（法律史专业论文）法律发展中的法律移植问题——以清末修律为研究对象.pdf

法律硕士学位论文评阅参考标准法律硕士学位论文评阅参考标准 法律硕士理论性研究论文法律硕士理论性研究论文 评阅参考标准评阅参考标准 法律硕士调研报告、案例分析报告、法律硕士调研报告、案例分析报告、 应用性专题研究论文评阅参考标准应用性专题研究论文评阅参考标准 一、论文的选题意义 一、论题是否具有现实意义与司法实践价值 二、对文献资料掌握的程度 二、所选案例及调研数据是否紧扣论题 三、论文所反映出的基础理论和专门知 识水平 三、论述及论证方法是否反映了对基础理论和 专门知识的掌握与运用 四、论文的创造性 四、是否针对特定的问题做出了独立思考，或 提出了切实可行的解决方案、方法 五、写作的规范性和逻辑性等方面 五、不拘泥于理论性研究论文格式，具有与论 文类型相适应的写作规范与逻辑 六、论文的不足 六、论文的不足 论文所反映出的基础理论和专门知识 水平 优（ ）良（ ）中（ ）差（ ） 论文所反映的分析问题、解决问题的能力 优（ ）良（ ）中（ ）差（ ） 论文写作水平 优（ ）良（ ）中（ ）差（ ） 论文写作水平 优（ ）良（ ）中（ ）差（ ） 该论文是否达到硕士学位论文水平 该论文是否达到硕士学位论文水平 是否同意该硕士生参加论文答辩 是否同意该硕士生参加论文答辩 硕硕 士士 学学 位位 论论 文文 法律发展中的法律移植问题法律发展中的法律移植问题 以清末修律为研究对象以清末修律为研究对象 the issue on legal transplant in the legal development taking the amendments in qing dynasty as a sample 作 者 姓 名： 谢 伟 指 导 教 师： 李胜渝 副教授 西 南 政 法 大 学 southwest university of political science and law 1 内容提要 法律发展中的法律移植模式曾经对中国清朝晚期法制的变革产生了巨大的推动作 用，它对中国传统法律的解体及其近代化历程的启动具有重要的意义。本文试图通过对 中国清末法律发展中的法律移植现象的解读，总结经验与教训，为把我国建设成有中国 特色的社会主义法治社会提供借鉴价值。本文除引言外，共分叁个部分。 第一部分介绍法律发展中法律移植的概念、必要性、必然性，及其类型。 第二部分陈述清末修律中法律移植的现象。主要就清末法律移植的原因、特点、内 容及不足进行阐述。晚清政府法律移植型变革法制的原因主要是外来因素的影响；其移 植的特点主要是以学习翻译当时外国的先进法律（包括法典与理论）为基础，以外国的 现成法典为蓝本修订法律；其在当时社会现状下进行法律移植具有明显的不足与缺陷。 第三部分是中国晚清政府法律移植型变革的反思。 探讨引起法律移植的深层次原因 及法律移植型变革在今后法制发展中长久存在的必然性。在世界经济全球化、一体化的 今天，我们如何正确处理有关法律移植的问题。 关键词：法律移植；深层原因；统一性趋势；正确处理 1 abstract the model of legal transplant in the legal development had played an important role in the legal reforms in the later times of qing dynasty, which has the crucial signification over the deconstruction of the traditional legal system and the development of the modernization. and this dissertation is trying to summary and the conclude the experiences and the lessons through the interpretation over the fact of legal transplant in the legal development of later qing dynasty in order to provide the references for the construction of the socialism legal society with the chinese characters. so this paper is divided into three parts except for the introduction. part one is the introduction of the concept, the necessity and the types of the legal transplant in the legal development. part two is discussing about the phenomena of the legal transplant in the legal development, which mainly interprets the reasons, the characters, the context and the disadvantages about this legal transplant. the author considers that the outside reasons is the major reason for this legal transplant which exhibited the learning signs for the modern laws by translations as the basis and amends the codes of the foreign countries as the blueprints. all of these transplants showed the obvious defects and disadvantages in that current social situation. part three is the reflections over the reforms of the legal transplants in the later qing government, which is aimed to explore the deeper reasons and the necessity for the long-term reforms in the legal transplant in the legal development. under the background of the globalization of economic, the unified today, we should deal with the issue about the legal transplants correctly. key words: legal transplants; deeper reasons; unified trend; correct arrangements 1 目 录 序序 言言 . 1 一、法律发展中的法律移植问题一、法律发展中的法律移植问题 . 2 （一）法律移植的概念 . 2 （二）法律移植的必然性和必要性 . 3 （三）法律移植的类型 . 3 二、清末修律中的法律移植二、清末修律中的法律移植 . 4 （一）清末法律移植型修律的原因 . 4 （二）清末修律中法律移植的特点 . 6 （三）清末修律中法律移植的主要表现 . 8 1在民法、民事诉讼法方面法律移植的表现 . 8 2在刑法、刑事诉讼法方面法律移植的表现 . 9 3在其他方面制订的表现有 . 10 （四）清末法律移植型修律的不足和缺陷 . 11 1在制订法律时贪多务多，不顾现实的需要，只求形式、数量上与外国一致 . 11 2制订的法律具有功利主义色彩 . 12 3制订的法律脱离中国的国情，很难被国人所接受 . 13 三、清末法律移植型修律的反思三、清末法律移植型修律的反思 . 13 （一）法律移植存在的必要性和必然性 . 13 1经济发展的客观要求 . 13 2不同国家之间社会发展和法律发展的不平衡导致法律移植存在的必然性 . 15 3法律的统一性趋势决定法律移植的长久存在 . 17 （二）在世界经济全球化、一体化的今天，必须正确处理有关法律移植问题 . 18 1法律移植必须采取科学、合理的方法，并且进行可行性论证，从备选的异域法律 中优选出最适合本国现实需要的法， 并将移植后的法转化成本国法律体系的有机 组成部分，并使之在社会中充分发挥应有的作用 . 18 2 2 以国际普遍的和已达到国际标准的准则为依据来进行法律移植， 避免形式主义或 自发进行的法律移植 . 20 3科学的法律移植，应当以深入的法学研究为基础，并且应当结合本民族固有传统 . 22 4正确处理法律的移植和本土化的关系 . 23 参考文献参考文献 . 27 法律发展中的法律移植问题以清末修律为研究对象 1 序 言 法律是在人类文明进程的推进中随着国家的产生而产生的。 法律作为国家的重要统 治手段与治世的基石，历来都被世人所重视与瞩目，伴随着国家的延续，其不断被富于 丰富的内涵，成为国家文化的重要表现和组成部分。国家与国家之间为了得到政治和经 济上最大限度的利益，不断穷兵黩武、刀兵相向，战争拉近了国家与国家之间的距离， 也就不可避免的产生了国家与国家之间的文化交流，并且这种交流的规模不断被扩大。 在此种背景下的国际间文化交流， 其结果必然是战胜国的强势文化对战败国的弱势文化 产生强烈的冲击，迫使弱势文化借鉴、吸收强势文化以求自我强大。 本文试图通过对中国清代晚期变法修律过程中， 晚清政府及当时的变法革新有识之 仕如何借鉴与吸收当时先进国家强势法律文化的回味与反思， 总结法律发展中适用法律 移植发展模式的经验和教训，探索中国当代及今后法律发展的正确规律和有效途径。 西南政法大学在职攻读硕士学位论文 2 一、法律发展中的法律移植问题 （一）法律移植的概念 法律是在人类文明进程的推进中随着国家的产生而产生的， 并且也是随着国家的发 展而发展的。通过对法律发展历史的审视，法律的发展虽然在不同的历史时期、不同的 国家呈现出不同的轨迹， 在一定时期发生停滞甚至倒退现象， 但我们可以清晰的认识到, 法律的发展从总体上来讲，总是呈现出由低级向高级、由野蛮向文明、由简单向复杂、 由粗陋向完善、由封闭向开放、由自然进化向主动建构、由非科学、不够科学到科学的 发展特点。在法律的发展历程中, 对其发展启着决定性作用的通常有两大因素：一是本 国、本地区、本民族自有文明传承进步的因素。是指法律发展的动因来源于社会系统的 内部，主要来自本土政治、经济、文化等方面影响下的发展进步。在这种自我演变因素 影响下的法律发展模式可以被称为“内在性发展” 1。我们一般把法的“内在性发展”称 为法律的演进；二是不同国家、不同地区、不同民族相互之间文化传播（主要是先进文 化向后进文化传播）的因素。即是指法律发展的动因是其他国家或者域外地区的法律文 化、法律制度传播所产生的影响，也就是指由外来因素决定的法律演变。在这种外来因 素影响下的法律发展模式可以被称为“传播性发展” 2，我们把这种法的“传播性发展” 称为法律移植。 所谓“法律移植”主要是指一个国家或者地区借鉴、吸收另一个国家或者地区的法 律制度，确立起与另一个国家或者地区的法律制度相同或者相近的法律制度，甚至将另 一个国家或者地区的法律直接用于本国或者本地区。具体来说，是指在鉴别、认同、调 适、整合的基础上，引进、吸收、采纳、摄取、同化外国现成的法，如植物移植一样， 将外国的法律概念、技术、规范等成为本国法律体系的有机组成部分，为本国所用。法 的移植反映一个国家对同时代其他国家法律制度的吸收和借鉴， 移植的范围除了外国的 法律外，还包括国际法律和惯例。 1 参见日富永健一著： 社会结构与社会变迁 ，董兴华译，云南人民出版社团组织 1988 年版，第 189198 页。 2 参见日富永健一著： 社会结构与社会变迁 ，董兴华译，云南人民出版社团组织 1988 年版，第 189198 页。 法律发展中的法律移植问题以清末修律为研究对象 3 （二）法律移植的必然性和必要性 1社会发展和法的发展的不平衡决定了法的移植的必然性。因为历史的原因，世 界各国不仅在经济、政治上发展不平衡，法律的发展也不平衡，存在落后与先进、开放 与封闭的状况， 比较落后的国家为促进其社会的发展， 有必要移植先进国家的某些法律， 用以发展本国的政治与经济； 2市场经济的客观规律和根本特征，如价值规律、供求平衡、优胜劣汰等决定了 法的移植的必要性。市场经济要求冲破一切地域的限制，使国内市场与国际市场接轨， 把国内市场变成国际市场的一部分，从而达到生产、贸易、物资、技术国际化。一个国 家能否成为国际统一市场的一员在很大程度上取决于该国的法律环境， 因而就要求借鉴 和引进别国的法律，特别是世界各国通行的法律原则和规范，以法律移植作为完善国家 法制的必要手段。 3法的移植是法治现代化的必然要求。法治现代化既是社会现代化的基本内容， 也是社会现代化的动力，而法的移植是法治现代化的一个过程和途径，因此法的移植是 法治现代化和社会现代化的必然需要。 4法的移植是对外开放的应有内容。从社会的发展史来看，任何一个国家的发展， 都应对外开放，任何一个国家的发展都离不开世界。落后国家的对外开放中，更需要善 于运用法律移植的方式，引进先进国家的先进经验、方法、模式，解决对外开放的问题， 有利于与世界接轨。 （三）法律移植的类型 1落后国家或发展中国家直接采纳先进国家或发达国家的法律。 2经济、文化和政治处于相同或基本相同发展阶段和发展水平的国家相互吸收对 方的法律，以至融合和趋同。 3区域性法律统一运动和世界性法律统一运动或法律全球化。 西南政法大学在职攻读硕士学位论文 4 二、清末修律中的法律移植 从现实的状况来看，法律移植的发生，主要是落后国家为迅速提升本国实力，而大 量地从其他先进国家和民族引进法律规范、法律制度、法律原则，或以先进国家的法律 制度为模范构建和改造本国的法律制度， 从而使其法律体系迅速拉升到先进国家的程度 和水平。这种借鉴外部因素的催生法律发展的方式，常常使变革后的法律制度同其本国 传统的法律制度相比表现出极强的异化色彩，更多的带有域外法律的影子，有的甚至完 全是外国法律的翻版，其结果表现为本国法律的世界化。法律移植这种法律的发展方式 在世界法律文明发展史中并不鲜见。从中国晚清政府所进行的修律改革来看，其主要就 是运用法律移植的方式来变革法律制度。 晚清以前的中国法律文化的发展方式主要是呈现出“内在性”的法律演进模式。直 至清朝末年，随着晚清统治集团的腐朽与统治的极端专制主义，国家的政治危机与经济 矛盾已到无法调和的境地， 所造成的后果是国家的综合国力极度的空虚与孱弱， 当 1840 年的鸦片战争的炮声响起之时，中国两千多年的封建社会体制最终走上了末路，中华民 族文明的传承将不可能再继续其原有的方式。腐朽不堪的晚清政府在遭到同时代的、已 经经历工业革命洗礼的强大西方资本主义国家的入侵之后， 为顺应新的形势和政治上收 回治外法权的迫切需要，不得已开始了借鉴、吸收西方资本主义国家法律的“传播性发 展”道路，也就是中国法制的法律移植型发展的发端。 （一）清末法律移植型修律的原因 中国清朝晚期法制的发展最突出的表现是西方强势文化对中国当时弱势文化的影 响甚至是逼迫的产物，其发展动因、过程、内容主要由外来因素引导和决定的，具体来 说，有以下两方面的主要因素： 1 晚清政府决定“修律”的一个重要原因就是迫切需要收回“治外法权” 。因为“治 外法权”的存在，即领事裁判权的确立和会审公廨的设置，不仅造成了“外人不受中国 之刑章，而华人反就外国之裁判” 3的严重后果，更为重要的是使中国的独立的司法主权 3清史稿刑法志第 4216 页。 法律发展中的法律移植问题以清末修律为研究对象 5 遭到严重破坏，从而使中国的司法制度上烙上半殖民化的印记。随着西方帝国主义列强 入侵的深入，虽然其逐渐形成“莫如扶植满清朝廷” 4、 “总须以华人治华地”5的主张， 许诺清廷放弃治外法权，但其放弃治外法权的前提条件却是清廷必须改变司法现状。如 光绪 27 年 9 月 5 日，在与英国缔结的中英追加通商航海条约 ，其中第 12 条就规定： “中国深欲整顿本国律例，以期与各西国律例改同一律，英国允愿尽力协助以成此举， 一俟查悉中国律例情形及其审断办法，及一切相关事宜皆臻妥善，英国即允其治外法 权。 ” 6在与美、日、葡等国修订的商约中，也将类似条款列入条约。晚清政府面对此种 诱惑和威胁，也就不得不“参酌各国法律”修订现行律例了。 2另一个原因是， “外来因素”不仅要挟了晚清的统治者，更重要的是刺激了中国 当时的社会结构和经济结构，使西方资本主义的法律制度成为了先进的、可以引领中国 走出殖民阴影的时尚元素。伴随着西方资本主义列强在政治和军事上的侵略，中国逐渐 被西方资本主义国家强行拖入到世界资本主义经济的漩涡之中。 西方资本主义经济的漩 涡，极大地冲击了中国传统的社会结构与经济结构，造成了中国社会的剧大变化。在遭 受资本主义经济冲击最严重的通商口岸和沿海经济发达地区， 传统的自给自足的小农经 济和家庭手工业首先遭到破坏，并逐渐辐射到周边地区，引起一系列连锁反应，使中国 传统封建经济结构逐渐解体。经济基础决定上层文化，在西方资本主义经济体制对中国 固有的经济体制的冲击下， 西方资本主义的文化意识形态也对中国传统的文化意识造成 了极大的冲击，林立于国中的租界和通商口岸恰似西方社会政治、法律制度的样板，对 中国社会起到了潜移默化的诱导作用。突出的表现是使得一批有识之士，如郑观应、康 有为、严复、梁启超等，高声疾呼“由今之道，变今之俗，宜览往古，法自然，诹远情， 师长技，攻其所短，而夺其所恃” 7 “法既积久，弊必丛生，故无百年不变之法”8 “如 今日中国不变法，则必亡是已，早一日变计，早一日转机，若尚因循，行将无及” 9“法行十年、或数十年、或百年而必敝，敝而必更求变，天之道也”10 在这种情势下， 晚清政府为顺应新的形势和收回治外法权，在法律 “内在性发展” 的自然演进已丧失 4 赫德： 中国实测论 。 5 王其榘： 有关义和团舆论 义和团第四册，第 250 页。 6光绪朝东华录光绪二十八年八月。 7 郑观应： 易言自序 ，夏东元编郑观应集 ，第 63 页，上海人民出版社 1982 年。 8 康有为： “上清帝第六书” ， 戊戌变法第二册。 9 严复， “救亡决论” ， 戊戌变法第三册。 10 梁启超， “经世文新编序” ， 饮冰室合集之一、 饮冰室合集之二。 西南政法大学在职攻读硕士学位论文 6 本土的政治、经济、文化等方面的条件下，只能走借鉴和吸收已占据绝对优势的域外法 律文化的“传播性发展”的道路。开始大规模模仿西方资本主义国家的法制，移植“发 达” 资本主义国家的法律， 试图在改革和发展法律制度中寻找自救的出路。 因此， 从 1902 年起，清政府在“参酌各国法例” 、 “务期中外通行” 、 “与各国无大悬绝”的立法宗旨之 下，开始了中国晚清法制的法律移植的发展之路。 （二）清末修律中法律移植的特点 晚清法制法律移植型发展总的来说表现为， 以对当时发达资本主义国家法典和法学 名著的翻译为基础和切入点，和直接以外国法律为蓝本或直接引用外国法典的法律规 则、原则来制定法律两大特点。 1对外国法典、法学理论等的翻译。1902 年晚清政府下诏： “鉴于现在通商交涉事 益繁多” ，著派沈家本、伍廷芳将一切现行律例按照交涉情形，参酌各国法律，悉心考 订，务期中外通行，有裨治理” 。并于 1903 年成立以修律为主要任务的修订法律馆，并 任命沈家本为修订法律大臣，主持法律改革。修律馆出于立法的实际需要，以当时发达 资本主义国家的现行法和法学著作，作为翻译对象，这种带有官方色彩的法律宣传和普 及，令当时的社会风气耳目一新，也为此后晚清部门法的制订，提供了蓝本。 沈家本在删除律例内重法析中提到自光绪二十八年奉上谕后即“遴选谙习中西 律例司员分任篡辑，延聘东西各国精通法律之博士，律例以备顾问，复调取留学外国毕 业生从事翻译” 。他认为“参酌各国法律，首重翻译” ， “欲明西法之宗旨，必研西人之 学，尤必编译西人之书” 。据沈家本统计，在光绪三十一年三月先后译出的外国法律有： 德意志刑法 、 德意志裁判法 、 俄罗斯刑法 、 日本现行刑法 、 日本改正刑法 、 日本陆军刑法 、 日本海军刑法 、 日本刑事诉讼法 、 日本监狱法 、 日本裁判所 构成法 、 日本刑法义解及法兰西刑法 。至光绪三十三年，又增加了荷兰刑法 、 意大利刑法 、 法兰西印刷律 （又名法兰西印件律 ） 、 德国民事诉讼法 、 日本 刑法论 、 普鲁士司法制度 、 日本监狱访问录 、 日本新刑法草案 、 法典论 、 监 狱学 、 狱事谭 、 日本裁判所编制立法论 。此外还有尚未译完的数十种法典： 德意 志民法 、 德意志旧民事诉讼法 、 比利时刑法论 、 比利时监狱则 、 美国刑法 、 美 国刑事诉讼法 、 瑞士刑法 、 芬兰刑法 、 刑法之私法观等等。 法律发展中的法律移植问题以清末修律为研究对象 7 沈家本等人引进西方、日本的法律制度和法学理论，结束了中国封建法律体系封闭 达几千年的大一统局面，相当多的内容被吸收和借鉴到清末修律的部门法之中，从而形 成了中国晚清时期特有的半封建半殖民地性质的法律体系， 并且在中国法制的法律发展 史上具有深远的意义。 2以外国法典为蓝本来修订部门法。中国晚清腐朽、保守的统治集团在面对内忧 外患的统治危机时，无可奈何地宣布革新政治之时，其不得不承认“中国之弱，在于习 气太深，文法太密，庸俗之吏多，豪杰之士少，文法者庸人，借为藏身之圄，而胥吏倚 为牟利之符，公事以文牍相往来，而毫无实际，人才以资格相限制，而日见消磨，误国 家者在一私字，困天下者在一例字” 11。其结论就是“大抵法积则敝，法敝则更” 、 “法 令不更，锢习不破，欲求振作，当议更张。 ” 12。其还要求学习西法需究其根源， “军机 大臣、大学士、六部九卿、出使各国大臣、各省督抚，各就现在情形，参酌中西政要， 举凡朝章国故，吏治民生，学校科举、军政财政，当因当革，当省当并，或取诸人，或 求诸己，如何而国势始兴，如何而人才始出，如何而度支始裕，如何而武备始修，各举 所知，各抒所见，通限两个月，详悉条议以闻。 ” 13。1902 年 2 月，清廷正式下诏： “中 国律例，自汉唐以来，代有增改。我朝大清律例一书，折衷至当，备极精详。惟是 治国之道，尤贵因时制宜，今昔情势不同，非参酌适中，不能推行尽善。况近来地利日 兴，商务日广，如矿律、路律、商律等类，皆应妥议专条。总期切实平云，中外通 行，用示通变宜民之主意。 ” 14。不久，清廷便颁发上谕： “著派沈家本、伍廷芳，将一 切现行律例，按照交涉情形，参酌各国法律，悉心考订，妥为拟议，务期中外通行，有 裨治理。 ” 15。1903 年，清廷设立了修订法律馆，负责拟订奉旨交议的各项法律与各项专 门法典，增订旧有的法例与各项章程并由沈家本、伍廷芳担任修订法律大臣。根据清廷 “参酌各国法律，悉心考订，妥为拟议，务期中外通行，”的修律方针，沈家本等 人确立了“参考古今，博辑中外” 16； “取人之长以补吾之短” ， “彼法之善者，当取之， 当取而不取是之为愚” 17； “专以折冲樽俎，模范列强为宗旨”18；修订的新律“与各国 11清德宗实录卷 476 页。 12清德宗实录卷 476 页。 13清德宗实录卷 476 页。 14清德宗实录卷 495 页。 15清德宗实录卷 498 页。 16寄簃文存卷六重刻明律序 。 17寄簃文存卷六监狱访问录序 。 18 沈家本： 奏请编定现行刑律以立推行新律基础折 。 西南政法大学在职攻读硕士学位论文 8 无大悬绝” 19；仿效日本明治维新时期对待“西人之学”所采取的“弃其糟粕，而撷其 英华”的作法， “改弦而更张之” 20。 沈家本针对中国传统的，自李悝著法经就形成的“诸法合体、民刑不分”法律 体例，就曾强调： “窃维法律之损益，随乎时运之递迁，往昔律书体裁虽专属刑事，而 军事、民事、商事以及诉讼等项错综其间。现在兵制即改，则军事已属陆军部之专责， 民商及诉讼等律钦遵明谕特别编纂，则刑律之大凡自应专注于刑事之一部。推诸穷通久 变之理，实今昔之不宜相袭也” 。 21并且指出： “大致以刑法为体，以诉讼法为用；体不 全，无以标立法之宗旨；用不备，无以收行法之实功。二者相因，不容偏废” 。 22 从清末修律法律体系的总体架构来说， 主要是按照资本主义国家法律的大陆法系来 改造中国传统的法律体系。这是因为一是中国古代大一统观念与大陆法系国家主义（即 用建立统一的中央集权制国家来形成统一的市场） 在强调中央集权和国家立法权方面具 有相似之处； 二是大陆法系以国家制定成文法为主要特征与中国古代以国家制定法为主 要法律渊源具有共同性。因此，晚清的修律是积极与大陆法系相接轨，以大陆法系国家 的具体法典为蓝本，仿照大陆法系国家制定成文法的模式，建立起中国晚清政府的部门 法体系。 （三）清末修律中法律移植的主要表现 1在民法、民事诉讼法方面法律移植的表现： （1） 大清民律草案1907 年 6 月，民政部大臣善耆建议修订民法 23；1908 年 月 11 月，修订法律馆聘请日本法学家志田钾太郎和松冈义正为顾问；1911 年完成，但 未及颁行，清已覆亡。修订法律大臣俞廉三、刘若曾在民律前三编草案告成奏折指 出： “大清民律草案，注重世界最普通之法则，原本后出最精确之法理，求最适合于中 国民情之法，期于改进上最有利益之法。 ”该民律草案前三编主要是以日本明治 29 年民 法为蓝本，同时参考了德国和瑞士的民法，标志着中国移植西方近代民法的开端。其移 植的内容如：关于个人的行为能力，采用日本、瑞士民法以“满二十岁为成年人” ，具 19寄簃文存卷一奏虚拟死罪改为流徒折 。 20 王式通： 吴兴沈公子惇墓志铭 。 21 沈家本： 奏刑律分则草案告成由 ， 档、法、律例 80 号 。 22大清法规大全法律部卷一一。 23修订法律馆奏筹办事宜折 。 法律发展中的法律移植问题以清末修律为研究对象 9 有完全行为能力，改变了旧律中以丁年为成年的含混规定。还有如仿德国民法规定了中 国前所未有的法人制度、设“不动产质权”等。 （2） 票据法1908 年 9 月，宪政编查馆聘日本法学家志田钾太郎起草，1911 年完成。该草案根据海牙统一票据规则，并参酌德国和日本的票据法，共分三编十三章 九十四条，史称志田案 。 （3） 著作权律1910 年，清政府聘请日本法学家起草，共五章，五十四条。 其内容来源于英美资本主义国家的相关法律。此外，1904 年 1 月，清廷令伍廷芳等制订 公司例一百三十一条、 商人通例九条、 破产律等。 （4） 大清刑事、民事诉讼法草案1906 年由沈家本主持下编成，以防止“贿 纵曲庇，任情判断”的目的，吸收了欧美的公开审判制度、陪审制度和律师制度，分为 总纲、刑事规则、民事规则、刑事民事通用规则、中外交涉事件五章共二百六十条，这 是第一部具有近代精神的诉讼法典草案，也是中国第一次开始区分实体法和诉讼法。清 廷对该法“各条究竟于现在民情风俗能否通行”持有异议，遂将该法草案下发到各省要 求各省体察情形、悉心研究、提出意见，由于当时各省保守力量占有优势，各省先后覆 奏请求暂缓施行，这部法律草案遂被搁置而未予颁行。 （5） 大清民事诉讼律草案1907 年起，由沈家本等人开始起草，1911 年 1 月 27 日完成。这部草案以 1890 年日本民事诉讼法为原型，分审判衙门、当事人、普通 程序和特别程序四编共四编二十二章八百条，内容比较详备，而且采用了近代西方国家 民事诉讼通用的“当事人本人主义” 、法院不干涉及辩论等原则。沈家本在将本草案提 交审议时曾指出： “东西各国法制虽殊，然于人民私权秩序维持至周。既有民律以立其 基，更有民事诉讼律以达其用，是以专断之弊绝，而明见之效彰。中国民刑不分由来已 久，刑事诉讼虽无专书，然其规程尚互见于刑律，独至民事诉讼因无整齐划一之规，易为 百弊丛生之府。若不速定专律曲防、事制政本讼理未必可期，司法前途不无障碍。臣等从 事编纂，博访周资，考列国之成规，采最新之学理，复斟酌中国民俗，逐一研求。谨 缮成册恭呈御览。 ” 24此外，还颁行了与民事诉讼法相关的状纸通行格式章程等法规。 2在刑法、刑事诉讼法方面法律移植的表现： （1） 大清现行刑律沈家本等人于 1910 年 5 月完成，作为新刑律的过渡形 24修订法律大臣沈家本等奏民事诉讼律草案编纂告竣缮册呈览折 。 西南政法大学在职攻读硕士学位论文 10 态共分三十门，律文三百八十九条，例文一千三百二十七条。沈家本从“各法之中，尤 以刑法为切要” 25的认识出发，集中精力修改和制订的新的刑律。现行刑律是一部过渡 刑律，其援引资本主义各国刑法所采取的“刑罚止及一身”的原则；根据资产阶级法律 面前人人平等的思想，要求旗、汉族人在法律上“一体同科” 26；根据资产阶级“法无 明文规定不为罪”的刑法原则，主张及时立法，反对比附援引等。 （2） 大清新刑律1906 年开始起草，历时六年，七易其稿，至 1911 年 1 月 25 日正式颁布。是一部单行的刑法典，对传统的刑法典作了许多重大的改革，如：更定 刑名、删除比附、对十六岁以下的少年犯实行惩治教育等。此外，还有 1908 年施行， 共十章四十五条的我国第一部单行治安法规违警律 、 私铸银元伪造纸币治罪 、 伪 造邮票并冒用旧票等治罪章程 、 伪造外国银币治罪专条 、 贩卖吗啡等治罪专条 等。 （3） 大清刑事诉讼律沈家本等人在日本法学家冈田朝太郎的协助下，以日 本 1890 年的刑事诉讼法为蓝本，于 1911 年制订的，该律分总则、第一审、上诉、再审、 特别诉讼程序及附则六编。沈家本在制订该律时曾指出： “查诸律中，以刑事诉讼律尤 为切要。西人有言曰：刑律不善，不足以害良民；刑事诉讼律不备，即良民亦罹其害。 盖刑律为体，而刑诉为用，二者相为维系，固不容偏废也。 ” 27 （4） 大清监狱律 （草案）1910 年由日本监狱学家小河滋次郎起草，分总则 与分则两部分，共十四章二百四十一条。该律的内容以化导为原则，体现了保障人权的 精神，是近代西方国家监狱立法的总体移植。此外，还制订了议恤相验条 、 大理院 稽察票传人证出入章程 、 状纸通行格式章程等。 3在其他方面制订的表现有： （1）1907 年 12 月奏准颁行的各级审判厅试办章程 ，仿资本主义国家三权分立 的原则制订，具有临时诉讼法的性质。该法参照法院编制法草案等拟订，分总纲、 审判通则、诉讼、各级检察厅通则、附则等五章，共一百二十条，概括规定了法院编 制法草案和大清刑事、民事诉讼法草案的主要内容。第一章总纲，首先对民、刑 事案件作了区分，即“凡因诉讼而审定罪之有无者”为刑事案件， “凡因诉讼而审定理 之曲直者”为民事案件；其次规定了登记事件的管辖及审判依据。第二章审判通则，内 25奏刑律草案告成分期缮草呈览并陈修订大旨折 ， 清末筹备立宪档案史料下册，第 845 页。 26寄簃文存 ， 旗人遣军流传各罪照民人实行发配折 。 27 参见戴炎辉主编： 中国现代法制研究资料索引 。 法律发展中的法律移植问题以清末修律为研究对象 11 容包括审级（采四级三审制） 、管辖、回避、厅票、预审、公判、执行、协助等。第三 章诉讼，规定了诉讼程序（起诉、上诉） 、保释、证人、讼费等。第四章是各级检察厅 通则，设立检察厅，规定实行“检审合署” ，以及检察机构和官员的设置、职掌等。最 后一章为附则，规定一旦法院编制法及刑、民诉讼法颁行，该章程即停止执行。 （2）1908 年，清廷将刑部改为法部；大理寺改为大理院，专司审判。大理院旋即 改组成立， 并规定了大理院审判责任。 1909 年清政府将沈家本主持草拟的 法院编制法 交宪政编查馆逐条考核，后经修改与宪政编查馆拟订的初级暨地方审判厅管辖案件暂 行章程 、 司法区域分划暂行章程同时施行。 法院编制法确立了司法独立原则， 强调各审判衙门“独立执行”司法权，并于各级审判厅内设立了检察厅。 （3）1907 年的大清报律 ，共四十五条，以日本报纸法为蓝本，颁行的目的在于 压制舆论； 1904 年颁布的 重订学堂章程 ， 主要仿自日本相关的法律； 1902 年拟订 警 务局章程 ，主要模访西方的警察法，等等。 （四）清末法律移植型修律的不足和缺陷 清政府在清末修律中以前所未有的速度制订了大量的新法或草案， 其中固然有对传 统中华法系的继承部分，但我们不得不承认，其主要还是移植了大陆法系资本主义国家 的有关的实体法律和程序法律。从法律发展史的历史进程来讲，清末修律具有由传统观 念向现代理念转变的积极向上的因素，是中国法制现代化发展阶段中重要的一环，但我 们又不得不承认，从法律制定的本身来看，清末以法律移植为主要模式的修律运动从一 开始就具有许多明显的不足和缺陷： 1在制订法律时贪多务多，不顾现实的需要，只求形式、数量上与外 国一致 就拿清末统治者制定和颁布商事法律来说， 由于立法者在起草商事法律前并未做认 真充分的准备工作，只是事到临头时，组织数人，将商法的修订当成一件任务来完成， 在这种情况下，最简便的方法就是直接模仿或采用各国商法有关内容凑成一部商法。在 当时的背景下，为迅速颁布商法也只能如此，因为就中国自身而言，并无现成商法可资 西南政法大学在职攻读硕士学位论文 12 借鉴采纳，惟有如此，才能迅速出台，以体现清政府“慎重商政，力图振兴之至意” 。 28 这样仓促炮制出的法律，自然免了不简陋粗疏的缺陷。 不仅如此，立法者还不顾国家现实情况和需要，盲目追求形式和数量，似乎以为只 要同资本主义国家一样把法律制定出来，社会政治、经济各方面也会相应的同资本主义 国家一样发达起来。清末在商事立法中，除商人通例 、 公司律 、 破产律外，还 拟定了海船法 、 票据法等草案，许多这样的草案在当时是无制订的必要，或是实 施草案的条件是不成熟的。如有学者认为：中国晚清“票据法草案之产生，可说是立法 运动中之一副产品，仅为达到法规齐备”之目的而编纂，以充实商法法典之内容，并 非迫于事实需要而制定” 29。这样的法律、法规制定出来之后，不是在实施中完全成为 具文， 便是面临被束之高阁的冷遇。 从中国晚清商法的实施实际来看， 只有 商人通例 、 公司律 、 公司条例 、 破产律等曾付诸施。因此，在清末在法律的修订上，贪多 务得，将其当成一项任务，为达到法规齐备的目的而不断制定法律的做法，并不是科学 的实事求是作法。 2制订的法律具有功利主义色彩 从清末修律整的过程来看， 清政府是将商法的制订作为改革法律的开端的。 从 1901 年清政府宣布实行“新政” ，提出制定商法，振兴工商的口号，一直到按照西方资本主 义法律模式制订出清末修律的第一个成果钦定大清商律 ，足以证明清朝统治者 对商法的重视可见一斑。我们有理由相信，之所以清政府在短短数十年间，就实现了的 由重农抑商政策到振兴工商政策的转变的历史，促成这一巨大转变的动因，虽有来自于 中国社会内部，主要是民族工商业者的呼吁，而更大程度上，则是由于随着外国资本主 义侵略加剧而日益加重的清政府的统治危机和民族危机。 无论是民族资产阶级重商主义 的呐喊，商战的提出，还是清政府，振兴实业、通商惠工，制定商律的具体措施，无一 不是以挽回利权，培固国本为出发点。清朝统治者采纳民族资产阶级所呼吁的发展民族 工商业以至制定商法， 改革政治上层建筑的主张， 均是为了借此机会， 巩固其统治基础， 增强其国力，这是清朝统治者在内困外交的两难处境下的无奈选择，具有明显的功利主 义色彩。 28光绪朝东华录 ，第 5132 页。 29 姚嘉文： 中国近代票据法发展史 ， 台大法学论丛 ，第 138 页。 法律发展中的法律移植问题以清末修律为研究对象 13 3制订的法律脱离中国的国情，很难被国人所接受 可以这样说， 晚清严重的民族危机和社会危机已粗暴地打断了法制文化正常的发展 途径，而使中国清末部门法的制订首先就是以“模范列强”的面目出现。如中国第一部 商法钦定大清商律 ，就是严重脱离了中国的固有商情、国情的。其一出现便遭致非 议， “政府颁布商事法令，每不与商人协议，致多拂逆商情之处，是非徒不足以资保护， 而且转多窒碍” 30。这种尴尬处境，不惟商法如此，