这两种域名淡化情形的主要区别不在于主观形态不同，而在于其 目的不同，域名抢注是为了出租或者出售该域名来获利，域名盗用是 借驰名商标的巨大声誉来推销自己的产品，但这两种行为都会产生同 一样的结果即减弱商标的标识作用与驰名商标人之