（民商法学专业论文）商事登记法律制度研究(1).pdf

内容摘要 内容摘要 商事登记制度是关于各类商事主体设立、变更及终止的法律制度，它关系 一个国家市场的安全与效率，体现了国家对效率与安全的追求。在不同的历史时 期，在不同的国家，商事登记制度经历着发展，体现着差异。商事登记制度的发 展同市场的发展紧密相连。而在我国，商事登记制度重安全轻效率，散见于各部 法律法规中，其中又存在交叉冲突之处，显然不适应市场经济的发展。商事登 记制度的改革与完善成为必然。本文从基本理论分析着手，比较分析各国立法例， 进而提出完善我国商事登记制度的建议。 全文共分成四大部分： 第一部分是关于商事登记制度的理论分析。分别对商事登记的概念、目的、 价值及效力作了论述。 第二部分是我国商事登记制度的缺陷。主要体现在四方面：立法分散、重安 全轻效率、主体资格与营业资格分离及相关制度的立法空白。此部分将结合现行 法律法规的具体规定讨论分析。 第三部分是对外国商事登记制度的比较。分析比较了各国立法模式( 体例) 、 商事登记机构的设置、登记机关的审查模式、商事登记事项。在比较分析的基础 上，讨论外国商事登记立法对我国的启示。 第四部分是我国商事登记制度的完善。在立法模式上认为我国应采统一立法 模式，制定商事登记法，明确商事登记范围及登记事项，并调整登记管辖权； 其次，应在具体制度构建上保障效率和安全的实现。如对审查模式进行完善，简 化前置审批程序。第三，实行主体资格与营业资格分离；第四，明确登记和公告 的效力。 关键词：商事登记；审查模式；立法完善 a b s t r a c t a b s t r a c t c o m m e r c i a lr e g i s t r a t i o nl a wd e a l sw i t ht h ef o r m a t i o n ，c h a n g i n ga n dt e r m i n a t i o n o fc o m m e r c i a le n t i t y i ti si nr e l a t i o nw i t l lt h ee f f i c i e n c ya n ds a f e t yo fm a r k e t t h e r e a l ed i f f e r e n c e so fc o m m e r c i a lr e g i s t r a t i o na m o n gd i f f e r e n tp e r i o d sa n dd i f f e r e n t c o u n t r i e s i t sd e v e l o p m e n th a sg r e a tr e l a t i o n s h i p 、析n 1t h ed e v e l o p m e n to fm a r k e t i n c h i n a , c o m m e r c i a lr e g i s t r a t i o nl a we m p h a s i z e st h es a f e t yb u ti g n o r et h ee f f i c i e n c yo f m a r k e t t h er u l e so fc o m m e r c i a lr e g i s t r a t i o nd i s p e a li ns e p a r a t el a w s ，a d m i n i s t r a t i o n r e g u l a t i o n sa n ds o o n c o n f l i c t se x s i ti nt h er u l e s t h es t a t u so fc o m m e r c i a l r e g i s t r a t i o nl a wi nc h i n af a l l sb e h i n dt h ed e v e l o p m e n to fm a r k e t i ti sn e c e s s a r yt o c o m m e n c eb e t t e r m e n to fc o m m e r c i a lr e g i s t r a t i o nl a w t h i st h e s i ss t a r t sw i t ht h eb a s i c t h e o r i e so fc o m m e r c i a lr e g i s t r a t i o nl a w , t h e nd i s c u s st h ec h a r a c t e r so fc o m m e r c i a l r e g i s t r a t i o nl a wa m o n gd i f f e r e n tc o u n t r i e s ，a n df i n a l l yo f f e rs o m e ns u g g e s t i o n st o b e t t e r m e n ti no u rc o u n t r y t h i st h e s i sc o n s i s t so ff o u rp a r t s t h ef i r s tp a r ti sa b o u tt h eb a s i ct h e o r i e so f c o m m e r c i a lr e g i s t r a t i o nl a w , s u c ha st h ec o n c e p t ，t h ea i m , t h el e g a lv a l u ea n dt h e e f f e c t t h es e c o n dp a r ta n a l i z e st h es i t u a t i o na n de x s i t i n gp r o b l e m so fc o m m e r c i a l r e g i s t r a t i o ni nc h i n a t h e r ei sn ou n i f o r ml e g i s l a t i o nf o rc o m m e r c i a lr e g i s t r a t i o ni n c h i n a , a l s ot h er u l e sf o rc o m m e r c i a lr e g i s t r a t i o ne m p h a s i z es a f e t yb u ti n g n o r e e f f i c i e n c yo fm a r k e t m e a n w h i l e ，t h er u l e sd o n td i f f e rq u a l i f i c a t i o nf o re n t i t ya n d b u s i n e s sa n dt h i sr e s u l ti nc o n t r o v e r c yi np r a t i c e f i n a l l y , t h er u l e sf o rc o m m e r c i a l r e g i s t r a t i o ni nc h i n an e g l e c ts o m e t h i n gn e e d s t ob es p e c i f y t h et h i r dp a r td i s c u s s e st h ed i f f e r e n tc h a r a c t e r so fc o m m e r c i a lr e g i s t r a t i o nl a wi n d i f f e r e n tc o u n t r i e s t h ec h a r a c t e r se x s i ti n s t y l e o f l e g i s l a t i o n ，r e g i s t r a t i o n o r g a n i z a t i o n ，m o d eo fe x a m i n a t i o nf o rr e g i s t r a t i o na n dr e g i s t r a t i o ni t e m s t h e s e s c h a r a c t e r sg i v eal e s s o nt op e r f e c tc o m m e r a l lr e g i s t r a t i o nl a wi nc h i n a f o u r t hp a r to f f e r ss o m es u g g e s t i o nt ob e t t e rt h ec o m m e r c i a lr e g i s t r a t i o ni n c h i n a f i r s t , w en e e dt oc o m m e n c eu n i f o r ml e g i s l a t i o n s e c o n d ，w en e e dt oi m p r o v e 商事登记法律制度研究 t h es p e c i f i cr u l e so fc o m m e r c i a lr e g i s t r a t i o nt o p r o t e c tt h ee f f i c i e n c ya n ds a f e t yo f m a r e t t h i r d ，t h er u l e ss h o u l dd i f f e rt h eq u a l i f i c a t i o nf o re n t i t ya n dq u a l i f i c a t i o nf o r b u s i n e s s f i n a l l y , t h ee f f e c to fr e g i s t r a t i o na n dp r o c l a m a t i o ns h o u l db em a d ec l e a r - k e yw o r d s ：c o m m e r c i a lr e g i s t r a t i o n ；m o d eo fe x a m i n a t i o n ；l e g i s l a t i v e i m p r o v e m e n t 厦门大学学位论文原创性声明 本人呈交的学位论文是本人在导师指导下，独立完成的研究成 果。本人在论文写作中参考其他个人或集体己经发表的研究成果，均 在文中以适当方式明确标明，并符合法律规范和厦门大学研究生学 术活动规范( 试行) 。 另外，该学位论文为() 课题 ( 组) 的研究成果，获得() 课题( 组) 经费或实 验室的资助，在() 实验室完成。( 请在以上括号内 填写课题或课题组负责人或实验室名称，未有此项声明内容的，可以 不作特别声明。) 声明人( 签名) ：叶番意、 2 口。? 年年月, q - e j 厦门大学学位论文著作权使用声明 本人同意厦门大学根据中华人民共和国学位条例暂行实施办 法等规定保留和使用此学位论文，并向主管部门或其指定机构送交 学位论文( 包括纸质版和电子版) ，允许学位论文进入厦门大学图书 馆及其数据库被查阅、借阅。本人同意厦门大学将学位论文加入全国 博士、硕士学位论文共建单位数据库进行检索，将学位论文的标题和 摘要汇编出版，采用影印、缩印或者其它方式合理复制学位论文。 本学位论文属于： () 1 经厦门大学保密委员会审查核定的保密学位论文， 于年月日解密，解密后适用上述授权。 () 2 不保密，适用上述授权。 ( 请在以上相应括号内打“”或填上相应内容。保密学位论文 应是已经厦门大学保密委员会审定过的学位论文，未经厦门大学保密 委员会审定的学位论文均为公开学位论文。此声明栏不填写的，默认 为公开学位论文，均适用上述授权。) 声明人( 签名) ：叶乔善， 2 。1 年辱月1 年日 f j | 苦 引言 商事登记是关系各类商事主体设立、变更和终止的法律制度。商事登记制度 虽主要体现为程序性规定，但是在商主体法律制度中起着十分重要的作用。如过 于繁杂苛严，则将影响设立商主体的积极性，并影响市场交易效率；如繁简适当， 则可能使市场达到安全和效率的良好协调。观乎商事登记制度的发展历程，其雏 形产生于古罗马时代，经历中世纪行会登记阶段，而现代意义上的商事登记制度 则发端于德国，此后，日本及欧洲大陆国家纷纷仿效。时至今日，商事登记制度 的功能、价值乃至具体的制度及形式经历了诸多的变迁。法律制度的发展变化往 往是社会现实发展的需要，如何通过更好的商事登记制度设计来促进商业发展便 具有重要意义。 反观中国。我国于2 0 世纪7 0 年代末恢复商事登记，彼时至今，我国出台了 一系列关于商事登记的法律法规，商事登记制度逐步建立并得到发展。但与此同 时，我国商事登记制度也存在着问题亟待解决。 本文欲在对商事登记制度进行理论分析的基础上，对商事登记制度进行比较 分析，进而讨论我国商事登记制度存在的缺陷并提出完善建议。 第一章商事登记法律制度的理论分析 何为商事登记? 商事登记制度的存在目的是什么? 这种法律制度所体现的 价值是什么? 商事登记具有什么效力? 这些问题无论是在立法实践或者是在研 究中都是应当明确的。 第一节商事登记的概念 我国现行立法未对商事登记作出明确界定，学界对商事登记的概念存在多种 观点：( 1 ) 商事登记是指“依商法典或商业登记法或其他特别法的规定，按法定 程序及实体要求，由当事人将应登记的事项，向登记机关申请登记于登汜簿，以 确立商事主体的对内对外关系，并公之于众，取得商人资格的一项强制性商事登 商事脊记法律制度研究 记制度y y o ( 2 ) 商事登记是指商事筹办人为设立、变更或终止商事主体资格， 而依法定的程序将法律规定的应登记事项向登记主管机关申请，并被登记主管机 关核准登记公告的法律行为。( 3 ) 商事登记是指当事人依照法律规定提出的旨 在设立、变更或终止商事主体资格申请，并被主管机关核准予以注册登记的一系 列法律行为的总称。( 4 ) 商事登记，又称商业登记，是指登记机关依照法定的 程序和实体要求，对商事主体的设立、变更或解散的事实记载于登记簿册，并予 以公示的法律制度。( 4 ) 商事登记是指以设立、变更或终止商事主体资格或者 以公示某种关系的存在为目的而依法定程序向登记机关登记，并取得相应法律效 力的行为。 ( 5 ) 商事登记是商事主体的筹办人或商事主体为设立、变更或终止 商事主体资格，或为公示某种关系或事实的存在，而依照法律规定的内容和程序， 将登记事项向登记机关提出申请，经登记机关形式审查予以注册登记并予以公告 的一系列法律行为的总称。 上述学者关于商事登记的定义初看似无甚差别，细察之，不难发现还是存在 差异的：( 1 ) 学者或从登记申请人的角度或从登记机关的角度定义商事登记；( 2 ) 对登记申请人的表述存在差异，有的仅为“商事筹办人 ，有的则另含商事主体； ( 3 ) 商事登记定义中包含公告或否；( 4 ) 登记机关的审查或为实质审查或为形 式审查。( 5 ) 商事登记或为一种法律行为或为一系列法律行为的总称。其实，从 商事登记的概念界定中，我们发现的不仅仅是学者问对商事登记的界定存在差 异，更是学者间对商事登记法律制度的具体制度设计之间存在着差异。 针对上述差异，笔者认为：( 1 ) 宜从登记申请人的角度定义商事登记。商事 登记制度固然兼具有强制法的性质，但是若从登记机关的角度进行定义，则易强 化商事登记制度的管理色彩，弱化甚至抹煞其私法性质。对我国来说更应对此予 以注意。我国商事登记制度虽然几经立法完善，但是计划经济时代的特点在相关 的一些法规规章中仍然有所体现。( 2 ) 从我国现行实践看，商事登记申请人既包 括商事筹办人，亦包括商事主体，前者处于商事主体设立阶段，后者则于商事主 体变更或终止阶段。因此，或者直接表述为商事登记申请人，或者表述为商事筹 。削林彬，任先行比较商法导论【m 1 北京：北京大学 l 版社，2 0 0 0 2 3 6 官欣荣商法原理f m l 北京：中国检察版社，2 0 0 4 3 8 赵万一商法学【m 1 北京：北京人学版 i ：，2 0 0 1 1 5 2 柳经纬，刘水光商法总论i m l 厦门：厦门人学：l ；版社，2 0 0 4 5 2 刘水军商法学 m i 北京：中国政法大学版社，2 0 0 4 3 8 柴瑞娟商事餐记制度基础问题似探讨l j 】泫治研究，2 0 0 7 ，( 4 ) ：2 3 2 第一章商事臀记法律制度的理论分析 办人或商事主体。当然，在此先不讨论商事登记申请人应然状态宜具体包括哪些 人。( 3 ) 我国现行立法规定了登记公告，但是，公告作为公示的一种方式，并不 当然是商事登记的必经程序。当然，作为定义，并非事无巨细均要囊括其中。( 4 ) 我国现行立法采取的是实质审查原则，但是这一原则在实践中带来的弊病已为众 人所共睹。但是弊病的产生并不意味着我们应盲目追求另一个端点，采形式审查 原则。其实无论是采取实质审查还是采取形式审查，重要的是具体制度的设计。 后文将对此进行论述。当然，从最优目标来看，形式审查无疑是最能促进市场效 率的。( 5 ) 很明显，商事登记过程中涉及的不仅仅是一种法律行为，而是商事登 记申请人申请登记、登记机关审查、公告等一系列法律行为的综合。综上，笔者 较认同最后一种观点，即第六种观点，但是有所调整：即商事登记是商事主体的 筹办人或商事主体为设立、变更或终止商事主体资格，或为公示某种关系或事实 的存在，而依照法律规定的内容和程序，将登记事项向登记机关提出申请，经登 记机关审查予以注册登记的一系列法律行为的总称。 第二节商事登记的目的 目的是设计某种制度所预期达到的效果，它直接决定着该制度的立法价值取 向以及具体的制度构建。 一般认为，商事登记制度的目的或日功能有三：第一，通过彰显商事主体的 经营身份、经营状况和经营能力等，昭示其信用；第二，保护商事主体的交易安 全和社会公众的合法权益；第三，国家对经济进行宏观调控、对商事主体进行税 收征缴、对市场行为进行监管。当然，何为商事登记制度的核心目的，学者间有 不同看法，分歧在于或经济监管或公示为核心目的。在计划经济时代，认为经济 监管为商事登记的核心目的似无可厚非，但是在市场经济时代，若仍然坚持此种 目的，则必然导致商事登记制度在制度设计上重安全而轻效率，某种程度上阻碍 市场的自由有效发展。基于此，越来越多的学者更倾向于强调商事登记制度的核 心目的为信息公示。如有人认为“随着公司设立原则由特许主义、许可主义向准 则主义的变迁，准则主义成为当今世界各国公司普遍采用的设立原则，公司登记 商事移记法律制度研究 的目的随之实现由经济监管向信息公示的转移”；有人认为“在现代社会，信 息公示并透过其实现确保交易安全则是商事登记最为根本的目的和最为核心的 功能”；有人认为“商事登记的目的是赋予企业设立行为以法律效力，向社会 公示企业的营业资格和能力，便于利害关系人和国家了解企业的经营状况，保持 交易效率和安全的统一 ；有人认为“商业登记制度的旨趣，在于通过公示某 项商法上的特殊事实，以达到在其所对应的问题上，排除民法的一般规则， 转而适用商法的特殊规则的需要，籍此赋予经营者以交易便利，并兼顾第三人利 益和交易安全的保护”。综观上述观点，最后一种观点可谓将商事登记制度信息 公示的核心目的阐述到了极致，令人耳目一新。 笔者亦认为，商事登记制度的核心目的在于信息公示。理由为：首先，诚如 上文所引用的学者观点谈到的公司设立原则的变迁，准则主义为各国公司法所普 遍采用。这种变迁意味着国家对市场准入及市场行为由特许和核准主义阶段的严 格控制和监管政策转变为相对宽松的政策，更加尊重市场主体的投资自由和营业 j j 自由。在采准则设立主义的前提下，商事登记机关不能通过大量的前置审批来实 现严格的市场准入控制，只要符合法定的设立条件和程序，登记机关就须予以登 记。可见，此时，商事登记经济监管的目的弱化，相反信息公示的目的更加明显。 通过商事登记，商事主体得以向第三者公示其主体资格及变更、注销情况等。其 次，从政府职能方面而言，政企职能分开要求政府对企业的管理主要是一种间接 管理，即通过向社会公众公示企业信息，使市场主体得以据此自由选择是否投资， 是否进行交易。再次，我国民商事立法采民商合一，诸如公司法、合伙企业法等 均为民法之特别法。如欲在商事交易中适用商事特殊规则，则首先必须成为商事 主体，商事登记之目的即在于公示该主体所得以适用的特殊身份。举合伙企业为 例，若数人为一事业成立合伙，若其欲适用有限责任，则须登记为有限责任合伙 企业，否则适用民法中一般合伙之规定。最后，从市场主体利益平衡角度看。在 现代陌生人社会里，欲与商事主体从事交易的第三人若欲获悉该主体之相关信 息，其中之一重要途径就是通过了解商事登记资料。商事登记制度在昭示商事主 。二l j l n j 远，唐英公司蜚记效力探讨【j 】中囝法学，2 0 0 3 ，( 2 ) ：8 9 p 柴瑞娟商事臀记制度旌础问题“探讨【j 】法治研究，2 0 0 7 ，( 4 ) ：2 6 马跃进商事琶记性质的冉思考【a 】t 保树中国商法年刊( 2 0 0 4 年第四卷) 【c 】哈尔滨：黑龙江人民出 版礼2 0 0 5 4 4 9 。张翔商业脊记与 ? 业自由商业臀记的功能、技术及j 价值基础分析政治! j 法律【j 】，2 0 0 8 ，( 2 ) ：9 3 4 第一章商事脊记法律制度的理论分析 体信用的同时，亦为第三人作出选择提供判断的基础。由此，商事登记的公示目 的昭显无遗。 世界上其他国家商事登记之核心目的亦为信息公示。在法国，商法之所以要 求商人承担商事登记的义务，其最重要的原因是，商事登记制度可以实现公示的 功能，对商人的利害关系人和广大的社会公众提供最低限度的保护。在我国台 湾地区，“商业登记，乃在公示商业主体的营业状态，言其目的，不外两种：一 为保护社会公众的利益，将商业主体的营业状况，一一登记于主管机关的簿册， 公告于社会，使公众周知其营业的内容，与商业主体为交易行为时，有所取舍， 而期交易之安全；一为保护商业主体的权益，及昭著其营业的信用，凡经登记事 项，除有虚伪情事外，皆属于确定的事实，使商业依据其登记事项，得以之对抗 善意第三人”。 第三节商事登记制度的立法价值取向 营利性作为商法的特性之一，要求具体的商事法律制度设计应规范以营利为 动机的商事行为，保护商主体的营利要求，从而实现整个社会的经济效益。商 事登记制度同样应体现营利性的要求，由此必须以促进商事交易的效率和保障商 事交易的安全作为其基本的价值取向。 一、商事登记制度的效率价值取向 ( 一) 对效率价值的认识 在经济学中，效率就是从一个给定的投入量中获得最大的产出，即以最小的 资源消耗( 成本) 取得同样多的收益，或以同样多的资源消耗( 成本) 获得最大 的经济效益。效率成为法的基本价值取向之一正是由于经济分析法学派将经济学 的效率理论应用于对法律问题的分析。在法学中，效率经常被解释为通过对某些 行为的规制，限制一些自由，从而扩大更大的自由，使法律关系和法律行为流转 快速化，以实现最大价值的目标追求。法学中的效率有实体效率与程序效率之分， 商事登记制度主要体现为程序效率。程序的效率价值取向将当事人在程序中的权 。张民安法国商事脊记制度研究【a 1 = | ：保树商事法论集第1 i 卷【c 】北京：法律i ：版社2 0 0 6 6 圆张围键商事法论【m 】台湾：三民书局，1 9 8 0 8 5 峻晓波商事臀记的价值分析及j e 对制度构建的影响【j 】青岛科技人学学报( 社会科学版) ，2 0 0 6 ，( 3 ) ：9 3 商事弩记法律制度研究 利义务配置最优，以求程序的快捷、方便、高效。换言之，商事登记的效率价 值追求要求商事登记义务人进行登记，虽商事登记申请人支付了一定成本，但是 这样不仅有利于交易相对方获取交易信息，直接减少其交易成本；而且在此基础 上对登记义务人而言，实际上以有限的登记成本换取了交易周期的缩短，从而增 加其他交易的机会，交易次数增多，提高了效率。若追求商事登记制度的效率价 值，则可能设置较为简易的商事登记程序，商事主体登记成本低，无论是商事主 体设立、变更或者终止，所需的时间成本、经济成本都较低，从而可以吸引更多 的人创办商事主体，并根据具体情况及时作出调整，从而促进了市场交易的流转 效率。此外，简易的登记程序可以吸引更多的外资进入国内市场。美国特拉华州 普通公司法可谓典范。 ( 二) 效率价值的具体体现 具体而言，商事登记制度的效率取向主要体现在如下几方面： 1 尽量减少商事登记的成本支出。在商事登记中，包括申请人的成本支出、 登记机关的成本支出和社会的成本支出。申请人的成本支出包括准备申请材料的 支出、等待登记机关发照期间的时间的支出或机会的支出、登记费用的支出等。 相应地，登记机关的成本支出主要体现在审核和注册的时间成本、费用成本支出。 而社会的成本支出则主要是交易相对人获悉商事主体信息的成本支出、缺失信息 时而进行失败交易的风险成本支出等。 当然，三种成本之间不可能同时达到最 优状态，它们之问其实是此消彼长的关系。申请人的成本支出减少，则意味着登 记机关及社会的成本支出可能增加。反之则减少。商事登记制度的效率取向要求 其制度设计必须在这三种成本支出之间找到平衡点。当然，这必须考虑到特定的 法治环境及时代背景。就我国而占，我国现行的商事登记制度设计中，众多前置 审批程序的存在以及采取实质审查主义，致使不仅登记申请人成本支出较其他国 家而言较大，登记机关的成本支出同样也是比较大的，似悖于一般情形，效率甚 为低下。在商事登记制度改革中，应当予以注意，在效率价值取向的指导下，更 好地分配商事登记中各方的成本支出，以求最优化。 2 尽量使登记程序简化。毫无疑问，商事登记制度即体现为程序性规定。效 率即要求程序必须简便、快捷。具体体现在登记中各种时限缩短、实现登记电子 李克武公司登记法律制度研究【m 】北京：中国社会科学版社，2 0 0 6 2 7 2 8 。拿克武公j d 鸯记法律制度研究【m 】北京：中国社会科学：l ：版祉，2 0 0 6 2 9 6 第一章商事胥记法律制度的理论分析 化等。商事登记程序般包括申请、受理、审查、登记、公告五个阶段。简化登 记程序即应着手于各个阶段，明确受理、审查、登记、公告期限，在结合实践的 基础上制定合理的期限；对各个阶段应提交的文件材料应规定合理，遵循必要性 原则。同时，对于商事登记程序中的前置审批应尽量减少，并明确审批期限。商 事登记的电子化处理，即网上注册，无疑将大大提高商事登记的效率。一些国家 和地区对此进行了有益的探索。根据欧盟法律要求，自2 0 0 7 年1 月1 日起，全 部欧盟国家将实现电子登记并采用电子公告。而澳大利亚、和新西兰8 0 左右 的商事主体都实行了网上注册和年检。圆 二、商事登记制度的安全价值取向 ( 一) 对安全价值的认识 效率固然是商事登记制度虽追求的价值，但是仅仅效率是不够的。安全亦不 能忽视。如无视安全，则效率无从保障，从长期上看，效率也无法实现。台湾学 者张国键指出：“商事交易，固贵敏捷，尤须重安全，如果只图敏捷，而不求安 全，则今日所为之交易，明同即可能发生问题，甚至于遭受意外之损害”。 商事 交易如此，商事登记亦然。 ( - - ) 安全价值的具体体现 为了保障安全，商事登记制度一般从如下几方面进行制度设计： 1 商事登记须采取法定形式。在商事登记电子化出现之前，一般都要求商事 登记申请必须采取书面形式，必须提供法定文件和材料。电子化出现之后，对安 全的重视并未减弱，相反在采取电子化商事登记的国家更加注重从技术上保障商 事登记的安全。如德国商法典第8 a ( 1 ) 的规定。 2 要求登记事项必须进行公示。所谓公示，即是将商事主体之相关登记事项 向不特定之第三人提供使其知悉。公示的方式包括公告、查阅、誊抄、提供复印 国家工商总局赴德国、英国考察团德国、英国企业登记管理制度考察报告【j 1 工商行政管理，2 0 0 5 ， ( 9 ) ：3 9 。国家丁商总局赴澳大利证、新两兰考察团关于澳大利哑、新西兰商事登记和个体商贩臀记管理的考察 报告中国_ t 商管理研究，2 0 0 3 ，( 4 ) ：1 1 锄张固键商事法论 m 1 台湾：三民书局1 9 8 0 4 3 国杜景林，卢谌译德困商法典北京：中国政法人学版社，1 9 9 9 5 该条规定：“州政府可以通过行政法 规规定，以机器方式作为自动化文件对包括为管理所必要的目录在内的商业臀记簿进行管理，以及n j 某种 范n ；i 内进行此种管理。在此，必须保证：1 遵从通常进行数据处理的原则，特别足对数据丢失采取防护措施 以及伞少每i l 史新的方式保有现存数据必要的拷贝，并安伞町靠地保管熔数据及j e 拷贝；2 能够将应进行的 臀记讧即存入数据存储器，并且能够长期以町读的形式i i f 现i 砸卜发生内容_ f 二的任何改变 7 商事臀记法律制度研究 件等。大多数国家规定商事登记机关登记后必须在一定期限内将登记事项在指定 报纸刊物上进行公告。为维护第三人利益，保障社会交易安全，未登记公告事项 不得对抗第三人( 暂且不论第三人之善意与否) 。 3 规定相应的法律责任。登记申请人在发生变更或须注销的事实后的一定期 限内未申请登记或为虚假登记、登记机关怠于履行职责致使登记发生错误、会计 师事务所等社会服务机构出具虚假报告等，在这些场合下，法律或规定行政责任， 或规定民事责任，严重的还可能导致刑事责任。通过严格的法律责任来促使各方 及时如实登记，以确保登记的j 下确性和公信力，保障商事交易的安全。 三、效率与安全的协调 效率与安全作为商事登记制度的两种价值追求，之间存在的冲突不可避免。 如上文所述，效率在具体商事登记制度中的体现与安全一定程度上形成对立。如 效率要求商事登记程序尽量简化，但是安全则可能要求严格的准入条件，设置更 多的前置审批，要求提供更多的文件材料；效率要求尽量降低成本支出，但安全 则以安全为第一要义，要求各方本着真实合法的原则，提供真实登记信息，确保 登记信息的真实无误，加大了各方的时间和经济成本，影响交易的快捷进行。与 此同时，效率与安全又相互关联。没有效率的安全是无价值的，没有安全的效率 也将时刻使交易处于危险的状态。 如何寻找到效率与安全之间的平衡点殊为不易。我国现有的商事登记规定跨 越计划经济与市场经济两个阶段，许多规定明显地带有计划经济时代的管理色 彩，极其重视安全，一定程度上影响了效率。虽然随着公司法和公司登记 管理条例的修改，这种情况得到了改善，但仍没有完全转变，且其他商事主体 登记仍然存在这样的问题。从商事登记法律制度应真正地反映营利性的终极目的 来看，交易安全应服务于效率。因为效率是经济发展的需要，也是商法进而商事 登记法律制度存在和发展的根据。如果为了安全而动摇了商事登记法律制度存在 的客观基础，那么它将失去自身的存在根据。因此在协调两者之间的关系时， 应以保障基本安全为基础，以效率最大化为追求目标。当然，这主要体现在具体 的制度设计上，后文将会继续谈到。 回农晓波，商事琶记的价值分析及其对制度构建的影响【j 】青岛科技人学学报( t 会科学版) ，2 0 0 6 ，( 3 ) ：9 3 8 第章商事臀记法律制度的理论分析 第四节商事登记的效力 商事登记的核心目的在于信息公示，基于此，是否进行商事登记所产生的效 力是不同的；同时，在发生不实登记时，基于该目的，不实登记仍具有相应的效 力。 商事登记的创设效力 在采取强制登记立法主义的国家，未经商事登记，该主体不得以商事主体身 份从事商事活动，不得享有商事主体享有的权利。此种情形下，商事登记是取得 商事主体资格的必要条件。世界上大多数国家对股份有限责任公司和有限责任公 司采取强制登记主义，有些国家则对此之外的公司采任意登记主义。如依修订后 的德国商法典之规定，除股份有限公司与有限责任公司之外的所有商人均不 以登记为其商人资格的要件。而在法国，公司只有在完成注册登记之后才能获 得法人的资格，因此，商事注册登记是公司获得商法人的必要条件；而自然人商 人资格的取得往往不以他们完成注册登记作为条件，而以他们现实开展商事经营 活动作为条件。 在我国，则完全采取强制登记主义，不论是股份有限公司、有 限责任公司，还是合伙企业、个人独资企业、个体工商户，要获得商事主体资格 都必须先进行商事登记。 对采取强制登记的商主体而言，其获得商事主体资格的同时也获得了营业资 格，当然，这发生在对商事主体资格和营业资格同时审查的国家。而对于一些特 殊行业采取后置审批的国家来说，显然在获得商主体资格后未同时获得特殊营业 资格。如英国。 除了获得商事主体资格及营业资格外，商事主体同时获得商号专用权。 当然，我们在此谈到的创设效力，是针对设立登记而言的。 范健德田商法：传统框架。j 新规则【m 1 北京：法律f f j 版社，2 0 0 3 2 2 3 。张民，史法国商事登记制度研究【a 1 i j 保树商事法论集第ll 卷【c 】北京：法律 j ；版社2 0 0 6 3 9 9 商事弩记法律制度r o f ：9 f 二、商事登记的对抗力 在此谨以时间为界分析商事登记的对抗力。 ( 一) 商事登记前。具有应登记事项而未进行登记，则不得以应登记事项对 抗善意第三人。此又被称为商事登记的消极效力。德国商法典第1 5 ( 1 ) 规 定：“在应登入商业登记簿的事实尚未登记和公告期间，在其事务上应对此种事 实进行登记的人，不得以此种事实对抗第三人，但此种事实为第三人所知的，不 在此限。同本商法典亦有类似规定。我国台湾地区办同。 ( 二) 商事登记后公告前。在规定必须进行登记公告的国家，若登记后未能 及时进行公告，考虑到公告的公示意义，宜仍采取不得对抗善意第三人之原则。 ( 三) 商事登记及公告后。凡应登记事项已登记及公告，则推定一切人皆知 悉该登记事实，商事主体可以登记事项对抗一切第三人，不论其为善意或恶意。 学者称为商事登记的积极效力。德国商法典第1 5 ( 2 ) 规定：“已将此种事实 进行登记和公告的，第三人必须承受事实的效力。对于在公告后1 5 同之内实施 的法律行为，以此第三人证明其既不明知也不应知此种实施为限，不适用此种规 定。瑞士债务法第9 3 3 ( 1 ) 亦规定：“登记之法律效力开始后，针对第三 人的不承认登记的请求不予接受。 在此必须指出的是，在两大法系国家，公司章程一般须在登记机关进行登记， 但是不能以此得出公司章程推定通知的结论，不能以已经登记在章程中的事项对 抗第三人。这实际上涉及的是越权无效理论的废止。 三、商事登记的公信力 所谓商事登记的公信力，是指发生不实登记时，对信赖商事登记效力之第三 人，仍以在登记机关所为的商事登记为准，商事主体不得以实际情况对抗第三人。 德国商法典第1 5 ( 3 ) 规定：“对应登记的事实已经进行不不正确公告的， 第三人可以对在其事务上应对此种事实进行登记的人援用已经公告的事实，但第 三人明知不j 下确的，不在此限。”同本商法典第1 4 条规定：“因故意或过失而 登记不实事项者，不得以该事项的不实对抗善意第三人。 对此，我国法律未作 明确规定，但是对不实登记，如虚假登记等规定了行政责任乃至刑事责任。 。圭l ：景林，卢谟译德国商法典北京：中国政法大学i ；版社，1 9 9 9 15 1 0 第二章我困现行商事臀记制度的缺陷及原i 划分析 联系我国，我国对商事登记的效力并未作出明确的规定，很显然，在今后的商事 登记立法中，必须作出相应的规定。 第二章我国现行商事登记制度的缺陷及原因分析 我国商事登记制度发展至今，在维护市场秩序、确保交易安全的同时，促进 了市场交易的效率。但与此同时，伴随着对现行商事登记制度的反思。胡炜等 3 3 位代表在九届人大四次会议上建议制定商事登记法开始，关于商事登记 制度改革的讨论一直存在。改革的前提即是认清具体问题的存在及存在的原因。 第一节我国商事登记制度的缺陷 一、我国商事登记制度立法极为分散 我国商事登记立法极为分散，但是立法分散并不足以成为被诟病的理由，英 美法系国家关于商事登记的规定就极为分散，关键是分析我国的这种立法分散是 否会带来不公乃至因分散导致的盲点。 ( ) 立法分散的体现 我国的商事登记制度是伴随着改革丌放及市场经济的发展进程逐步建立的。 从计划经济到市场经济，我国市场主体类型不断出现，从全民所有制企业、私营 企业到城乡个体工商户、公司、个人独资企业、合伙企业、外资企业等，市场主 体类型分类标准不一，身份色彩极浓，虽然随着公司法的修订有所改善，但依然 不容忽视。相应地，商事登记制度主要体现在相关的商事主体法及根据市场主体 类型制定相关的商事登记管理条例里面。如全民所有制工业企业法、企业法 人登记管理条例、私营企业暂行条例、公司法、公司登记管理条例、中 外合资经营企业实施条例、合伙企业法、合伙企业登记管理条例、个人独 资企业登记管理办法、乡村集体所有制企业审批和登记管理暂行规定、城乡 个体工商户管理暂行条例等。另外，针对登记中不同事项，分别制定企业法 。杨忠孝制定统商事登记法的若干问题【a 1 顾功耘中国商法评论( 2 0 0 6 年卷) 【c 1 北京：北京大 学出版社，2 0 0 6 2 1 商事移记法律制芟研究 人登记公告管理办理、企业法人法定代表人登记管理规定、企业名称登记管 理实施办法、公司注册资本登记管理规定、企业经营范围登记管理规定、 企业登记程序规定、个体工商户名称登记管理办法等。 ( 二) 立法分散中存在的问题 我国商事登记立法形式极为分散，从某种程度上这种分散的立法形式能适应 新兴的商事主体类型，从而根据特定商事主体类型及时制定相关的商事登记制 度，具有一定程度的灵活性。但是从法律体系的构造上来说，这种极度分散性妨 碍了商业登记制度有机体系的构建。如果对商事登记制度进行良好的整合，规 定对新兴商事主体可以参照适用商事登记的一般规定，则可以在一定程度上避免 出现新兴商事主体时，由于缺少登记的法律根据而无法登记的现象。 具体而言，立法分散中存在的问题主要体现在以下几方面： 1 商事登记主体分类存在交叉。从上述列举的商事登记法律制度中，我们可 以看出，我国商事登记主体分类标准复杂。既有同大多数国家相同的公司登记、 个人独资企业登记、合伙企业登记；又有明显带有计划经济时代色彩的按公私性 质区分的全民所有制企业登记、乡镇集体所有制企业登记、私营企业登记、个体 工商户登记，此外还有内外资企业登记之分。同一个商事主体可以具有多重身份， 一企业为企业法人，它可能同时是公司，是私营企业。虽然可以根据新法优于旧 法的一般原则选择适用公司法，但是这种交叉所带来的无所适从及法律体系的混 乱远不是该原则所能解决的。当然，这种交叉并不仅仅存在于商事登记制度领域， 这种交叉的造成实际上更多的是源于实体法上对商事主体实行多重分类标准。另 外，这种交叉不仅不利于商事登记主体积极履行登记义务，也增大了登记机关操 作登记的难度，致使登记机关的工作效率受到影响，从而必然影响申请人的效率。 商事登记主体分类存在交叉的另一个重要体现是个体工商户与个人独资企 业界限模糊。根据城乡个体工商户管理暂行条例第3 、4 条及个体工商户 名称登记管理办法第2 条，个体工商户可从事工业、手工业、建筑业、交通运 输业、商业、饮食业、服务业、修理业及其他行业；可由个人经营并由个人全部 财产承担民事责任，或由家庭经营并由家庭全部财产承担民事责任；可根据经营 情况请一、二个帮手或带三、五个学徒；可使用名称也可不使用名称，即以自然 李金洋，刘楠商业蹙记法律制度研究【a 】工保树商事法论，第4 卷【c 】北京：法律版l ，2 0 0 1 3 2 1 2 第_ 二章我困现行商事弩记制度的缺陷及腺i 六1 分析 人姓名从事经营活动。根据个人独资企业法，个人独资企业则由一个自然人 设立，以其个人全部财产承担责任，同时亦可以家庭共有财产作为个人出资，以 家庭财产对企业债务承担无限责任；必须有企业名称；须有必要的从业人员。从 投资主体、组织形式、责任承担上看，个体工商户和个人独资企业在实质上并无 太大的差别，尤其是在个体工商户决定使用名称的情形下更是如此。此时区分个 体工商户和个人独资企业意义似不大，此种情形下，法律再区分两类主体似无必 要。但是即便在个体工商户决定不使用名称，而以投资人姓名从事经营活动的场 合下，若仅凭此将其登记为个体工商户，以此作为个体工商户和个人独资企业的 区别所在，显然亦无多大实质意义。区分不同商事主体不应根据商事主体使用何 种名义从事经营活动，而是应根据其组织形式、责任承担等方面存在的不同。 2 商事登记主体存在差别待遇现象，各类商事主体登记程序不统一。根据修 订后的公司登记管理条例，有限责任公司和股份有限公司若未涉及特殊行业 无需经过审批，而根据乡村集体所有制企业审批和登记管理暂行规定第六条， 则须经乡级人民政府审核后，报县级人民政府乡镇企业主管部门审批( 包括审批 企业章程) ；若从事特殊行业，还须经相关部门审查同意。另外，该规定第七条 涉及的变更登记亦较公司变更登记甚为严格，须经乡级人民政府及原批准企业设 立机关审批。当然，该规定出台于1 9 9 0 年，而彼时我国甚至还未制定公司法， 该规定明显地沿袭了企业法人登记管理条例较为严格的登记制度，甚至变更 为严格。企业法人登记管理条例第1 4 条和第1 9 条规定的丌业登记和变更登 记都须先经过主管部门或者审批机关批准后方可向登记主管机关申请办理。另 外，不同商事主体适用的管辖权不同，公司登记管理条例第6 条舰定对公司 适用分级登记制，国家工商总局、省级工商局、市