（法学理论专业论文）知识产权的法理正当性探究.pdf

论文独创性声明 本论文是我个人在导师指导下进行的研究工作及取得的研究成果。论文中除 了特别加以标注和致谢的地方外，不包含其他人或其它机构已经发表或撰写过的 研究成果。其他同志对本研究的启发和所做的贡献均已在论文中作了明确的声明 并表示了谢意。 作者签名 论文使用授权声明 日期 本人完全了解复旦大学有关保留、使用学位论文的规定，即：学校有权保留 送交论文的复印件，允许论文被查阅和借阅；学校可以公布论文的全部或部分内 容，可以采用影印、缩印或其它复制手段保存论文。保密的论文在解密后遵守此 规定。 作者签名导师签名 日期 摘要 作为诸多人类文明制度之一的财产权概念，已为现代社会所普遍接受。其表 现为各国法律制度均对私有产权的保护做出了相应的规定。然而，对“思想”这 一无形物的法律保护却引起了许多争议。这些争议大多是基于现实世界中的经济 竞争而展开的。但是，作为学术研究必须从理论的角度对该问题进行更为深入的 思考。 本文有两个目的。首先是向读者大致介绍当今西方世界( 尤其是美国) 关于知 识产权合法性问题的主流观点，即经济分析理论。而第二个目的则是对这一理论 进行批判，并进而支持自然法理论对知识产权制度的合法性所做的阐释。第一章 介绍了经济分析理论的主要内容及其对知识产权制度的应用。第二章旨在指出经 济分析理论的缺陷，主要包括它在技术和伦理根基两个方面的不足。第三章则着 重梳理了洛克的自然法理论( 劳动财产学说) 对知识产权合法性问题的论述与应 用，并针对某些批评意见做出了回应。得出的结论是：必须将知识产权作为一种 “权利”来看待。自然法理论的贡献就在于它能很好地支持知识产权“权利论” 的立场。文章的最后一章在此立论的基础上，进一步分析了知识产权这一权利的 本质，即它与自由、与人权以及社会正义之间的关系。 关键词：知识产权，经济分析，自然法，自由，人权，社会正义 中图分类号：d 9 0 0 5 9 a b s t r a c t a so n eo ft h eo l d e s ti n s t i t u t i o n so fh u m a nc i v i l i z a t i o n , t h ec o n c e p to f p r o p e r t yi sw e l l u n d e r s t o o di no u rm o d e r ns o c i e t y i ti sw i l d l yr e c o g n i z e dt h a tp r i v a t ep r o p e r t ys h o u l d b ep r o t e c t e db yo u rl e g a ls y s t e m h o w e v e r t h ep r o t e c t i o no f i d e a s w h i c hb y d e f i n i t i o na r el e s st a n g i b l er a i s e sc o m p l e xq u e s t i o n s m o s tv o i c e sa r o u n ds u c h q u e s t i o n sn o w a d a y sa r eb a s e do nt h ee c o n o m i cc o m p e t i t i o ni nt h er e a lw o r l d ，w h i l e s c h o l a r ss h o u l dc o n s i d e rt h ei s s u em o r e s e r i o u s l yf r o m t h et h e o r e t i c a la n d p h i l o s o p h i c a lp e r s p e c t i v e s t l l i st h e s i sh a st w op r i n c i p a lp u r p o s e s i tf i r s te x p l o r e st h em o s tp o p u l a ra n d f u n d a m e n t a lt h e o r yi nt h em o d e mw e s t e r n ( e s p e c i a l l yi nt h eu n i t e ds t a t e ) ，n a m e l y t h ee c o n o m i ca n a l y s i st h e o r y t h cs e c o n dt a s ki st h a t i tc r i t i c i z e st h ea b o v et h e o r y a n da r g u e sf o rt h en a t u r el a wt h e o r y c h a p t e rii n t r o d u c e st h eb a s i cp e r s p e c t i v e so f t h ee c o n o m i ca n a l y s i st h e o r ya n dt h ea p p r o a c hi tt a k e sw h e na p p l i e dt ot h e j u s t i f i c a t i o no fi n t e l l e c t u a lp r o p e r t y t h ec h a p t e ri im a i n l yp o i n t so u tb o t ht h e t e c h n i c a la n de t h i c sp r o b l e m sc a u s e db yt h ee c o n o m i ca n a l y s i st h e o r yw h e ni ti s u s e da sj u s t i f i c a t i o no fi n t e l l e c t u a lp r o p e r t y i nt h ep a r ti i i ，n a t u r a ll a wt h e o r y ( i n p a r t i c u l a rt h el o c k s l a b o r t h e o r y ) i sd e t a i l e d i ta l s oe x p l a i n sh o wl o c k st h e o r yo f r e a lp r o p e r t ya p p l i e st oi n t e l l e c t u a lp r o p e r t y t h e ni tm a k e s r e p l i e st oc e r t a i nc r i t i c i s m a g a i n s tt h en a t u r a ll a wt h e o r y n 圮c o n c l u s i o ni st h a tw es h o u l dt a k ei n t e l l e c t u a l p r o p e r t yr i g h ts e r i o u s l ya sa r i g h t i nn a t u r e b a s e do nt h i sr e c o g n i t i o n t h el a s t c h a p t e ro f t h i st h e s i sg i v e sf u r t h e ra n dd e e p e rp h i l o s o p h i c a ls i g h ti n t ot h er e l a t i o n s h i p b e t w e e ni n t e l l e c t u a l p r o p e r t ya n df r e e d o m ，h u m a nr i g h t s ，a n dt h es o c i a lj u s t i c e r e s p e c t i v e l y k e y w o r d s ：i n t e l l e c t u a lp r o p e r t y , e c o n o m i ca n a l y s i s ，n a t u r a ll a w , f r e e d o m ，h u m a n r i g h t s ，s o c i a lj u s t i c e c l a s s i f i c a t i o nc o d e ：d 9 0 0 5 9 2 知识产权的法理正当性探究 你们这些热爱知识的人。当你还未成为统治者 和拥有者的时候，快做你的盗匪和侵略者吧! 你们 可以满足于躲在树林、像羞涩的麇鹿一样生活的日 子快要过去了! 终于，对知识的追寻会露出真相： 它想统治和拥有，你就是其中之一1 尼采欢乐的科学 前言知识产权的合理性与危机 一、知识产权的现状及其危机 纵观人类历史，知识在人类征服和改造自然的过程中起着巨大的作用。人们 无时无刻不在运用着他们的知识创造着他们的生活。人类社会的每次巨大历史进 步总离不开思想的革新或科学技术的发展。与西方世界在1 7 、1 8 世纪的崛起相 伴随的正是思想领域的文艺复兴、资产阶级的古典自由主义思潮兴起，以及新科 技的诞生。在这一历史时期，西方世界所创造的财富远远超过了之前农业社会的 总和。也正是在这个时期，基于古典自由主义理论的私有产权得以确认，而知识 也正式成为了一种权利客体，出现在法律人的视野之中。1 形成了基于人的创造 性智力劳动成果而产生的法定权利，即知识产权。 然而，人类并没有停止前进的步伐。在上个世纪的后半叶，人们又步入了全 新的知识经济时代。与之前的工业经济时代相比较，知识对于人类社会的发展起 到了更加突出的作用。信息、科技已经取代了传统意义上的资本力量，成为生产 力发展的核心动力，人们所生活的世界也随之发生了日新月异的变化。 随着全球经济一体化的发展，知识产权的法律概念逐渐成为一个全球性的普 遍共识。世界上绝大多数国家都建立起了自己的知识产权法律体系。并且，在这 一法律领域的国际合作也展现着充足的活力。例如，截至2 0 0 3 年底，世界上2 0 0 多个国家之中，已经有1 7 0 多个国家加入了世界知识产权组织( w w o ) 。 随着知识产权制度作用力的凸现，对该制度的理性观察和思考也变得格外引 人注目。人们不断看到现实生活中存在着大量侵犯知识产权的事例。这种状况并 没有随着知识产权保护力度的不断增强而有所减少。相反，知识产权侵权的规模 似有日渐扩大之势。这是因为技术的发展能够使人们更加方便地复制、传播和使 用知识产品，客观上使得侵权行为变得防不胜防。而另一方面，在国际层面，各 国( 尤其是发达国家与发展中国家) 对于知识产权的保护力度所采取的不同态度 之间也不断出现激烈的摩擦与碰撞。更值得注意的是，许多人开始对知识产权自 身的合法性提出了质疑，对现实的知识产权制度及其理念提出了批判。在这个意 义上，知识产权制度正处在一种危机之中。 二、法理基础对于知识产权研究的重要性 如果说哲学是一切科学之上的科学，那么法理学就应当是一切部门法之上的 哲学思考。上文所提及的针对知识产权的现实制度所开展的辩论与争执，多出于 实际利益的需要，是基于现实的身份与立场而展开的“说理”。这种“说理”并非法 理学意义上的思考。法理学对部门法的指导并不仅限于为现实政策提供论战的依 据，而是站在一个宏观的、抽象的、中立的角度，审慎地思考一个法律制度所确 定的法律权利是否具有正当性的问题。可惜的是，国内的法律界很少有人去做这 样的尝试或努力。部门法学可能正忙于讨论某一项具体制度的设计而无暇他顾， 而法理学则还没有足够的动力和兴趣来窥探这一部门法背后蕴藏着的真理。 西方法理学对知识产权正当性的研究已有一定的广度与深度。这些理论大致 可以被分为三类：第一类是占主流观点的经济分析理论。这种理论基于其根深蒂 固的实用主义哲学，认为知识产权法律的目的是为了实现社会福利的最大化。在 现实中，由于经济学的方法无法对金钱之外的价值进行量化，因此，经济分析理 论最后往往落脚于社会财富的最大化。第二种理论则是自然法的思想。这种理论 源于1 8 世纪英国思想家洛克提出的劳动财产学说。劳动财产学说被奉为古典自 由主义对私有产权进行论证中的经典和集大成者，而洛克的理论也适用于对知识 产权的论证。第三种理论是以欧洲大陆，尤其是德国黑格尔古典哲学为代表的人 格权理论。这种理论把知识产权看作创造者人格的外部延伸，并以此来论证知识 产权制度的正当性。 经济分析理论，在方法论上是对传统法学理论的一种创新。它立足于知识产 品所具有的一系列经济产品的性质。在此基础上，经济分析理论提出了它的“公 式”，即社会受益减去社会成本，所得的差值就是知识产权制度给社会带来的福 利，而能将这种福利最大化的法律就是好的法律。尽管经济分析理论具有一定的 创见，但该理论在技术上面临着许多难题，其方法并非如其支持者所鼓吹的那么 灵验。更为重要的是，该理论在伦理基础上存在着致命的缺陷。 自然法理论的最大贡献在于它确立了知识产权的“权利论”，即知识产权并非 经济算计的结果，也不是一种政策工具。经由自然法之论证，知识产权能够成为 4 一项人的自然权利。惟有在此基础上，我们才能进而开展更为深刻的探究，讨论 知识产权的权利属性，以及这种权利与人的自由、与人权概念之间的联系，以及 与社会正义之间的关系。 第一章经济分析理论对知识产权的应用 第一节经济分析理论的主要内容 一、经济分析理论的概念 经济分析理论发轫于上世纪6 0 年代的美国。在该学派形成的初期，它被称 为“法律和经济”，表示一种新的法学研究方法。7 0 年代，随着该学派的头面人 物波斯纳所著法律的经济分析的出版，经济分析理论成为一种日益壮大的法 学思潮和理论流派。以至于在1 9 9 9 年底，美国法律人杂志年终刊在对波斯纳 的评价中如此说道：“如今，我们全都是法律经济学家了! 今天的公司法和反托 拉斯法已经令在它降临前的法学院毕业生相见不相识了；如今4 0 多岁的人也 许受了很多管教，对法律经济学的简约论、反再分配的倾向疑心重重，尽管如此， 法律经济学的见解如今已是常规科学。” 经济分析理论的核心思想是“效益”，即以价值极大化的方式分配和使用资 源。财富最大化是经济分析理论所追求的终极目标。在经济分析理论的支持者看 来，所有的法律活动和全部的法律制度都是以有效地利用资源，最大限度地增加 社会财富为目的的。他们主张运用经济学、特别是微观经济学的理论与方法来分 析和评价法律制度的功能和效果，朝着实现经济效益的目标改革法律制度。3 二、经济分析理论的基本观点 ( 一) “理性自利者”的预设 经济分析理论对人的基本预设是：每个人都是谋求自我利益极大化的理性主 体。经济理性促使着个人为自我利益极大化而努力，并尽量减少代价和损失。在 “利益极大化者”的假设中，行为主体会对自己的行为做出价值判断( 估价) ，选择 他们认为具有较大价值的行为，从而获得最大的利益。 需要指出的是，理性主体，即“经济人”范式的假定并不意味着人都是极端自 私自利的人。“自利不应与自私相混淆，其他人的幸福( 或痛苦) 可能是某人的满 足的一个部分”。4 理性在这里是一个经济学的概念，而不是道德概念。经济与否 并不涉及道德上的善恶。 ( 二) 经济分析有助于法律制度的设计 经济分析理论建立在其方法是分析一系列法律问题的有力工具这一信念之 上的。5 既然人具有追求自我利益极大化的理性，那么法律的设计也可以因此而 得到灵感：诸如权利的配置、法律责任、执法过程和司法救济的程序等都可以被 看作是促进有效分配资源而做出的制度性安排。这是因为： 1 既然人的欲望无限而资源有限，国家以照顾民众福利为目的，法律就应 6 该被设计成为如何减少资源的浪费、追求效率以协助人们实现其最大满足之工 具； 2 既然人会依据追求自利的原则对“诱因”做出反应，那么国家若欲借着法 律达成某项目标，自然可依此加以设计，运用经济学的实证方法理解和改革法律 制度； 3 追求最大化自利的人们在人际交往中，在没有法律干涉的情况下将会彼 此自行协商达到让双方都获得最大利益的结果，而符合效率的要求。因此，对于 规范人际互动的法律而言，也应当在理解人类的经济理性的基础上加以设计，满 足效率的要求。6 ( - - ) 法律制度的实证与定量研究 经济分析理论反对建立在“正义的理念”基础之上的传统法学理论，认为传统 的法学理论错误地把法律当作一个完备自足的体系，要想成为一个好的法律人、 能处理好世上的案件问题，只需要熟读并理解判例及制定法这些现有的法律材料 即可。经济分析理论认为传统的法学理论只在意直觉的“正义”，从而做出基于直 觉的立法、司法或政策，却不顾这些立法、司法和政策是否能达到目的。7 经济 分析理论主张，对法律的理解应当建立在人类的经济理性之上，不对法律制度进 行实证经济分析，就不可能知道它们将会导致怎样的结果，也就无法达到正义的 目的。经济分析理论相信，对法律制度进行实证与定量研究将有助于丰富人们对 法律的认识，推动法律制度的变革与理性化。 第二节经济分析理论的司法实践 在当代美国的法律社会中，经济分析理论的势力宛如一股强大的洪涛，影响 到法律制度及法律过程的方方面面。该理论相信，对一般物质财产的产权经济学 也可以被用来理解知识财产的性质、法律保护及其限制等方面，因为“物质财产 与知识财产之间具有连贯性的观点”。s 在美国，尽管学术界存在着其他理论观点， 但经济分析理论却是证成知识产权制度的主流观点。9 本节将通过简要举例三个 著名的案例，来反映经济分析理论在当代美国知识产权司法实践领域中的影响。 一、对知识产权权利本质的否定 在u n i v e r s a lc i t ys t u d i o s ，i n c 诉s o n yc o r p o f a m 案中”，原告u n i v e r s a lc i t y s t u d i o s 与w m t d i s n e y p r o d u c t i o n s 公司在公共电视频道上播映电视节目，并对这 些电视节目拥有版权。被告s o n y 公司生产家庭磁带录像机，并通过零售渠道在 市场上进行销售。原告状告被告，理由是购买了被告产品的消费者经常录制原告 的电视节目，有时是因为无法看到电视直播而将节目录下来，等将来有空闲的时 候再观看，这部分人通常会在观看过录制的电视节目之后将磁带清空。但也有人 在观看过录制的节目之后，并不清空磁带，而是收藏这些录影带，以便将来能够 随时观看，这等于变相地建立了一个影视资料库。原告认为消费者的这种行为侵 犯了其版权，而由于被告是录影设备的提供者，为直接侵权者提供了客观便利条 件，所以被告间接侵犯了原告的版权。基于上述理由，原告要求被告赔偿其经济 损失，并寻求法院发布禁止令，禁止原告生产和销售录像机。 该案先由加州地区法院受理，地区法院否定了原告的全部诉讼主张，认为非 营业性的家庭使用、录制在公众间广为传播的电视节目属于对版权作品的“合理 使用”，而非侵权行为，因此被告也不能被认定为间接侵权者。”原告随后上诉至 第九巡回法院，上诉法院推翻了地区法院的判决。最终，s o n y 公司通过调卷令 将案件带到联邦最高法院。”最高法院认为，被告能够证明绝大多数版权持有人 并不会反对录像机消费者录制节目的行为，另一方面，原告却没能证明消费者的 录制行为将会对原告的潜在市场造成损害，因此消费者的行为不构成版权侵权， 所以生产者将v t r 机器制造、出售给消费者也不构成侵权。 最高法院大法官s t e v e n s 在判决书中这样说道：“国会授予的垄断特权既不是 无限制的，也不是提供一种特定的私有权利。相反，一个重要的公共目的能够通 过有限授权这一手段得以实现。国会意在通过提供一种特殊奖励的方式来激发作 者的创造性活动，并且允许公众在排他性控制的有限期限结束之后能够享有这些 智力成果。”从这些文字可以看出，最高法院明确否定了知识产权的权利本质。 尽管法律规定了知识产权这一权利”，但是这种规定并非目的本身，而仅仅是一 种达到其他目的的手段与工具。 二、知识产权制度的经济性目的 如果法院将知识产权看作是一种手段，那么这种手段所要达到的是何种目的 呢? m a z e r 诉s t e i n 一案为人们提供了答案。“该案件的事实如下：原告是从事制 造和销售灯具的合伙企业，他们设计了一个瓷器的小雕塑，通过申请，这个小雕 塑获得了版权。原告把这个小雕塑用于他们制造的台灯上，作为台灯的底座。被 告是一家制造类似灯具的合伙企业，他们在自己生产的台灯上用了与原告相同的 雕塑的形象。就此，原告提出版权侵权的诉讼。 该案的焦点问题在于：版权的权利人复制艺术作品用于实际功能性使用是否 会导致原先作品之上的版权失效? 初审的州地区法院驳回了原告的起诉，认为小 雕塑一旦进入实际使用，就不再受到版权的保护。”上诉法院在二审中作出了相 反的判决，认定对版权作品的后续使用并不会影响到版权人的权利。”该判决在 联邦最高法院被得以维持。 最高法院在其法律意见中援引u n i t e ds t a t e sv p a r a m o u n tp i c t u r e 以及 w a s h i n g t o n i a nc o v p e a r s o n 案件的判决，“版权法，与专利法一样，首先考虑的 并不是给予权利所有者以奖励。相反，它旨在授予作者、出版商有价值的、可执 行的权利，而不附带负担性要求。从而为那些能给世间带来持久价值的文学或艺 术作品的创作提供更好的鼓励。”最高法院认为，宪法第一条第八款“授权国会授 予专利和版权的条款背后的经济哲理在于，通过使个人获益来鼓励个人的努力创 作是利用作者及发明者在t 科学与实用艺术，中的天赋来提高公共福利的最佳途 径。”由此可见，在当代美国的司法实践中，知识产权这一手段所要实现的目的 是纯粹经济性质的，即“提高公共福利”。 三、知识产权制度的现实功用 在d i a m o n d 诉a m l a wp u b l i s h i n gc o r p 案中”，被告是一份法律月刊杂志 社，被告在其一期杂志中刊登了一篇关于原告( 一名律师) 与其客户之间发生的律 师费争议的报道文章。原告在该文章发表之后给被告写了一封信，反驳杂志上的 文章内容。被告把原告的这封信又刊登在了下一期的杂志中。于是原告状告被告 侵犯其信件的版权。初审的纽约州南地区法院依照简易判决方式驳回原告的诉讼 请求，并判令原告承担被告的律师费用。原告不服并上诉。 上诉法院( 第二巡回法院) 维持一审判决的结果，认为原告的版权请求缺乏合 理的法律基础，被告对原告的那封信件的使用属于合理使用。法院说道：“1 9 7 6 年的版权法案授予原创作品的作者独享的使用和授权使用该作品的权利。立法的 主要目的是为了通过在作品上附加财产权利来鼓励创造性作品的原创。如果没 有这种财产权利，简单的复制和未经作者许可的使用将会抑制创作。然而，考 虑到知识产权的发展可能导致对知识传播的过分限制从而损害到公共利益，因此 产生了合理使用这一司法创制的抗辩。9 由该判决可见，知识产权制度的功用 被定位在现实考虑之上。知识产权被视为一种政策性工具，相关的制度设计也完 全出于现实需要的考虑。 第三节知识产品的经济特征 经济分析理论之所以可以被用来论证知识产权制度的合理性，是基于知识产 品具有其经济特征。这些经济特征包括：( 1 ) 公共物品的特征、( 2 ) 外部性、( 3 ) 交 易成本以及( 4 ) 社会成本问题。 一、知识产品的公共物品特征 在经济理论中，物品通过供求关系在市场中进行流通。为了分析“物品”这一 9 经济关系的客体，经济学提出了“排他性”和“竞争性”这两个标准。“排他性”是指 可以阻止一个人使用该物品的特征；而“竞争性”是指一个人使用该物品会减少他 人使用该物品之机会的特征。依照这两个标准，物品可以被分为四类：” ( 1 ) 纯粹的私人物品，其特征是既有排他性又有竞争性。 ( 2 ) 公共物品，其特征是既无排他性又无竞争性。国防是典型的公共物品， 它被建立起来后能够同时保护全体国民，而且当一个国民享受国防的好处时，其 他国民从国防中获得的好处并没有减少。 ( 3 ) 共有资源，这类物品不具有竞争但具有排他性。以交通为例，行车所占 据的道路空间会排挤其他车辆可以使用的空间，但是一名司机在使用道路的时候 并不能阻止其他司机对道路交通享有的同等使用的权利。 ( 4 ) 自然垄断的物品，这类物品的特征是其具有竞争性，却不具有排他性。 以无线电信网络为例，电信公司有权阻止其网络中某个顾客使用其网络，但某个 特定的顾客对网络的使用并不会影响到其他顾客所享有的权利。 知识产品属于上述第二类物品，即公共物品。首先，如果不加人为限制，知 识产品的传播是极其方便的，而要阻止受众对其使用却很困难，因此知识产品不 具有排他性；其次，知识产品也不具有竞争性，对某个知识产品的使用并不会损 及其他人对该知识产品的使用。成千上万的人可以同时阅读同一本书，他们在享 受知识产品的时候，并不会导致知识产品本身价值的减损。 公共物品通常只能由政府提供，这是因为在经济生活中存在“搭便车”现象。 以灯塔为例。灯塔被安置在靠近港口海域，用来标示方位，以便过往的船只避开 有暗礁的水域。假设修筑一个灯塔所需要的成本是1 0 0 0 元，而每一位船长对灯 塔的估价是5 0 元。由于海港附近每天过往船只非常频繁，因此以5 0 元乘以船只 的数量将会大大高于修筑灯塔的成本。但是灯塔为每一位船长提供的利益不具有 排他性和竞争性。因此，如果其中一位船长甲试图修筑灯塔，那么他马上会意识 到他将无法阻止其他船长无偿使用该灯塔，而且灯塔带给他与带给其他船长的利 益是完全一致的，于是船长甲会最终放弃他原先的计划。灯塔的例子暗示着，对 于公共物品而言，个人与社会两个不同层面上的“成本收益”计算将会产生彼此 矛盾。从社会整体看，灯塔所带来的整体利益远远高于修筑它的成本。但是对个 人而言，修筑灯塔将会无利可图。 正由于知识产品具有公共物品的特征，所以需要法律制度对其加以保障。知 识财产虽然是无形的，但其应用的结果，所依附的载体却是有形的。创造者的思 想一旦付诸表达，就很难不被他人盗用。他们在从事知识产品的创造过程中，付 出了大量的成本，包括时间、精力，以及其他“机会成本”，这些成本并不会随着 销售复制件的数量而改变，属于固定成本。那些盗版者却只需要支付实际复制的 l o 生产成本，而且这种成本会随着销售的复制件的数量的增加而减少，属于可变成 本。如果没有知识产权法律制度所提供的保护，知识产品的市场价格都将最终下 跌至其边际成本，即简单复制的成本。只有当预期收入与复制件的生产成本之和 等于或超过创造成本时，创造者才会有热情投入到知识产品的生产过程中去。如 果缺乏法律制度的保障，知识产品就会趋于绝迹，而这个国家的文化、思想表达 以及科学技术的发展就会被逐渐窒息。 二、知识产品的外部性 在经济理论中，价格应当是生产成本与利润之和，但这一公式经常存在例外。 譬如制造业往往会对环境造成污染，而这些污染是不被计入工厂的生产成本中去 的。市场价格只能反映工厂的生产成本与工厂的利润之和，而污染的成本则由身 处外部的大众最终承担了。经济学理论将此现象命名为经济活动的“外部性”。当 一个人从事一种影响他人福利而对这种影响既不付报酬又得不到报酬的活动时 就产生了外部性。如果对他人的影响是不利的，就称为“负外部性”；如果这种影 响是有利的，就称为“正外部性”。2 1 知识产品的创造活动提供的是一种正外部性。因为知识可以为人们广泛地使 用，而创造者并不能独占有其知识产品之上的全部利益。国家就须通过法律的方 式将“外部成本”加以“内部化”：既然知识产品除了能给创造者带来利益之外，还 会给其他人也同时带来额外部分的利益，那么法律就将这部分额外的利益财产 化，确定为私有财产。这就是著名的“科斯定理”。 “科斯定理”是指：( 1 ) 若交易费为零，无论如何配置权利都将是有效率的；( 2 ) 若存在交易费用，不同的权利界定和分配方式，会带来不同效益。有效的权利界 定和分配方式是能使交易费用降至最低的方案。2 2 如前所述，知识产品具有外部性，若不存在交易成本，那么将外部性利益赋 予知识创造者或受众，其结果对于社会整体而言并无区别。但交易成本在现实生 活中是难以避免的，因此，法律就需要根据降低成本、提高效率的原则来做出安 排。 三、知识产品的“交易成本” 由“外部性”引出的“交易成本”概念，对知识产权的经济分析理论有着重要的 意义：既然法律的经济分析旨在实现法律制度的效益，那么降低交易成本就成为 知识产权的制度设计中最为关键的因素。下文以波斯纳大法官在近年的一次法学 演讲中对知识产权交易成本的分析作为范例：4 ( 一) 为何知识产权受有限保护? 波斯纳认为，知识产权与一般的私有产权之阔的区别表现在：( 1 ) 知识产权 的期限受到限制，如美国的版权法所规定的版权保护期限为作者终身加上生后七 十年；( 2 ) 知识产权的权利内容有限，并非任何智力成果都受法律保护。例如， 在版权中，“思想”就不属于版权所保护的范围，尽管它们在事实上可能是构成作 品的重要的组成部分；( 3 ) 知识产权存在“合理使用”的领域，在满足法定条件的情 况下，人们可以不经权利人许可而使用知识财产。 知识财产的上述三个特征与一般的私有产权有很大区别。一般私有产权没有 期限限制，也不存在范围上的限制( 除非在特别的情况下，譬如非法物品) ，更不 存在所谓的“合理使用”( “紧急避险”等少数特例除外) 。对一般私有产权而言，不 存在公共领域。尽管存在公共土地或者其他类似的公有物，但是它们实际上属于 国家、政府。从这个意义上讲，它们仍然是有主物。 波斯纳认为，知识产权有限性的主要原因是出于降低交易成本的考虑。“在 一个动态的经济社会中，财产的第一个拥有者通常并非最终拥有该财产的人。财 产在不同的人手中的价值是不同的。例如，某位樵夫欲出售一块木头，一个村民 会出价十元把木头买回去当柴烧，雕刻家会出价一千元把木头买回去做雕刻，制 作小提琴的师傅会把木头买回去做成一把名琴。最终樵夫会把木头卖给制琴的师 傅，而音乐家会用五十万买下名琴，从事表演、灌制唱片，创造五百万的价值。 ”通过一系列交易，财产晟终会归属于能够创造出更大价值的使用者。在有体物 的场合，人们能够看到财产，了解它的价值，明确它的所有权，欲通过转让获得 财产的人可以直接与财产的所有者进行交易。但对知识财产而言，知识本身是无 形的，对知识的估价会变得极为困难，因此知识财产的交易也会变得很困难。波 斯纳认为，正因为知识财产的交易困难，人们才试图绕开产权制度，让一些人能 够不通过交易过程而无偿地使用知识产品，从而出现了知识产权的公共领域。可 见，经济分析理论认为知识产权中的公共领域的正当性与正义、合理等概念无涉， 其存在仅出于降低交易成本的考虑。 ( 二) 为何波斯纳反对延长版权的年限? 1 9 9 8 年，美国通过法案将版权的保护期限从原先的作者终身加上身后五十年 延长到作者终身生加上生后七十年。* 该法案在2 0 0 3 年的e l d r e d 案件中受到违 宪审查的挑战，但却存续了下来。z ，对版权保护期限的延长被认为是对知识产权 的公共领域的重大挑战。 波斯纳反对该法案，因为知识产权的保护期限越长，与作者进行交易的成本 就越高。在新法案颁布前，出版商可能已经计划出版那些近两年内版权就将过期 的作品，但现在他们不得不重新与版权人进行漫长的谈判。随着时间的推延，这 些版权的所有人往往并非作者本人，而是作者的权利继承入，与之磋商会变得更 1 2 加困难重重。在波斯纳看来，保护期限越长，交易成本会越高。新法案使得知识 财产原先就很高的交易成本变得更高了。 四、知识产品的社会成本 因为有了知识产权法律，所以并非任何人都可以根据自己的需要接触、使用 这些知识产品。换句话说，知识产权制度带来了一定的社会成本，这些成本有别 于创作者在创作过程中投入的机会成本和物质、精力成本，也有别于将知识产品 复制到载体上的生产成本。社会成本是指，公众因为知识产权法律制度的存在， 而失去的接触知识产品并获得知识产品所带来的利益的成本。知识产权的社会成 本可能是巨大的。譬如，人们的思想彼此之间存在依赖，知识产品创作本身也是 一个相互参考，彼此借鉴基础上的积累。许多新的思想的产生往往是基于前人思 想的“二次创造活动”。然而，知识产权制度可能会限制后人对于前人思想的进一 步创造性活动。可以想象，这样的限制有可能会最终损害社会的整体利益。 依经济分析理论的观点看，必须在激励知识产品的创作与限制公众接触知识 产品所带来的成本之间找到一个平衡，才能证明知识产权制度的合法性。因此， 经济分析理论对知识产权制度设计的最终公式是：经济收益三社会成本+ 创造者 的个人成本。对有关制度的论述也正是围绕着这一公式进行的。 第二章经济分析理论之批判 经济分析理论对知识产权制度的正当性所进行的论证的最终落脚于社会福 利最大化。也就是说，只要特定的制度能够带来社会福利的最大化，那么就无须 考量其他的诸如正义、公平之类的抽象价值。应当承认，经济分析的方法为人们 理解法律制度提供了一条传统方法论之外的一个新路径，但经济分析理论绝非万 能。对知识产权的经济分析自身也存在着种种弊端。这些弊端归纳起来包括两个 方面：一方面是经济分析理论在技术方面的缺陷；另一方面则是该理论在伦理观 念上的偏差。 第一节经济分析的技术困境 一、帕累托更优 “帕累托更优”( p a r e t os u p e r i o r i t y ) 是经济分析理论用来界定和衡量制度是否 增进了社会福利的一个概念。简单地说，“如果因为一个政策或私人的行动 所促成的变化使某些人的状况得到改善时，没有任何其他人的状况变差，则我们 可以说新的情势比起旧的是帕雷托更优的”。2 8 帕雷托更优”意味着效率。就分 配制度而言，“如果不存在任何改善这些人中至少一个人的状况而同时不损害到 另一个人的再分配办法，那么，这种分配就是有效率的”。” 乍一看来，帕累托原则似乎提供了一个理解知识产权制度的有效方法。但问 题是，帕累托更优在两个方面存在致命的缺陷：( 1 ) 若不引入其他原则，人们无 法确定一个帕累托最佳的效率点，也就不能在同时符合帕累托更优原则的方案中 找到一个最佳的方案；( 2 ) 帕累托更优原则只适用于纯粹的自由交易，一旦现实 生活缺乏该假想的前提条件，帕累托原则就会陷入无可适从的境地。 ( 一) 帕雷托更优到帕雷托“最优” y b o 【帕累托效率”图表】 ax 1 4 在上图中”，假设在x 与y 两人之间分配一定数量的产品。曲线代表x 与y 的分配情况。在d 点，x 所能获得产品的数量为a ，y 所能获得产品的数量为b 。 经济学家会认为d 是符合帕累托更优原则的制度安排，因为如果沿着曲线改变， 没有任何分配方案能使一个人的状况变得更好，而同时不使另一个人的状况变 坏。但若以此作为符合效率与否的标准，那么在图中曲线上的任何一点都是有效 率的，因为它们均符合帕累托原则。 换句话说，如果这时有另一种分配方案对应点e ，尽管此时x 与y 分别所获 得的产品数量与他们在d 点是获得的不尽相同，但在经济学看来，e 点与d 点 却是同样有效率的。更极端地，曲线的两个端点( 分别代表x 和y 两人中的一人 享有全部产品，而另一方没有得到任何产品) 也是同样有效率的。于是，人们不 禁要问：如果事实果真如此，经济分析理论又是如何论证某种知识产权制度相比 另一种制度更加合理的呢? 为什么将权利赋予知识产品的创造者要比将权利赋 予受众更具有正当性? 为什么有限的知识产权要比不受任何限制的知识产权更 能促进社会的整体福利呢? 遵循帕累托原则，人们能够找到不止一个符合帕累托更优的制度，但是却无 法在这些选择中找到一个更加具有说服力的帕累托“最佳”。正如罗尔斯所言，“效 率原则本身并不能选择一种有效率的对特殊产品的分配方式。要在这些有效率的 分配中挑选一个，需要采用其他的原则，比方说，一个正义的原则”。” ( 二) 帕累托更优原则与现实之脱节 帕累托更优原则建立在交易双方完全自愿的基础之上，因为根据该原则的定 义，必须有部分人的情况变好，而无人变差。没人会自愿从事一项对自己不利的 交易，所以基于完全自愿的交易双方都会觉得交易是有利于自己的，也就不存在 不利的一方。 但法学研究的视野并不局限于私人间完全基于自愿的交易。现实中，财物资 源的数量往往是有限的，人与人之间却存在着利益冲突。比如，政府为了发展经 济所采取的一系列政策可能会导致环境的污染，而给一些人带来健康损害；又如 在经济困难的时候，政府会削减一部分福利政策，从而使那些原本就依赖社会福 利的弱势群体更加得不到帮助。这与帕累托更优原则所假设的条件，即一方有得， 另一方也有得或者至少没有所失的情况完全不同。绝大多是情况下，人们面对的 是一方有得，一方有失的选择。譬如，政府在劳资关系上如果照顾企业主就会伤 害到劳工的利益；政府在市政动迁中强调开发商的利益就会损害被动迁居民的利 益。在知识产权领域，赋予创造者知识产权往往就意味着限制公众接触这些知识 产品。面对这样的现状，帕累托更优原则显然无力提供制度的合法性基础。 经济学家卡尔多在1 9 3 9 年提出“补偿之可能性”的理论，试图以此来解决帕 累托更优原则的困境。该理论认为，如果一项政策导致一方有得、一方有失的情 况，只要政策实施的结果能让获利的那一方的获利量大于另一方的损失量，那么 总量在损益相抵之后还是增加的，该政策就具备正当性。”卡尔多提出的“补偿” 是一种虚拟的假设，即其要求的补偿仅仅是一种可能性，并不要求采取实际行动。 按照卡尔多的理论，只要在某一制度中，获利的那些人的获益大于受到损害的那 些人的所受到的损害，就足够证明该制度具有道德正当性了，而不论获利的那一 方是否真的对受害的那一方做出了补偿。，很显然，这一结论甚至不能满足人们 直觉的正义观念：凭什么为了追求社会整体的财富增加，就可以不顾一部分人的 境遇呢? 有学者指出该理论不具有实际价值，“损失者可能包括社会中处境最差、 最悲惨的人。而被告知说有可能充分补偿他们，但却没有任何实际的计划要真的 这么做，则能有些微的安慰可言吗? 另一方面，如果损失者事实上受到补偿，则 整个结果在得到补偿后是帕累托改善，那时候我们就并不需要这个补偿 的试验来充当帕累托原则的补充。所以补偿原则是令人难以信服的，是多余的”。 ”遗憾的是，经济分析理论却似乎无法摆脱卡尔多理论的影响，因为在经济分析 理论的支持者看来，该理论已是解决帕累托更优原则之技术困境的最好方法了。 1 s 二、财富最大化 经济分析理论的落脚点在于社会福利的最大化，而财富则是福利的标准。”在 经济分析理论看来，能够实现社会财富最大化的知识产权法律就是好的法律制 度。在一项知识产权制度下，创造者被制度所激励而创造出有价值的知识产品， 这些知识产品将增加社会财富。把这些增加的社会财富拿来与保护知识产品所造 成的社会成本进行比较，当增加的社会财富与社会成本之间达到最大差值的时 候，该法律制度就是最好的。 依照经济分析理论的这一思路，似乎人们所需要的只是足够的经济学知识， 再加上一套简单、明了的数学计算公式，就能够知道究竟怎样的知识产权制度能 够把人们带到社会财富最大化的天堂。可惜，把人们带向地狱的，往往是那些把 人们带向天堂的努力。经济分析理论的两个缺点决定了看似简单明的理论的简陋 与无力：( 1 ) 计算财富最大化的信息的不易获得；( 2 ) 财富最大化对价格的依赖所 引起的非确定性风险。 ( 一) 信息的缺乏 在经济分析的观点看来，应当通过下述过程实现知识产权制度对财富最大化 的贡献：首先，法官必须明确所有知识产品的潜在用途与价值；其次，法官必须 根据相关的利益及其对应的成本将潜在的用途与价值进行排序；最后，法官通过 1 6 比较、计算保护知识产权的利益与相应的成本之间的差值，从而确定能令这一差 值最大化的法律制度。，7 简单地思考上述推理流程，就会发现这种路径的症结：任何法官或立法者都 不可能精确计算出一项知识产权的准确价值。譬如，谁能够精确地计算出金瓶 梅、虹或是洛丽塔这类颇受争议的文学作品的精确价值呢? 另外，计算 知识产权法律对于知识产品的创造者、消费者以及潜在的侵权者的影响所需要的 经验信息与资料是难以获得的。”这类信息的搜集必须建立在充分理解人们心理 动机模式的基础之上，而这一点恰恰是侧重量化的经济分析理论所无力完成的。 ”事实上，除经济利益之外，人们从事知识产品的创造还可能出于诸如名誉、政 治信仰等非金钱动因”，这些因素是经济方法所无法掌握的。经济分析理论无法 计算出知识产品的价值，就更加无法计算出相对应的社会财富的变化。 ( 二) 价格变动的主观因素 经济分析理论所的另一个错误在于它没有考虑到人是能动的，人们会对不同 的制度做出主观的反应。这种反应可能使经济分析理论根据效率原则设计法律制 度的努力成为一种“无用功”。更可怕的是，经济分析理论的这一会技术瑕疵会被 利用来维持强权。 知识产品单价的变动会影响到社会整体的财富数量，而经济分析理论根据财 富的增减来设计法律制度，因此知识产权法律制度就与知识产品的价格形成互动 关系。但另一方面，财富最大化的法律政策会反过来会影响知识产品的价格。如 此一来，经济分析理论就不免陷入一种无止境的逻辑循环中。假设在一个社会中， 每年出版1 0 0 本书，平均每本书的价格是2 元。一旦书籍的出版数量增加，那么 每本书的价格就会下降到1 元。与此同时，该社会每年制作1 0 0 部电影，平均2 元一部。如果电影的数量增加到2 0 0 部，电影的平均价格就会下降到1 元。假设 两种情景：a 和b 。情景a 代表出版1 0 0 本书和制作2 0 0 部电影；而情景b 代 表出版2 0 0 本书和制作1 0 0 部电影。 在情景a ，因为1 0 0 本书每本卖2 元，2 0 0 部电影每部卖1 元，所以社会的 财富总量为4 0 0 元。假定法律允许人们免费利用书籍版权的邻接权来制作电影。 此时，一群经济分析理论的支持者为了实现该社会的财富最大化而决定废止邻接 权免费的法律。那样，由于电影制作人需要额外地向书籍作者支付许可使用费， 电影制作的成本也就随之上升，可以预见，电影的数量会下降。同时，新的法律 给了书籍的作者新的经济刺激，他们现在能够将自己的作品卖给电影制作商而增 加收入，因此书籍的出版量就会相应增加。于