（民商法学专业论文）电子商务合同若干法律问题研究.pdf

擅要 摘要 随着电子商务经济的发展，电子商务合同的适用范围也在月益扩大。电子 商务合同作为合同的一种，具有合同的基本特征，传统合同法的基本原则和理 论在电子商务合同中仍然适用，但是电子合同与传统合同相比具有许多不同的 特点，且对传统合同法理论形成了冲击和挑战，而我国立法对此存有较大空白， 本文对此进行讨论，对其中涉及的问题以及先行的解决手段进行了分析 第一章是电子商务合同的概述。主要分析了电子商务合同的特点以及与传 统合同的区别，体现在合同的形式、合同订立的环节、合同主体身份的确认方 式、合同履行方式等方面这些差异也正是电子商务合同对传统合同法理论带 来挑战的原因 第二章对电子商务合同的形式及其法律效力的问题进行研究对电子商务 合同能否拥有“书面形式”的法律地位和效力进行分析，提出两种解决方案， 即协议解决方案和法律解决方案。法律解决方案又包括扩大解释法和功能等同 法。功能等同法比扩大解释法更具有科学性和前瞻性我国也通过“功能等同” 的方法排除传统书面制度的障碍，承认其法律效力 第三章对电子商务合同的主体问题进行研究。由于网络交易的虚拟化，对 合同对方当事人缔约能力的识别十分困难，可以考虑将网络合同一律示为事实 合同来处理。对电子商务合同当事人身份的确认可以运用电子签名制度。分析 了电子代理人的概念及其法律后果，以“电子传达人”来表述其特征更为准确。 第四章分析了电子商务合同订立过程中的一些主要问题。分析比较了电子 要约与要约邀请，对电子商务合同成立的时间和地点即电子承诺的生效进行分 析，并认为不应否认电子商务合同电子要约和承诺的可撤回性。 第五章对电子商务合同在履行及违约救济方面的问题进行了分析。电子商 务合同的履行和违约救济与传统的合同没有太大区别，基本上可以直接适用合 同法的规则，只是在违约救济方面应该考虑到电子商务合同一些特殊的免责事 由及违约救济方式。 第六章提出完善我国电子商务合同立法的建议。电子商务合同的立法可以 i 臻薹 规范电子商务交易的运行，完善电予商务的立法体系，徽能推动我国电子商务 经济的蓬勃发展。所以，应该尽快的加强立法工作的开展。在法律没有出台幺 耱霹竣参照司法解释，行政燕章，建秀法燕来鼹决电子交麓孛豹纠纷。 当然，由手戆畿豹学识窝经验静蠢疆，在论述过稷巾廷是钎对电子商务会 同中的主要问题避 行了探讨和研究，论述尚不全面，也耀免有幼稚和脱离现赏 的想法。笔者希黛通过自己的微薄之力，能对我国的电予商务合同立法提供 些支持 关键词：电予商务电子商务合同形式主体造约救济立法建议 w i t ht h ed e v e l o p m e n to ft h ee l e c t r o n i cc o m n l e r c e e l e c t r o n i cc o n t r a c t sa r e w i d e l yu s e di n m o r ea n dm o r ef i e l d s a l t h o u g ht h ep r i n c i p l e sa n dt h e o r i e so f t r a d i t i o n a lc o n t r a c tl a wa r es t i l la p p l i c a b l et ot h ee l e c t r o n i cc o n t r a c tw h i c hh a sb a s i c c o n t r a c tc h a r a c t e r i s t i c s ，t h e ya r ef a c i n gc h a l l e n g e sb r o u g h tb yt h ee l e c t r o n i cc o n t r a c t b e c a u s eo ft h ed i f f e r e n tc h a r a c t e r i s t i c so ft h ee l e c u o n i cc o n t r a c tf r o ma n yo t h e r f o r m so fc o n t r a c t c o n s i d e r i n gt h el e g i s l a t i o nb l a n ki no u rc o u n t r y ，t h i sd i s s c r 雠o l l i s 订y i n gt od i s c u s st h i si s s u e ，a n a l y s i st h er e l a t e dp r o b l e ma n dc o m m e n tc u r r e n t l y m e a s u r e s c h a p t e r1 s u m m a r i z e st h ed i s t i n g u i s hf e a t u r e so ft h ee l e c t r o n i cc o m m e r c e c o n t r a c tc o m p a r e dw i t ht r a d i t i o n a lc o n t r a c t i nt h es e c o n d , t h l , _ d ，f o u r t ha n dt i p & p a r t , g r e a te m p h a s i sw a s l a i do nt h ef o r m so f e l e c t r o n i cc o m m e r c ec o n t r a c t , m a i np a r t so f t h ec o n t r a c t , t h ep r o c e s so fm a k i n gc o n t r a c ta n dt h e 伽f i l lo fc o n t r a c t c o m m e n t s a n da n a l y s i sh a v eb e e nu n d e r t a k e ne s p e c i a l l yo nt h ec o n t r o v e r s i a li s s u e ss u c ha s e l e c u o n i cs i g n a t u r e ，t h eo f f e ra n da c c e p t a n c eo fe l e c t r o n i cc o r n m e l c ec o n t r a c t , b r e a c h i n gc o n t r a c tr e m e d ye t c i nt h es i x t hp a r t ，b a s e d0 1 1t h ef a c to fe l e c t r o n i c c o m m e r c ec o n t r a c tl a w m a k i n go fo u rc o u n u , ，p r e s e n t ss o m ei d e a so nc o m p l e t i n g t h el a we n v i r o n m e n to f e l e c t r o n i cc o m m e r c ep o l i c yi no u rc o u n t r y b e c a u s eo ft h ek n o w l e d g ea n de x p e r i e n c e ，t h es u g g e s t i o nm a yh a v es o m e l i m i t a t i o n b u tt h ea u t h o rh o p e st h a ti tc a nd os o m ef a v o rt ot h ec o n s u m p t i o n l e g i s l a t i o ni n0 1 1 1 c o u n t r y k e yw o r d s ：e l e c t r o n i cc o m m e r c e ，e l e c t r o n i cc o m m e r c ec o n t r a c t , f o r m , s u b j e c t , b r e a c h i n gc o n t r a c tr e m e d y ，l e g i s l a t i v ep r o p o s a l s 学 东北财经大学研究生学位论文原创性声明 除已注明部分外不包含他人已发表或撰写过的研究成果，对本文的研究工作 做出重要贡献的个人和集体均已注明。本声明的法律结果将完全由本人承担。 作者签名泐 日期：乃订年i 月 e t 东北财经大学研究生学位论文使用授权书 吨稚蝴啡蜊系本人在东北财经大学攻读博士 硕士学位期间在导师指导下完成的博士硕士学位论文。本论文的研究成果归东 北财经大学所有，本论文的研究内容不得以其他单位的名义发表。本人完全了 解东北财经大学关于保存、使用学位论文的规定，同意学校保留并向有关部门 送交论文的复印件和电子版本，允许论文被查阅和借阅。本人授权东北财经大 学，可以采用影印、缩印或其他复制手段保存论文，可以公布论文的全部或部 分内容。 爷如 导师签名妨锄辱 ， 。 、 、 日期：国年月 e t 日期：却? 年f 侗e t 弓l奢 引言 人类已经迈进以信息化和网络化为特征的2 l 世纪，网络对商务、政务和社 套攀务产生重大豹影嚷，诗篝撬每逶舔技术熬融含释发袋氇雩| 怒入类社会豹基 火变革同时，传统交易环境也发生了改变，延伸到了虑拟的网络世界。传统 蠢孽交暴鬏粼彝攘妓嚣对瑟兴熬耄挚交：瑟方式，是喾还可以继续逶耀，还懋霉要 黛新改变绒是制定适应电子交易方式单独的规则，这是大挑战。国外众多发 达国家麓了适应这晕孛交纯，已经纷纷窭台电子交荔法袈，增强嚣鼯竞争戆力。 我国应该如何应对这种全球化的法制发展趋势，适应国际交易规则，是我们当 务之急簧簧簿决熬滔题。 在电子商务发展的过程中必然伴随着电子商务合同的法律适用问题的矛盾 秘甥绣，褥电子囊务会麓作为瑟兴事勃，又缦燕在传统的法律串找到摆痰豹规 藕。为了电子商务活动的正常开膜，必须有一套相应的有效严密的法律系统对 敷子商务会弱迸糖勰葱。本文，笔者将从电子商务合同携形式、囊体、订立、 履行这四个方面分别进行分析研究，并期望对完酱我国电子商务合同的赢法提 擞租浅建议。 毫子商务含精若干法律问蠢研究 i i i i 第一奄电子商务合同概述 一电子商务概况 1 9 9 5 年蔗国政府成立了电子商务工作组，预示着电子商务的诞生。迄今为 止，不过短矮+ 余零，电子褰务帮薅羞嚣特耀渗透裂社会生溪戆冬令矮壤。惫 括信息处理岛服务，信息交流与讨论，社会活动自动化，金融商贸电子化，教 育、科技与暇疗远穰 l 二，文织娱乐飕终等。毫子恋务强乎晕已终为段势誉霹 挡韵力量，襁现今社会中得剔越来越多普遍且广泛的应用。 但是，慰于“毫予商务”的概念，国隧朔国内劳无统一戆定义。不定嚣际 组织和立法者及研究者对电予商务的解说达十几种。这也是与科技网新月异的 发震密切相关的一种表现。在此，氅喾也无意对电予褒务的概念进褥深入的耀 述，只是对箕作以简单的介绍，使读者对电子商务肖个大致了解，为以下电子 商务法律闻题的探讨起到一个铺垫。 一种观点认为电子商务怒指一切借助予电子手段和网络进行的商务活动， 包括所有通越电子数据来传递和表达商业信息的活动。还有观点认龙，电予崧 务，即以电予为手段，借助信息处璎技术而进行的商务活动，这些电子手段在 传统上包括通过电撒、电传、电话甚至传真方式进行的商务灞动。美国政府在 萁全球电予商务纲簧中笼统地规定：“电子商务是通过i n t e m e t 进行的备 项商务活动，包括广侮、交爨、支付、服务罅活动。”2 其实，综合舅翦已经如 现的关于电予商务的理解，基本上可以把电予商务作为广义_ 和狭义采划分。 最广义的电子商务是指“一切以电子技术手段进行的、一切与商业有关的 活动”。3 j 裘含雷在箕电子商务示范法( 以下简称示范法) 藏文中，并 没有对电子商务的定义予以明确规定，但却在其实施指南中指出：“标鼹 亳予商务的运用，可戳将各种与贸易有美的数葫交换e d i 豹应羽，都涵薇 在其中，尽管还可以用其他描述性词语。”可见，示范法采用的是广义的 电子灏务概念，它关注豹不蔻菜一类电子商务交荔，褥是整个交易和搴务活动 的电子化。 2 囊一罩电子两务台同慨述 狭义的电子商务就是指以因特网为运行平台的商事交易活动。这种形式被 称为当前发展速度最快，最有前途的交易模式。其实，电子商务的概念在互联 网流行之前已经被发明。但是，如果没有互联网，电子商务不可能发展到今天 如此大的规模。5 当然，对电子商务以及相关问题的研究也不会像今天这么迫切 和热烈。目前，电话、传真的普及程度已经相当高并成为人们生活的一种必需 品，电报、电传方式则有日益被淘汰出商务领域的趋势，而以互联网为平台开 展的商业活动则是发展迅猛所以，从狭义角度来定义电子商务比起广义的电 子商务来，似乎更符合人们对现状的观察和理解，也成为法律界人士开展电子 商务法研究的一个基准 二、电子商务合同的概念分析 电子商务交易的目的就是运用电子化的手段在当事人之间建立合同关系 电子商务合同是在电子交易过程中所涉及的一个必不可少的，也是最频繁的环 节。但是，正如我们无法将电子商务做出统一的定义一样，电子商务合同概念 的也十分困难。首先，因为电子商务合同的本质，就是合同，只不过改变了传 统的承载合同的方式而采用电子方式来订立，合同这个概念也没有因为缔结方 式的改变而发生根本变化。就是说电子商务合同仍然具有合同的本质属性，只 是由于电子媒体的介入使得与合同有关的媒体发生了变化。6 它是合同的一种特 殊表现。7 正如2 0 0 2 年联合国国际贸易法委员会第四工作组( 电子商务) 第 3 9 届会议中秘书处的说明中指出：“电子商务合同并不认为与书面合 同有根本的区别。”所以它即没有脱离合同的概念存在，又不是一个新兴的 合同种类。而且，面对科技的不断更新和迅猛发展，是很难用一个范围将未来 的订立合同的其他电子方式确定下来的。这种不确定性也是国内外立法机构出 台的法规，包括我国的合同法没有将电子商务合同做出一个直接定义的原 因。虽然对电子商务合同作一个统一的定义是十分困难且没有十足的必要，但 是对电子商务合同的概念和特点进行分析，对于研究与其有关的法律问题还是 十分有必要的。 关于电子商务合同的概念，如果从字面理解，就是一切以电子方式为意思 3 亳予两秀舍弼若干法徉癣誓研究 表示嚣谤立鹣会露。瓣耄子方式范秘赛定懿不嚣，筑壅瑗7 瓣电子懿务舍弱广 义和狭义的划分 广义懿电子囊务会嚣霆骥。数撩惫文”隽形式掇定豹会瓣。联会嚣鏊鼯贸 易法瓣员会对“数据i 甑文”做了明确定义；“数据电文浆指经由电子手段、光学平 段或类l 娃手段生成、德存或黄递夔露惑，这麓手段魁摇瞧苓羧手电影数据交换 ( e d i ) 、电子邮件、电报、电传或传真。”简单说，就是缀由电予手段、光 学手段或其绲类似手段攘定豹约定警霉人之瓣投裁帮义务豹契约形式。这耱溪 解虽然以一种全面的角度对电子商务含同下了最广= j ! 乏的定义，但与电子商务的 实际撵作却缺乏紧密联系。就曩羲寒器，光学彝其缝粪议手羧订立熬会鼹形襞 目前还并不普遍。而凰，电报、电传和传真方忒的发擞并不一定需要经过网络， 与鼹上交易鲍舍冠还是毒骧黢不同，羧以，数电擐、电传和俺囊方式订立豹念 同不成该归类于电子商务合同范畴。 狭义的电子商务食同是搬剥用。魄子数攒交换( 嚣d 1 ) ”谬立的合同。电 子商务示范法对e d i 傲了如下定义：。电予数据交换( e d i ) 是指电子计算 机之阅信息的瞧子传输，面量使用莱釉商定的标准来处理信息结构。”它是在 商业蜜践中形成的一套固定的处理信患的模式和体系，利用公词间的独立网络， 实现从计算椴到计算机的数据传输，藤无需借助互联网这个交易平台。然薅， 事实t ，在电子技术不断更新的今天，当事入之间订斑合同的方式也在不断翼 新，当事人更多的通避互联网订立合阍，已经不局限予以往的e d i 形式。医此， 从狭义上理解电子商务合同嚣然是不妥当的。9 基于以上分析，麓者认为，狭义的电子髓务合同定义己缀不能与电子商务 的发袋与时偻避，丽藏也没有与电子商务盼狭义概念相对应。而广义的电子商 务合同定义又太过宽泛。为了保持定义划分标准的一教性和凇确性，我们不妨 在两种定义方式之闻罨求一种平衡。w 以将定义改为计算机嗣络系统( 包括氨 联网、局域网嬉) 为交易平台，利用计算机和电子信息技术，在当事人之间i i 露 订立静合同。这样帮包括了利糟传统的e d i 系统，又将时下普遍应用的电子部 件方式纳入其中，更符合当今时代的发展需要，也便于我们的理解。本文就是 获这一危度对勾电子商务舍藩存关静法律霹瑟袋开论述豹。 ， 4 第一童电子商务台周符述 三、电子商务合同的特征与传统合同的区别 从上述对电子商务合同定义的探讨，我们就可以清楚了解，电子商务合同 虽然从本质上说，是合同，但是它不同于传统合同而具有某些特殊性这主要 是由于电子商务合同的洽谈、订立、履行的整个过程或局部过程中运用了电子 技术手段，而这些现代化的迅速传输信息的方式，使得电子商务合同的外观上 表现出了与传统合同不同的特点归纳起来，还主要表现以下几个方面： 第一，合同的形式不同。传统合同的订立是采用书面的形式，把合同内容 固定下来。利用当事人的签字和盖章对合同的内容加以确认。而电子商务合同 具有无纸化的特征，它的内容只能以电子方式存储在具有磁性介质的电子载体 中，利用计算机可以显示，它主要借助于非纸质中介物存储信息，所以不同于 传统的书面形式。而且当时人身份的确认，也完全突破了传统的签字盖章形式， 而以电子化的签字方式所取代，这也是科学技术日新月异的体现。 第二，合同订立的各环节有所不同。意思表示一致是合同成立的根本标志。 在电子商务合同中的意思表示，较传统的合同，呈现出电子化的特征。要约和 承诺的发出和接收要较传统合同复杂。合同成立的时间和地点也不易确定。传 统合同的生效地点一般为合同成立的地点。而电子商务合同的生效地点却要考 察收件人的主营业地，由于互联网已经覆盖了全球，使得当事人在世界的任何 一个角落都可以随时成立电子商务合同，所以在电子商务合同中将收件人的主 营业她作为合同成立的地点；如果没有主营业地，可以选择其经常居住地。可 见，电子商务合同的生效地点具有一定程度的可选择性。在合同成立的时间方 面，传统合同以双方当事人签字盖章时间作为合同成立的时间，而采用电子模 式下的交易，受到网络传输速度及程序设置的影响，在确定具体时间较为复杂， 很难形成统一的规则。 第三，合同主体身份的确认方式不同。传统合同中的当事人是在面对面的 情况下签定协议的，对方的身份以及资信情况、责任能力等可以通过直观的方 法，以及反映在纸面的签名予以确认。而电子商务合同是在虚拟的网络世界采 用电子邮件、e d i 等电子方式订立合同，当事人之间并不需要见面，而且由于 它是以计算机程序为基础而生成的电子文本，只有通过打印或显示器的输入可 5 电子商务台同若千法律问置研究 见，当事人也不能实现手写签名。总之，由于电子商务合同的主体虚拟性和形 式的无纸性的特征，所以在实践中，当事人必须借助电子认证、电子签名、电 子代理人来核实和确认对方当事人的身份与信用，以便交易的顺利进行。 第四合同的履行方式的不同。传统合同的履行一般是通过当事人交付货 物、钱款，通过履行一定行为，提供一定服务来确保交易的进行。比如送货上 门，采用汇款方式付款后发货，这些方式都是实在看的见的：而电子商务合同 的履行大多通过虚拟的电子网络，借助发达的高科技来完成，比如直接在线提 供有偿服务、在线交货、进行网上支付等等相比之下，这种交货和付款方式 较传统更加方便 四、中外电子商务合同的立法现状 ( 一) 主要国际组织的电子商务合同立法 1 联合国 联合国作为当代最重要的国际组织，在电子商务的立法中一直发挥者先行 和主导作用。对于电子商务合同的立法，最主要体现在1 9 9 6 年由联合国国际贸 易法委员会负责起草并通过的电子商务示范法( 以下简称示范法) 其中，明确规定了书面形式要求、电子商务合同的订立和有效性，确认收讫、 发出与收到时间等重要问题。示范法也在不断扩大的电子商务应用中，为 其单个用户以合同方式制定克服法律障碍的解决方案时，提供一些具体的表述 原则和术语m 相信贸易法委员会通过电子商务示范法将大大有助于所有 国家增强他们关于使用不是基于纸张的通讯和信息存储办法的立法，并有助于 那些目前尚无这种立法的国家制定这种法律。这部电子商务国际基本法，为 各国电子商务的立法提供了借鉴和参考依据，也为国际贸易的增长和电子交易 的频繁提供了可靠发法律环境。1 9 9 7 年，联合国国际贸易法委员会制定了电 子签字统一规则( 草案) ，期望解决阻碍电子交易形式推广应用基础性问题： 电子签字及其安全性、可靠性、真实性问题。之后在广泛吸取许多国家已经生 效或者正在起草的立法文件经验的基础上，于2 0 0 1 年颁布了 。 服务贸易总协定的谈判产生了一个“电信业附录”，该附录的制定开始了全球 范围内电信市场的开放w t o 建立后，立即开始了有关信息技术的谈判，并 先后达成了三大协议： ( 1 ) 全球基础电信协议，该协议于1 9 9 7 年2 月1 5 日达成，其主要内 容是要求各成员国向外国公司开放其电信市场并且结束垄断行为； ( 2 ) 信息技术协议，该协议于1 9 9 7 年3 月2 6 日达成，协议要求所有 参加方应至迟在2 0 0 0 年1 月1 日之前将主要信息技术产品的关税降为零； ( 3 ) 开放全球金融服务市场协议 ，该协议于1 9 9 7 年1 2 月3 1 日达成， 协议要求各成员对外开放银行、保险、证券和金融信息市场。 在w t o 历史上，一年内制定三项重要的协议是史无前例的。这三项协议 不仅为信息技术，也为电子商务合同的稳步有序的发展确立了新的法律基础 另外，1 9 9 8 年5 月，w t o 的1 3 2 个成员国签署了关于电子商务的宣言 ， 规定至少一年内免征互联网上所有贸易活动的关税。1 9 9 8 年9 月，w t o 总理 事会通过了一个极具影响力的电子商务工作方案：1 9 9 9 年9 月，通过了一 项数字签名统一规则草案 ，就电子商务合同实施中的电子签名问题作了初 步的规定 ( 二) 主要国家和地区电子商务合同立法 1 美国 计算机的网络化发端于美国，网络电子商务出现最早和发展速度最快也是 在美国。美国的电子商务处于世界领先的地位，其电子商务立法工作的开展也 十分迅速。1 9 9 7 年，克林顿政府公布了全球电子商务纲要，提出了电子商 务发展的五大原则：私营部门主导：政府避免不正当的限制：政府干预不可避 免时，法律环境应当是可预见的、最少的、一致的和简单的；政府承认因特网 的特质；电子商务具有全球性。这五项原则既影响了全球电子商务的发展，又 7 电予商务音耐管千_ 藩雄缚置研究 1 ii i i i i i i i i i i i e | e - 指导了电子商务立法的迸彳亍。1 9 9 9 颦，统一计算概资讯交易法案由美国统 一州法全国娄员会在丹佛举杼的第1 0 8 届年会中通过。它是围前世界上对电子 商务念离燕藏豹曩完备豹法德，遣最龟子商务法镊域最重要豹法律乏一。法寨 对电子交易怒否成立食同特别加以规定，即一项电子讯息受剿时生效，即使凭 入鲡懑该簧l 憨已棱袋牧亦然。珏魏势，会议漆透过了统一魄子交荔法，挺 出允许在所有的交易中使用电子记录以及电予签名。篡中最黛要的规定是为电 子签灌下定义并赋予箕法律效力，确傈“书瑟”之簧求及“蕤名”乏要求将不 会成为电子交易之障碍，使电子商务与纸本商务处于平等地位。h 2 0 0 0 年6 月 3 0 嚣，全球及全嚣蠢务鬼子签章法( e l e c t r o n i cs i g n a t u r ei ng l o b a la n d n a t i o n a lc o m m e r c e ，e s i g na c t ) 由克林顿政府签署通过并颁布，成为美国历 变主又一蘩鬻务大法，丰塞了美国耄子签名浚豹内容，黠电子赛务会弱载骞皴 规制超到进一步推进作用 2 ，凝麓坡 新加坡悬驻太地区经济发展水平和网络威用普及都相当i 断的国家，电子商 务发疑戆速发瞧较莰。旱在1 9 8 6 零瑟翔坡玻痰裁塞密了国家燹易掰终秀发谤 划，1 9 9 1 年全面投入使用e d i 办理和申报外贸业务。在联合阑贸易法蚕员会予 1 9 9 6 年颁毒迄子襄务示范法蘑，裁嚣始了胡关熬变法磅究秘立法起摹工穆， 并于1 9 9 8 年难式颁稚了新加坡电子交易法。该法在内容和体例上都有独到 之缝，对电子签名壤念做出了器定，规定了电子亵务会同豹订虚方式帮效力等， 在亚太地区甚至在世界范围内产生较大的影响 ( - - ) 鼗箍静毫子商务含同立法 欧盟作为区域性鼹际组织也+ 分熏视电予商务方甄的立法，旱在1 9 8 7 年， 当时的欧溯议会便已建立了一套交易电子数攒交换系统程序，用以规范数据她 理系统闻商业或行政撩式的传送。该稷序在商业资料嬲用户阅起到便利的桥梁 作用，使交易更顺畅，同时也提高了计算机软件以及硬件制造商对e d i 标准的 需求。 到了1 9 8 9 年，该议会便f 弼惹让欧溯自由贸易协会的会员参与制定该程序的 计划及授权欧强执行羹员会去协商与这些国家的协议。同年，欧盟执行委员会 8 第一鼍电子薅务台同糍连 撬密一份狠告，英孛洋缩分柝7 获辜e 掰玺法德之诸多弱蘧，建议善溺应浚 消除分歧。遵守同一的法律来克服这些圉难及问题，建立统一的欧洲贸易制度。 歉显塞谈翔电子囊务是攘动未来信惠发震豹主要渤力，甏法律又是电子舞务发 展的软环境，因此一直磁成员国内部规范电子商务活动，促进欧盟内部电子商 务豹发袋。1 9 9 7 年提出? 电予鸯务鹳歉潮魂议( ae u r o p e a ni a i t i a t i v ei n e l e c t r o n i cc o m m e r ) 大大促进欧洲在电子商务领域的增长，增强欧洲在世界 豢场戆竞争遮蕴。 目前，欧盟与电子商务有关的立法盘要有四部： l 。远程镶售捃令 欧盟干1 9 9 7 年颁布了远稷销售指令，计划于2 0 0 0 年开始实施。该指 令警在使成员国内规葱消费者与服务或磷晶之提供者经幽远程绔缱契约黝法律 i 蠡规能逐渐趋于一致。目的在于防范在远程销售过程中产生的莱些风险，从而 对消费者如以保护。所谓远程契约指豹怒以一种绫多种远程通讯方式所缔结之 裔同。显然，该指令适用于电子商务合同的莱些规定，属于在电子商务合同中 保护消费学权益鲍规定。为达到此目的，指令对祷品和服务提供者设定丁详尽 的告知义务，并在附录中明确规定了符龠指令的簧求。婚根据指令，消费者有 权获知：当事人的身份、商品或服务的主要特征、商品和服务的明确价格以及 税收负担、卖方成赋予消费者合同的解除权、使用网络作为通讯王具所支出的 必要费用。m 但是指令同时对某贱远程方式使用做出了限制，即经营者如欲使 用自动电话机或传真通讯方式对，必须取得消费者之事先同意。黼且，该指令 不适用于以下几类合同：金融服务合同、以自动僚卖机缔结合同、经由使用公 共付费电话与窀傣经营者所缔结合同、不渤产建设及镑鬻合同( 租赁除静) ；乏 及经由拍卖缔结念同。 2 。发展毫予商务法律架梅乏指令 1 9 9 8 年欧盟发布发展电子商务法律架构之指令，其目的在于清除欧盟 境海对电予商务造成障礴乏不蚩法律篾定。该i 涛令特象饕求各成受雷调整或修 改其国内法，凡是对使用电子媒介订立台同之缔约方式会造成限制、阻碍或否 定其效力静法律，都必须予戳捡豢并蘩改。 3 电子签章指令 9 电子商务合同若干法律问置研究 欧盟于1 9 9 9 年1 2 月通过了该指令，目的在于促进电子签名的使用和法律承 认，主要规范电子签名技术在欧盟成员国的使用，协调各成员国在规范电子签名 技术方面所采用的不同方式。与美国法相比，美国有关电子签名的法律技术性较 强，而欧盟主要规定电子签名服务提供者承担确保其所签发的证书内容准确性的 义务，该指令支持技术中立的态度，不强制使用特定的电子签名技术 4 电子商务指令 欧盟于2 0 0 0 年5 月4 日通过了电子商务指令，欧盟1 5 个成员国在1 8 个月内将这一新指令贯彻到国内目的是确保成员国之间信息社会服务的自由 流动，调整了包括电子商务合同在内的诸多因特网服务法律规范。该指令全面 规范了开放的电子商务市场、电子交易、电子商务服务提供者的责任等关键问 题。指令要求成员国调整其国内立法使电子商务合同合法化，保证其关于合同 订立的法律制度，不得妨碍电子商务合同在实际中的应用，也不得仅仅因为合 同采用了电子形式这一事实而剥夺其有效性和约束力。埔由此可见，欧盟尤其 重视承认鼓励和规范电子商务合同在商务中的应用。 ( 四) 我国电子商务合同立法 我国关于电子商务合同最早的立法体现在1 9 9 9 年新修订的合同法中， 第1 1 条规定了数据电文合同是书面合同之一，首先承认了电子商务合同的合法 性；第1 6 条和第3 3 条分别规定了采用数据电文形式订立合同的成立时间和地 点。虽然这些规定只是散见在合同法的条文之中，内容略显粗糙，也缺乏 系统性，但却为我国电子商务的发展迈出了坚实的一步，为电子商务合同的推 广起到不可忽视的作用。在此推动下，我国的一些沿海发达地区就率先制定了 有关电子商务合同方面发立法。比如，1 9 9 9 年初，上海市着手制定上海市电 子商务管理办法，对其中的电子商务合同、电子签名、交易安全、电子支付 问题进行了探讨，确立了指导思想。悖广东省于2 0 0 2 年通过了广东省电子 交易条例，重点对电子签名和电子记录、电子商务合同、认证机构以及交易 服务商进行法律规制。虽然这些条例都是地方性条例，不具有全国效力，但是 对我国电子商务的立法的实践却有积极的深远意义。 2 0 0 5 年4 月，中华人民共和国电子签名法的颁布实行，标志着我国首 l o 筹一鬻毫子赫务台孵糕述 郁真正惫子商务法意义童豹法嚣爨台，惫是我鹫在耄子赛务会麓袁法矮域熬一 项伟大突破。它禚借鉴联合国以殿有关国家和地区的电予签名的先进立i 袁经验， 势结合我鏊毫孑舞务发袋箨需要，慧结实黢孛蠹孽翊惩嚣貔台熬。警在逶避薅立 电子签名的法律效力，明确电予签名规则，消除电子商务发展的法律障碍，维 护耄子交爨冬方熬会法投薤，兔促进毫鼍巴囊务熬发震，绳进毫予囊务会瓣熬广 泛应用创造有利的法律环境。作为我国电子商务发展中的里程碑，最大的贡献 农手赋予7 电子签名雾传统手写签名襄麓章围芍豹法律效力。 辑m 华、垒朝武王静；同络中的法律问藏麓其对簟 北京 虫律出版社，1 9 9 9 年版第2 2 9 - - 2 5 3 页 2 甘峰静，藩文转：龟予囊务摄论 ，电子羔韭出葳社，2 0 0 6 年教，蓁2 荑 张麓t 电予错务初论 北京，中田攻法太学出版社，2 0 0 0 年敝第1 2 - 1 3 页 4 张楚ll 电予薅务韧论 ，北京，巾曩政珐大学出鬣挂，2 0 0 0 年版，第1 2 - 1 3 夏 李般元、王弗溶薯电子商务法若千目曩研辩 ，北京犬学出版社2 0 0 3 年敝，第4 页 昊伟光薯：电子商务法 ，北京，囊华大学幽敷牡2 0 0 4 年艋，第1 2 6 页 高承富，禽逋1 5 t 电予商务台弼缔结法律简篡研究t 北京大学l i i 敝社，2 0 0 5 年4 胄，第l 版，第6 l 页 。蒋毒培，魁络与电子巍务法 ，法律出艨社2 0 0 1 攀版，第2 8 6 页 壬剁明：台同法研究 ( 誊- - ) ，北京，中蕾人民大攀出版社2 0 0 2 年驻，第2 5 5 页 o o g e i d 协e 耽m l o f t h e u n c i t r a l m o d e l l a w o i l e l e c t r o n i c 嘶l o e r l 2 “辩瓠力、张麓t 井一电子商务法，北豪。托京簿窀大学出箴糯2 0 0 0 年敝，第2 6 3 嚣 。2 关承老，墩子商务法 ，广州，华南理工太学出版社2 0 0 3 年版。第1 4 页 留以娴；论电子商务法之法律橱搿一黻雕络交嘉为中心，j 专索法律辩糕柱2 0 0 1 帮艘t 第嚣嚣 万以娴： 论电子商务嫉之法律嗣愿一以尉络交易为中心 ，北窳法律出版牡2 0 0 1 年舨第页 t 锈戳鲷：论电子商务法之法律赫麓一l ：辫络交易奔中心 t 托燕，法律出簸衽2 0 0 1 年箴，第3 6 菱 6 投黛，电子商务法 ，湖南大学出版杜2 0 0 2 年版，第2 0 页 l 番迸瓣：备蕾电子簿务法 。串蕊法制出箴社。2 0 0 3 年l o 秀簸，第3 孝嚣 ”零适时：番嗣电子崩务法，中嗣法制出版社，2 0 0 3 年l o 月版。第4 0 页 1 敬鞭：电子商务台霹法l ，朝鬻失学出葳耱2 0 0 2 年簸，第器燹 电子商务合同若干法律问曩研究 第二章电子商务合同的形式及其法律效力的问题研究 合同的形式是指当事人合意的表现形式，是合同内容的外部表现，是合同 内容的载体。在传统的民法规定中，通常把合同的形式规定为口头、书面或者 其他形式。但是，电子商务合同显然不是口头合同，又难以遵循传统法律对于 书面合同的形式要求，那么它在法律分类上应当属于哪一种形式，它的存在方 式到底有哪些特点，与传统合同法制度中的书面形式要求有哪些矛盾，如何明 确其效力，在电子商务活动日益频繁的今天，实有探讨之必要 一、电子商务合同形式的界定 从各国的法律制度来看，几乎所有重要的民商事法律行为，均需以书面形 式做出。以美国为例，有许多成文法律、法规，以及章程，都载明( 有时是默 示的) 交易须以书面形式，并经签名方为有效。美国大多数州都有的“防欺诈 法”，规定对于担保合同，离婚协议等合同种类，必须由被申请执行人签名之 书面证据予以支持才能生效执行。世界各国之所以将书面形式的有无，作为重 要的民商事法律行为有效的前提条件，是因为书面形式可以确保有可以看的见 的证据，证明各当事方确有订立契约的意向以及此种意向的性质，可以帮助各 当事方意识到订立一项契约的后果，确保一份文件可为所有人识读等2 。总的来 说，以书面形式订立合同，在实体法上具有防止欺诈行为的发生，使合同拥有 合法性和可执行性的意义：在程序法上作为处理合同争议的可靠依据，也具有 重要的举证意义。鉴于书面形式在当今法律上的具有的重要意义，因此，电子 商务合同能否拥有“书面形式”的法律地位和效力，也就成为它能否在商务活 动中发挥其作用的首要条件。 在电子商务交易的初期，电报、电传、传真等商业手段渐渐被广泛的应用。 从而引起了国际上对于这些新兴的交易手段的形式问题的关注和讨论。尽管电 报、传真和电传都包含了“电子”科技的作用，但是接受方从接受机上通常会 得到一份书面的纸张以形成书面的证据，最终还是回归到了书面形式。所以， 1 2 筹二章电子商务裔辫靛形式疑其法律效力的简麓研究 i l l i l ii,ii ! 目自，! s ! ! ! ! ! s ! ! ! ! 目| ! ! 目鼻| 皇 这些旱麓瓣裔韭交易逶试方式，在诲多鬻家懿立法孛著寒带来形式谈定土瓣嚣 雕。而电子商务含同所利用的电子邮件和电子数据交换不是以原始纸张作为记 漾豹凭嚣，嚣是将薅塞或数据记蒙在谤舅橇孛，藏记录农疆盘或软盘等孝分媒 体中。所记录的电子数据具有易消失性、易改性、易错性，也会阻碍电子商务 衾蘑会法性戆进程。茭7 尽快 ；法律熬形蓑穗定瞧子囊务会弱豹形式，缀涯毫 予交易的顺利进行，有些学者撼出，应扩大解释“书面形式”，不再局限于传 绕垂搴难一载棼。缀”上，嚣扩大劐毒形鑫孽、可读豹、势弼在一定瓣龌内数存特 定信息的载体上，这样就将电予商务合同这种新含同形式也纳入“书面形式” 瓣范畴。还有学嚣认隽，由于电子巍务会同豹表现形式、操子# 流程、 芷擐嫂则 笛与书面形式合网截然不同，因此不宣牵强附会的将其妻i 畸入“书面形式”的范 蟪，两反将电子糍务合嬲勰定为其她形式抟合羼对于瞧子商务合同书撼形式 问题的解决，当代立法已经有所瓶定1 ；i 下，就针对不同的解决方法做以详述 二、电子商务合潲书面彩式问题的技术解决方案 ( 一) 协议解决方案 这种方案是翻合同警攀久在稔议孛终定，一致承试惫子形式秘书嚣形式兵 有同等的法律效力，不会仅仅因为其采用数据电义的形式就否认其中所禽信息 霹能其鸯瓣法镎效力。箕串蕤蛰议胃貉燕符盈毪麴魏定，建胃憝楚当搴入在个 别协议中的约定。3 实践当中有关组织制定的电子商务协议范本往往采取两种不 弱懿方法：一耪怒“定义法”，囊当事入在凌议巾一致薅定电子意思表零霉灸 书面文件。如美圜律师协会拟订的贸易伙伴电子数据交换协议规定“按照 本协议逶当黄递熬侄嚣( 信息) 嶷蔹褪溺书嚣”。4 努一秘是“弃毅法”， 它是由当事人在协议中共同声明放弃他们根据应适用的法律对电子意思袭示的 鸯效蛙纛疆割技缮力搀器异议懿牧裂。5 懿欧翌罄譬铡定豹贸易瞧子数鬃交换 系统( t e d i s ) 协议( 草案) 第1 0 条第( 1 ) 歉规定，“各方当事人明确表 黎，毽翻 ；乏e d i 进牙交荔露，将敖弃款芝书瑟形式为巍主张该壤交易无效豹 任何权利。”6 1 3 毫子裹舞含蜀著等法雄掏糕蘩究 1 h l l i l l - 皇_ 置曹邕量_ 置皇_ _ 舅_ _ 葛燃- - _ 电子商务会婀书葱形式闯遐约协议瓣决方案在缺乏明确立法的揍况下确实 脊着重簧意义它使得电子商务交易的应用在事实与法律上都熊获得更大的可 姥性和囊由度，然丽此方案却有它自身不可避免的局限性。其一在于j 比零孛途径 只在有关国家的法律允许当事人对书面形式要求傲出处分时方才有效，简实际 上并非每个国家都允许这样傲的。其二农于当交易当事入与合嗣外第三人发生 纠纷时就不能以合同的旃效性来谪节彼此之闯的权利义务关系，因为协议“书 鞭”产生的合同有效性对没有参加协议的人是没有约束力的 ( 二) 法律解决方寨 协议解决方案并没裔锈康静解决电予影式静法律瑶僚，要使书面形式闯惩 在法律上得到解决，可以运用法律的手段，在立法中明确规定数据电文和书面 形式昊寄阍等静法律效力，氇霹l ；l 免去灏攀久搴先绣定的繁琐。主要寿两种方 法： 一燕扩大簿释法。就是霹“袋嚣”形式傲戳扩大解释，哥戳凳电子鬻务台 同纳入书面形式的范畴。1 9 8 0 年联合豳国际货物销售合同公约第1 3 条就 壤定：“兔本公貉懿嚣鹣，书瑟包括电掇帮电铸。”瑟联合国誉嚣黉荔法委曩 会制定的国际商事仲裁示范法第7 条，则进步把稍面的概念扩展别包括 耄话、毫传蘩提供 串载秘议记录豹其缝毫禳手袋。毽是，峦手这种方法篷子蕊 单，通常采取列举的方法就把各种新出现的合同形式纳入书面形式，而实际上 这些羲形式与黄统熬书甏形式黪确存在蘩弱显獒苓羁，这样毽会傻褥书甏形式 本身的内涵一直处于不确定的状态所以，单纯靠扩大解释的方法并不能很好 缝跟上毫子囊务熬发曩步钱。 二悬功能等同法。即将数据电文的效用与纸面形式的功能进行类比，在扩 大解释褰嚣形式戆基礁主将数摄泡交另纛为独立于臼头、每覆形式之势瓣第三 种意思表示形式。目前，许多国家有关数据电文的立法和国际统一规则在解决 数摆毫交凌瑟瑟带来豹繁嚣形式翔蘧聪，都采震了这个秀法。魏，联会溪赛法 套制定的电子商务示范法第六条第一款规定：“如法律要求信息须采用书 嚣，刘稷袭一顼数据毫文掰含菇崽莓强调取双备霹惹套用，帮瀵是? 该项鬟求。” 也就是说，只要“所含储息可以调取以备日后查用”，满足了i 衷一功能，有关 1 4 筹二章毫子商务禽孵嚣形式麓其法撑效力薛弼麟研究 i i 数据电文簸霹骧菇冬瑟文俸一榉攀受嚣等程度静法律钛嚣。这释烧定，攀毽逶 成了电予时代信息发展的需要，也代表了时代发展的方向和趋势，为阻厝确立 究整熬数攫毫禳铡发鞋避应电子囊务之多重霉求狂下良好豹基戤。 笔者认为，功能等同法比扩火解释法更具有科学性和前瞻性它可以维护 璇存法镎落系熬稳定蛙，胃叛不变更现移法律褡系中戆爨俸壤念，廷每凝事豹 只需要在功能上等同于既有的法律概念，就可以获得法律的认可。这种方法也 褥驭失毫子囊务粒电子囊务合同囊孽发震黧下足够豹法律蹙翊。 三、对我翱法律解决方案之分耩 我国的合嗣法在ll 条规定：。书面形式是指合劂书、信件和数据电文 ( 包括电撤、电传、传真、电子数据交换和电予部件) 等可戳霄形建表现所载 内容的形式。”聊以看出，此定义采用的是扩大解释的方法，使数据电文成为 帮面形式静一部分。氆裁走说，不管合翮采用挣么载体，只要可虢有形缝表瑗 所载内容，即符龠法律对“书面”的要求在合同法颁布之初，很多学者 耧国内静论著都辩这项麓定给予了高度静评价，试为该条款疆臻将电子数据交 换和电予由b 件这样的网络交易方式正式纳入书面形式的范畴，并赋予其法律效 凳，在氆莽各国蠡孽立法舔楚在领先逮位。我锯胃淤看出，立法毒疑有超静静立 法意识，遮一规定的出台对于电予商务和电子商务合同的发展解决了法律障碍， 髓遗7 广潮戆积缀裔韭发震空闻。僵是笔者谈为，还有洚多不妥之楚： 首先，我国合同法 对“数据电文”的解释采取列举的方妓只限定了目 懿鬻觅鹃惹种形式，这冬鏊酥逶符蠢孽解释苓耀一致，当薪瓣数豢毫文形式涟羞 技术的进步出现时可能就会遇到问题。 其次，舞票穗子数鬃誉憝这裂睾瑟影蓑魏凌能，那么帮使在法霉主一撬嚣 仁。在经济生活中也不能胜任书面形式所具有的作用，这样的规定只会削弱和 溅嚣书嚣形式象簧衷静竣德意义。 再次，合同法的规定忽略了数据电文与传统粥面形式在性质上的差异，正 麴骞学者撵窭豹，我弱不磐强裁邀子囊务会嚣去俘骞透箕实褒意义熬“认攫麴 宗”，无形的数据与有形的纸面，本来就有实质的不同7 将电子形式的效据电 1 s 电子商务合同若干法雒问置研究 文简单地归入书面形式的范围，使数据电文与合同书、信件等传统书面形式并 列，看似解决了电子形式的法律地位问题，