（民商法学专业论文）论董事对债权人的责任.pdf

摘要 董事对债权人的责任是当代主要国家公司法中董事责任立法的重要组成部分。该制度 的建立顺应了经济生活中保障交易安全的需要，适当得保护了公司债权人的利益，而我国， 最新修订的公司法却没有借鉴这一做法。我国理论界就是否建立该制度围绕法人本质说发 生了分歧。可是众所周知，抽象的法人本质理论并没有全面揭示公司的本质，而现代公司 法上功能日益趋同的具体的公司法律制度才是我们分析董事对债权人是否应当承担责任 的基点。 众所周知，公司独立人格，股东有限责任以及公司机关理论作为公司法上的基本制度 为商品经济的发展做出了不可估量的贡献，然而随着经济的发展，这些制度本身的局限也 日益表露出来，尤其是大陆法系严格的法人实在说忽略了经济制度中所有权与经营权分离 所产生的代理成本，从而为董事滥用权力损害债权人的利益创造了条件，因此有必要建立 董事对债权入承担责任的制度来更好的保护债权入的利益。该责任作为一种特别法定责 任，并非普遍适用的制度，只能在特别的情形下适用，该制度的建立即要平衡债权人的利 益，又不能过分约束董事的经营积极性。由此，该制度的构成要件应当区别债权人所遭受 的损害是直接损害还是间接损害亦有不同，并配以适当的限制和免除机制以鼓励董事经营 中的积极性。与此相适应，在责任承担形式以及诉权的性质方面，我国应当针对直接损害 采用不真正连带责任的形式，而对于间接损害采取补充的连带责任的形式；就诉权而言， 无论是直接损害还是间接损害，债权入都可以直接对董事行使请求权，从而保障该制度的 实现。 关键词：特别法定责任直接损害间接损害经营判断原则 a b s t r a c t l i a b i l i t yo fd i r e c t o rt ot h ec r e d i t o ri sa ni m p o r t a n tc o i n p o n e n to ft h el e g i s l a t i o no f d i r e c t o r s l i a b i l i t yi nc o n t e m p o r a r yc o r p o r a t e1 a w a st h i si n s t i t u t i o na d a p t st ot h en e e df o rt h e p r o t e c t i o no ft r a n s a c t i o ns a f e t y , a n dc o n d u c e st op r o t e c tt h ei n t e r e s i so ft h i r dp a r t v s oi th a d b e e na d o p t e db ym a n yc o u n t r i e si nt h e i rc o r p o r a t el a wl e g i s l a t i o n f o rt h i si n s t i t u t i o nh a sn o t b e e ne s t a b l i s h e di nt h el e g a ls y s t e mo f o u rc o u n t r y , t h i st h e s i ss u g g e s t si ti sn e c e s s a r yt ob u i l di n o u rc o u n t y o nt h eb a s i so ft h ed i f f e r e n c ea b o u tt h ei n s t i t u t i o nt h e o r yi no u rc o u n t r v t h i sn e s i s b yi n t r o d u c i n go ft h i si n s t i t u t i o nf o r m i n gi np r e c e d e n tl a ws y s t e ma n di nc o n t i n e n tl a ws y s t e m p r o v ea n di n d i c a t et h a tw es h o u l db eo ns i d eo ft h ec o r p o r a t ec o n c r e t es y s t e mt oa n a l y z et h e r e a s o no ft h i si n s t i t u t i o na b o u tl i a b i l i t yo fd i r e c t o r st ot h ec r e d i t o r , n o to n l yt h ec o r p o r a t en a t u r e t h e o r y i ti sw e l lk n o w nt h a tc o r p o r a t ep e r s o n a l i t y , l i m i t e dl i a b i l i t ya n do r g a n i z a t i o no ft h e c o m p a n ya st h ef o u n d a t i o no ft h ec o r p o r a t ei n s t i t u t i o nh a v eh a da ne f f e c to n t h ec o m m o d i t y e c o n o m y ，b u tw i t hd e v e l o p m e n to ft h ee c o n o m y ，t h e s es y s t e m s 。s e l fl i m i t a t i o ns h o w so u ta l s o g r a d u a l l ya n di tc a u s e st h ed i r e c t o ra b u s e sh i sr i g h t sa n da f f e c t st h eb e n e f i tb e t w e e nc o r p o r a t e c r e d i t o ra n dd e b t o r ，e s p e c i a l l yi g n o r i n gt h ec o s to fa g e n c yi nt h ec o n d i t i o no fs t r i c tc o r p o r a t e p e r s o n a l i t yi nc o n t i n e n tl a w s ot h i si n s t i m f i o ns h o u l db ed o n ei no u rc o u n t r y t h e n t h i sa r t i c l e i n d i c a t et h ec h a r a c t e ro ft h i si n s t i t u t i o ni ss p e c i a ls t a t u t o r yd u t y i tw i l lb eu s e di ns p e c i a l c i r c u m s t a n c ea n di tn o to n l yp r o t e c tt h eb e n e f i to ft h ec r e d i t o r , b u ta l s og i v ci n c e n t i v et od i r e c t o r s oi nt h ee n d t h i st h e s i sb r i n g sf o r w a r d sj i so w n s u g g e s t i o n so nh o w t os t r u c t u r et h a ts y s t e m a n dm a k ei ta v a i l a b l eb ym e a n so fa n a l y z i n gc o r p o r a t el a wt h e o r y t h ea r t i c l es u g g e s tt h a to nt h e b a s i so ft h ec h a r a c t e ro ft h ed a m a g e ，t h ec o m p o s i n go ft h ei n s t i t u t i o ni nt h ec o n d i t i o no fd i r e c t d a m a g eb ed i f f e r e n to ft h ei n d i r e c td a m a g ea n dm a t c h i n g w i t ha p p r o p r i a t er e s t r i c t i n ga n d r e m i tm e c h a n i s mt oe n c o u r a g ed i r e c t o re n t h u s i a s mi nm a n a g i n g a n di no r d e rt h a tt h ei n s t i t u t i o n c a nb ea v a i l a b l ei nr e a l i z a t i o n ，t h ef o r i l lo fr e s p o n s i b i l i t ya n dc l a i m si sd i f i f e r e n t ，t o o i nt h e c o n d i t i o no fd i r e c td a m a g et h eu n r e a l o i n tl i a b i l i t yc a nb eu s e f u l ，a n di nt h ec o n d i t i o no f i n d i r c e td a m a g et h ej o i n tl i a b i l i t yi sb e t t e r n om a t t e rw h a tt h ec l a i m si sd i r e c t ，s ot h ec r e d i t o r c a nb ec h a r g et h ed i r e c t o r sd i r e c t l y k e yw o r d s ：s p e c i a ls t a t u t o r yd u t y ；d i r e c td a m a g e ；i n d i r e c td a m a g e ；b u s i n e s sj u d g m e n tm l e 2 前言 前言 现代公司法为了激励董事能尽可能的为公司的最大利益而行为规定了很多免除董事 对公司责任的制度。如股东会决议的免除，董事会决议的免除，甚至因法庭同意而免除。 然而在2 0 世纪中期以后，董事已经不是股东会中心主义下的被动执行机关，而是根据法 律的规定和股东的授权拥有了几乎能决定公司所有重要事务的意思决策机构，这种董事会 中心主义的形成为董事滥用权力创造了条件，从而更加威胁到债权人的利益。一部良好的 公司法典，不仅要赋予公司的实际经营者最大的经营弹性，同时也要在赋予投资大众、公 司债权人和其他对公司经营成败有利害者充分的保障之间作适当的衡量。故各主要国家在 原有董事责任体系的基础上纷纷建立起了特定情形下董事对债权人承担责任的制度。然 而，我国在2 0 0 6 年最新实施的公司法中并没有借鉴各国立法，吸纳董事对债权人承担责 任的制度。但是基于董事对债权人承担责任在实践中的迫切需要，笔者认为应该在我国将 来的公司法中予以吸纳。在我国建立董事对债权人承担责任制度，属于董事对第三人承担 责任的一个分支，在该制度建立的过程中首先要解决的问题就是董事对债权人承担责任的 原因。其次最重要的就是该责任制度的性质和具体构成要件，最后该制度还必须在司法实 践中具有可操作性。 第一章概述 1 1 我国的立法现状 第一章概述 我国现行的公司法是在1 9 9 3 年公司法的基础上修订的，于2 0 0 6 年1 月1 日起正 式旌行。修改前的公司法对有关的董事对第三人( 包括债权人，股东等) 的责任缺乏 明确的立法，而最新修订的公司法第1 5 3 条：“董事、高级管理人员违反法律、行政 法规或者公司章程的规定，损害股东利益的，股东可以向人民法院提起诉讼。”也只规定 了董事对股东的责任，没有涉及到董事对债权人的责任。在地方立法方面，海南经济特区 股份有限公司条例规定了董事对第三人的责任。“1 该条例第1 0 6 条规定“董事履行职务犯 有重大过错，致使第三人受到损害，应当与公司承担连带赔偿责任”。该规定揭示了董事 对第三人( 包括债权人) 责任的构成要件：第一，需有董事的重大过错；第二，其过错发 生在执行职务当中：第三，须第三人因董事的行为而受到损害。但这与两大法系其他国家 的立法规定有所距离，不仅立法层次太低，属于地方立法，只能在特定的区域适用，而且 其相关构成要件也过于简单。 在理论界，就董事是否应当对债权人承担责任，我国一直以来存在着两种截然相反的 观点：一少部分学者”认为，董事对公司的债权人当然不承担责任，理由是我国在建立法 人制度时依据的大陆法系的法人实在说和严格的公司机关理论决定了董事作为公司的机 关，其行为当然是公司的行为，行为的后果也当然的归属于公司，即董事只对公司承担责 任；另外大部分学者认为，我国应当建立董事对债权人承担责任的制度，其目的是为了保 护债权人的利益。并限制董事的权力。 笔者支持大部分学者的观点，主张在我国应当建立董事对债权人承担责任的制度，完 善董事责任体系，理由有二：第一，董事对债权人承担责任不是仅仅由法人本质理论直接 推导而来的，实践证明，无论是法人拟制说还是法人实在说，本身就存在一定的缺陷 不可能完全反映公司法人的本质，要在原本就不完美的理论上机械地推演出相关制度不是 明智之举，现实的情况是，功能同益趋同的公司法律制度才是影响公司法中相关利益主体 关系的基础；第二，现代公司法上调整各利益主体的法律制度无法适应经济的发展表现出 的局限性，是导致董事对债权人承担责任的根本原因。不完美的法人本质说无法完全反映 。马俊驹等学者就主张严格的法人实在说，w 此带事h 对公t d 承担责任。而以l ：保树为代表的人部分学者主张不局限于 严格的法人实廿说，主张特定情形下要求肇事对债权人承担责任。 2 第一章概述 公司法人的本质，所以现代公司法上各国真正起作用的是实践中不断修正的具体的公司制 度如“公司的独立人格”，股东有限责任和公司机关理论等，这些制度所表现出的功能在 各国出现了一定的趋同性，反映了客观经济的规律，也更接近于公司法人的本质。然而实 践在不断地发展，现代公司法上的两大基本制度( 公司独立人格理论和股东有限责任) 和 公司机关理论在注重交易效率的同时于董事会中心主义出现后也表现出了局限性对 交易安全的忽略。董事对债权人责任制度的建立正好为适当保护债权人的利益提供了制度 保障。正是这些原因笔者认为从现代公司法律制度层面来寻求董事对债权人责任产生的原 因才是最适当的逻辑起点。具体可以从下文两大法系董事对债权人责任产生的过程中看 出，从而为我国构建相关制度提供参考资料。 1 2 两大法系董事对债权人责任制度的考察 董事的责任取决于董事的法律地位即董事与公司的关系，而董事与公司的关系却直接 和法人的本质相关，基于我国一部分学者固守严格法人实在说的传统而否认董事对债权人 责任制度的现象，我们可以从以下法人本质说对公司法律制度变迁的作用以及对董事对债 权人责任制度的产生和发展的作用，找到我国将来立法的理论思考路径。 1 2 1 对英美法系主要国家的考察 英美法系国家和地区以法入拟制说为其法人本质理论，指导其一系列公司法律制度的 建立。即使在法人拟制说日益暴露其缺陷进而不断予以修正的今天，该学说仍然对英美法 系国家董事责任，包括董事对债权人责任的产生有着不可忽视的作用。法人拟制说最早在 1 2 - 1 3 世纪就己诞生，该学说受到了罗马法有关法人特许或拟制观念的影响。1 9 世纪初， 以萨维尼为代表的近代法人拟制说认为在法律上唯有伦理上或生物意义上的人才具有且 当然具有法律人格。正如萨维尼所言“权利义务之主体，应以自然人为限”1 。法律拟制 说认为团体人格并不是基于法人的本质而产生的，而是为法律所拟制的，是“纯粹的拟制 物”，是法律的创造物。由此，法人是一种观念上的整体，而不是现实中的实体；法人与 自然人不同的是法人不具有意思属性，因此，法人参加法律活动必须由一个或数个自然人 来代表，这个代表就是法入机构或法人代表机构，法入与其法人代表机构之间是代理与被 代理的关系。1 。即公司法人与公司的董事之间是代理与被代理关系，与大陆法系的代理说 不同的是，英美法系中代理与被代理人之间是平等的关系，因此公司与董事具有平等的法 1 第一章概述 律地位，在法人代表机构代理法人从事公司事务时有关责任问题适用代理法的有关规定。 显而易见，代理理论是英美法系法人拟制说的基础，从理论上说，相对于法人实在说中的 公司机关理论，在解决董事的个人责任问题上，代理理论基本上不存在什么障碍。但其最 大的缺陷在于：认为法人不具有意思属性，因此法人不具有行为能力和责任能力，公司所 进行的行为从其目的范围来看，只可能是符合其设立时的法律目的的，也就是说公司不可 能为违法行为也就当然不具有犯罪行为能力和侵权行为能力。就侵权行为而言，董事是否 对债权人承担个人责任由代理法决定，只有符合代理法中的条件，即董事因恶意或过失给 债权人造成损失才要对债权人承担个人责任。而公司则无须对其债权人承担任何责任。因 此，由于早期的英美公司法中的公司没有侵权责任能力导致了大量的侵权案件无法得到公 正的解决，受害人也无法得到适当的救济。因为董事个人的财力是非常有限的。 考虑到法人拟制说固有的缺陷，传统英美判例法将董事机关理论强加于公司，由公司 对董事的侵权行为负责。其首次案例出现在2 0 世纪2 0 年代，即l e n n a r d sc a r r y i n g c o m p a n yv a s i a t i cp e t r o l e u mc o m p a n yl t d “1 一案。而著名的萨洛蒙诉萨洛蒙公司案 所确立的公司独立人格理论，使得公司本身也具备了一定的权利能力，从而确立了公司的 侵权行为能力。由此现代公司法的中心信条也得以确立，即董事作为公司的代理人或者受 信托人，其只对公司本身承担义务，而不对公司的债权人承担受信托义务。因此董事的责 任也仅仅是对公司的责任，对公司以外的债权人则不承担责任。当董事在执行职务过程中 对债权人造成损害时，直接由公司对债权人承担责任。通过公司独立人格和董事机关理论 的建立，英美法系国家克服了法人拟制说最大的缺陷构建了现代公司法的中心信条。但是 必须明确的是，虽然董事机关理论和独立人格的确立适应了实践的需要，但却未改变英美 法系国家所坚持的法人拟制说的立场。前述l e n n a r d sc a r r y i n gc o m p a n yv a s i a t i c p e t r o l e u mc o m p a n yl t d 一案在作出这种判决时，v i s c o u n tj 指出：“公司是法律抽 象的产物。它既没有自己的思维和大脑，也没有自己的身体。它所实际从事的行为的实施 和指导也因此而必须通过那些就某些目的而言被称之为代理人而实际上是公司的思维和 大脑的人来进行。而这些人实际上就是公司人格的自我和中心公司管理性董事的过错 和因此而造成他人损害之因果关系的相对性并不仅仅是公司对他们的行为承担法律责任 的雇员或代理人的过错或相关性，而是那些公司对他们的行为承担法律责任的人的过错或 相对性，因为，这些人的行为就是公司本身的行为”。可见，与大陆法系国家不同，英美 法系以公司董事为公司的机关，并不是为了使董事履行自己的职责，而是为了使公司对董 事的非法行为、侵权行为等具有主观过错的行为后果承担法律责任。”1 这直接决定了后来 第一章概述 董事职务行为对债权人造成直接损害时适用过失侵权责任没有任何的理论障碍。 然而，以公司独立人格和董事机关理论为基础确立的现代公司法的中心信条，使得英 美普通法系国家坚持认为董事只对公司承担受信托义务，与公司的债权人之间无任何直接 的法律关系，这在解决债权人受到间接损害董事是否需要对债权人承担责任问题时出现了 理论解释上的困难。在2 0 世纪中叶，随着董事会中心主义的形成，这一现代公司法的中 心信条受到了实践和理论的挑战。人们逐渐发现，由于董事权力不断扩大且不受控制，在 公司破产或濒临破产之时债权人的利益仍然无法得到适当的保护。于是在判例上英美法系 国家开始承认董事在公司破产或濒临破产的特定情形下通过对债权人负间接义务的方式 对债权人承担责任。在理论上则将破产时的“公司利益”做扩大解释，即此时公司的利益 包括了债权人的利益，这不仅使得董事对债权人不承担义务的传统法理在现代公司法律制 度上维持了一致性，同时也解决了一些实践中的问题。1 9 8 1 年c l a r k s o nc o m p a n yl i m i t e d v s h a h e e n 一案中，该公司的债权人以该公司的董事违反了对债权人负有的信托义务为 由向法院提起诉讼。审汉该案的联邦第2 巡回上诉法院认为只要公司丧失偿债能力，公司 的董事就应当对该公司债权人负有信托义务。因此法院判决该公司的董事对该笔贷款给该 公司债权人造成的损失承担连带责任。”这一判例所确定的原则得到了英荚法系国家的普 遍认可，澳大利亚法院在审理w a l k e rv w i m b o r n e 一案时将此原则进一步扩展，m a s o n 法 官认为，公司债权人如果仅仅满足于其债权被公司清偿，则他们将永远受到公司将来遭受 破产的威胁。因此，英美国家公司认为即使在公司处于非破产阶段，即日常的持续经营中 “为了保护公司债权人的利益，不论公司的经济状况如何，董事都要对公司债权人承担持 续的义务”忉只不过这一原则目前还并没有形成英美法系的通说。 1 2 2 对大陆法系主要国家的考察 1 9 世纪末2 0 世纪初，在技术和资本的推动下，社会经济得到迅速的发展，而公司也 成为市场经济中的主角，发挥着重要的作用。但是法人拟制说无法适应公司发展的需要， 因此一种新的学说法人实在说诞生了”净”。该学说认为法人不是法律拟制的结果，而 是实实在在的独立实体，不是法律的创造物而是法律的发现物。法人虽然不具有如同自然 人一样的肉体，但是法人有其自身的意思属性，这种意思独立于成员个人也独立于成员简 单的意思总和；法人机构与法人如同自然人的器官与自然人本身一样，是法人的当然组成 部分，而非代理关系，法人机构的行为效果直接归属于法人。因为机构的行为就是法人的 行为，不需要借助代理学说。法人作为一个客观实在的法律主体，虽然不具有自然人的某 第一章概述 些特征，但是也具有权利能力、行为能力和侵权责任能力，这相对于代理理论更促进了交 易的效率，适应了实践的需要。董事在公司中，它对外代表公司，与第三人为具体的法律 行为；对内则执行公司业务。可见，在大陆法系将董事界定为机关，是公司法人性质的必 然要求。 大陆法系国家一贯采取严格的法人实在说，公司就侵权行为对债权人承担责任。认为 公司作为一个实在的法人具备相应的民事权利能力，自然包括公司的侵权行为能力；由董 事组成的董事会是公司的代表机关，其授权董事在执行公司职务的过程中所产生的权利义 务和责任自然的归属于公司。因此传统公司法认为董事应对公司承担善管义务，与此相适 应，董事也只对公司承担直接责任。法人实在说相对于英美国家的法人拟制说在解决公司 法人的侵权行为能力和对善意第三人的保护方面基本上没有什么理论上的障碍，然而其固 有的缺陷是忽略了公司法人内部组织与公司法人实体本身的协调性。这必然使其在解决董 事个人责任方面不像英美法系国家的代理理论和法人拟制说那样有优势。2 0 世纪4 0 ，5 0 年代后，实践的发展，就使得大陆法系国家开始逐步对严格的法人机关理论进行“软化”， 在董事与公司的关系上，开始承认董事与公司之间不只是法人机关与法人的关系，为了保 护公司及其债权人的合法利益，持代表说的国家通过类推适用代理制度，确认公司与机关 成员之间的委任关系或准委任关系，或通过立法，特别规定了公司机关成员对公司及债权 人的法律责任，以弥补传统代表说的不足。有很多国家在公司法或商法典中明确规定了董 事对债权人的责任( 下面提到的第三人当然包含了债权人) 。如日本商法典第2 6 6 条 之3 规定：“董事执行其职务有恶意或重大过失时，对第三人也负连带损害赔偿责任。董 事就认股书、公司应募书、事业说明说或第二百八十一条第一款的文件上应记的重要事项 作虚伪记载，或者进行虚伪登记或公告时，与前款同。但是，董事证明对记载、登记或公 告未疏忽大意时，不在此限。“”德国股份公司法第9 3 款规定：“违背其义务的董事会 成员，作为连带债务人对公司负有赔偿由此而发生的损害的义务。”9 韩国商法第4 0 1 条规定：“l 、董事因恶意或者重大过失有怠于其任务时，该董事应对第三者承担连带赔偿 责任州删我国台湾公司法第2 3 条也规定：“公司负责人对于公司业务之执行，如 有违反法令致他人受有损害时，对他人应与公司负连带赔偿之责。”意大利、卢森堡和比 利时的公司法也不仅承认董事对公司债权人承担义务，而且还赋予公司债权人诉权，要求 董事对自己承担责任。n ” 6 第一章概述 1 3 借鉴意义 纵观两大法系董事责任产生的过程以及相关法理的发展和变化，我们可以发现，虽然 公司法人本质说具有抽象的法哲学上的指导意义，但是现代公司法上法人拟制说和法人实 在说在实践应用中的修正，恰好使得各国在法律制度层面出现了趋同性。以现代公司法为 起点，“传统的观点主要建立在独立人格论之上，公司必须为本身的债务及法律责任 负责”“”。也就是说，发展到现阶段，对董事责任起决定作用是公司的独立人格理论所决 定的公司基本制度。公司基本制度要比法哲学具体的多，笔者认为，这似乎正好反映了在 公司的发展历程中，公司作为一种适应客观经济需要的制度化设计，其功能应当适应经济 发展的客观需要，而非局限于法人本质说上的逻辑推演。实际上两大法系关于法人本质理 论的争论在对解决责任问题方面已经越来越靠近，不同的本质说却形成了现代公司法的共 同基石之一，即公司法人的独立人格。因此本人认为与其讨论公司本质对公司人格，能力、 责任的影响，不如从公司的基本制度着手来分析这种公司制度本身对公司，董事和债权人 之间利益的影响。换言之，与其从法哲学的层面来演绎董事的责任，不如从公司法人的具 体制度层面来重新梳理公司法人制度本身对债权人利益的影响。因此，我国要构建董事对 债权人的责任制度不应该局限于严格的法人实在说，应当从现代公司法的基本制度着手， 来考察现有制度对公司相关利益主体，包括董事，债权人和公司的利益影响，寻找我国要 构建董事对债权人责任制度的根本原因。 第二章董事对债权人承担责任的原因 第二章董事对债权人承担责任的原因 2 1 公司独立人格和股东有限责任制度的局限性 公司的独立人格和股东的有限责任是现代公司法上的两大基石，通说认为公司的独立 人格是以股东的有限责任为基础的。“人格”( p e r s o n a l i t y ) 一词来源于拉丁文“p e r s o n a ”， 在哲学上表示理性的，个别的存在。罗马法首先赋予其法律上“人格”的含义。在现代法 学中，“人格”一词具有多种含义，它可以与民事地位，法律地位，民事能力等相提并论， 均指民事主体在法律上的地位。“法人者，团体人格也。法人的本质特征有二：一是它的 团体性，二是它的独立人格性”。“无论是法人拟制说还是法人实在说，在法人具有独立 人格性这一点上是相同的。法人的独立人格性主要包括两个方面：一是法人具有独立的财 产和经费，这种独立的财产和经费是能够维持法入存续和发展的必要条件；二是法人能够 以自己的名义独立的承担责任。即法人因其独立人格性而具有独立的责任能力。现代公司 法人制度规定公司以自己的名义对外独立的承担无限责任，并普遍认为公司能对外承担独 立的无限责任的基础是以公司的成员即股东承担有限责任为条件的。 股东有限责任，是指公司股东以其出资比例为限对公司承担责任。有限责任制度自产 生以来就逐渐成为促进经济发展的有力法律工具。美国前哥伦比亚大学校长巴特勒 ( n n b u t l e r ) 在1 9 1 1 年就曾指出：“有限责任公司是当代最伟大的发明，其产生的意 义甚至超过了蒸汽机和电的发明”。其优势主要表现为：( 1 ) 有利于降低股东的风险，对 股东来说，不管股份公司负债多少，股东的责任仅限于其认缴的股本，它避免了因股份公 司负债过多而使股东个人财产受到无限追偿的危险，从而使股东能以最小的风险收获最大 的收益；( 2 ) 也因为股东所承担责任的有限性，有利于减少股东之间的监督成本( 3 ) 有 利于积累资金( 4 ) 有利于股份的灵活转让( 5 ) 有利于所有权和经营权的分离。可以说， 股东有限责任为股东提供了一项非常有效的保护手段。但是任何事物都具有两面性，有限 责任制度在保护股东利益的同时却打破了股东和债权人之问的利益平衡。具体而言，公司 作为股东利益的集合，公司的利益就是股东的利益( 当然区别于股东个人和股东利益的简 单相加) ，因此公司和债权人之间的利益衡平实际上就是股东共同的利益和债权人之问利 益的衡平。然而从有限责任的宗旨来看，股东仅以出资额为限来承担最终的责任，实际上 。我们知道团体并小必然具有独舡人格性。而具有独盘人格性的也不一定具有团体性，如一人公r d 等，团体性受到r 质 疑。 8 第二章董事对债权人承担责任的原因 使得债权人的债权在公司无力偿还时存在落空的可能。这与合伙关系中合伙人的无限连带 责任相比，对债权人明显不利，因为无限责任的优势使得债权人的债权直到完全获得清偿 为止无限连带责任人的责任才告消灭。反过来说，意味着股东以一定量的成本来换取无可 估量的利润的可能。众所周知，利润越大，承担的风险也会越大，而这种高风险最终并不 是由股东承担，而是通过有限责任转移给了债权人。创造风险的人不承担等量的风险势必 造成利益的失衡。与此同时，在市场交易中债权人所愿意承担的只是市场风险，即使有限 责任制度的存在也不意味着他愿意承担的最大风险超过这种可预期的股东最初投资，因此 有限责任使得股东投资的风险实际上被转移给了债权人，而股东可以任意从事高风险的投 资而不负超过其出资的责任。正如著名的法律经济学者波斯纳先生所认为的“有限责任并 不是一种消除企业失败风险的手段，它只是将风险从个人投资者转n t 公司自愿或非自愿 的债权人身上是他们承担了公司违约的风险。”“”虽然有限责任制度从其产生时开始 就逐渐成为促进经济发展的有力的法律工具，但是其固有的缺陷依然是我们无法回避的， 如果放任不管，那么债权人基于自身利益的判断也会逐渐退出交易的市场，从而导致公司 制度的萎缩。因此针对有限责任在债权人保护方面的薄弱，一直以来我们也建立了一系列 的相关制度。包括公司资本三原则，公司人格否认制度等来保护公司债权人的利益。 但是，实践中债权人利益受到损害的情形还是层出不穷。这是因为最低资本制度虽然 能够保障公司设立之初具有足够的资本得以偿付债权人，但是在公司的实际运营中，资本 在时刻发生变化，另外债权人作为公司的外部人对公司的资产结构，数量以及公司的实际 运营情况并不能及时了解，这种资本制度本身的缺陷和信息的不对称为股东利用有限责任 损害债权人的利益创造了一定的条件。而对于资本维持和资本不变原则固然能在公司的实 际运营中保障公司的资本维持在一定的数量，但是这种原则本身与公司设立时追求利润最 大化的目标并不一致，公司作为盈利性的机构只有不断的发展壮大才能在市场竞争中得以 存续，如果一味地追求资本的不变必然会束缚经营者的积极性，使其不敢为了公司的最大 利益从事冒险性的事业，因为风险和利润是成正比的，不冒险就不会有风险也不会减少公 司的资本，当然也无法为公司获得最大的利益。而公司人格否认制度只是在公司的股东将 公司这个独立人格者仅仅作为一种掠夺他人的工具时才在司法实践中对个案予以适用，其 只适用于股东，而对董事会中心主义出现后董事滥用公司人格损害债权人利益的情形却无 法类推适用。董事会中心主义的权力分担模式中，董事在成为公司的直接控制人拥有广泛 的权力而又不受约束和控制的情形下，难免会出现权力滥用的情形导致公司债权人的利益 受到损害。例如，董事可能为了个人利益转移公司财产，中饱私囊，或者虚假公告以及在 第二章董事对债权人承担责任的原因 公司破产或濒临破产之际仍签订根本无法履行的合同等等，甚至会出现股东在无法直接控 制公司时会通过控制董事的方式合谋侵犯公司债权人的情形。董事作为行为人损害了公司 债权人的利益却不用承担责任这势必造成董事毫无约束的滥权行为，从而恶性循环。这种 无法给予董事以约束，只是将补偿的希望寄托于损害发生后可能已无力清偿的公司的救济 方式对公司的债权人来说是非常不公平的。董事滥用权力情形的出现呼唤新的制度来加强 对债权人利益的保护。 2 2 公司机关之功能的有限性 ( 一) 从法律的角度来看 法人的独立人格理论决定了公司以自己的名义独立的对外承担责任，而承担责任的基 础就是股东缴纳的有限出资。股东的有限责任和公司独立人格的结合从本质上就使得公司 的债权人和股东的利益失去了平衡。而公司机关制度的设立方式则使得债权人的利益受到 更大的威胁。法人作为与自然人不同的民事主体，并没有如同自然人一样的身体器官，其 意思形成，表示和执行都需要依赖若干自然人的行为来实现。“所谓法人的行为，实际上 是自然人的行为，在法律上被认为是法人的，从而赋予法律上的效果”。“”因此法人的权 利能力和行为能力都是通过法人的机关来实现的。所谓法人机关的表述在理论上有很多， 无论采用何种表达方式，一般认为法人机关的主要法律特征包括以下几个方面：( 1 ) 法人 机关是根据法律和法人章程设立的机构，不同的法人，法律对其机构设置的要求不同。( 2 ) 法人机关是形成、表示和执行法人意思的法人组成部分，其行为即法人自身的行为。相当 于自然人民事主体的大脑，手，足等“器官”，法人机关的意思是法人的意思，法人机关 的意思表示是法人的意思表示，法人机关的执行行为是法人执行自己意思的行为。( 3 ) 法 入机关不具有独立的民事主体地位，它与法入是不可分割的必要组成部分，没有法人机关， 法人无法实现自己的权利能力和行为能力。( 4 ) 法人应对法人机关行为的后果承担法律责 任。因为法人机关的行为即法人的自身行为。这与代理责任不同，不是一个主体对另一个 主体的行为负责，而是自己对自己负责。虽然英美法系认为公司与董事之间是代理与被代 理的关系，如前所述，现代公司法实践中为了公司能够独立的对公司的债权人承担责任， 适应经济发展的需要，也已经认为董事是公司的机关，与大陆法系国家的法人机关理论功 能上没有什么区别。 从上述公司机关理论的特征来看，笔者认为这里存在着一个理论上的假设，即公司机 关或公司机关成员的行为目标必然和公司法人本身的行为目标是一致的，也同人们创设公 1 0 第二章董事对债权人承担责任的原因 司法人制度本身的目的是一致的。所谓人们创设公司法人制度的主要目的即促进交易的进 行，繁荣经济，促进社会的进步和发展，为人类谋福利，而不是被用来作为掠夺他人利益 的工具。另一方面，公司的债权人在同公司交易时，也相信公司内部机关的行为目标和公 司本身的目标是一致的，公司法人本身能如同自然人一样本着诚实信用的原则与其发生债 权债务的关系。但是众所周知，法人机关成员的行为目标不一定是为了实现公司利益的最 大化，在特殊情形下也与公司制度设立本身的目的不相符。无论是在股东会中心主义的权 力分担体制下还是在董事会中心主义的权力分担体制下。 在股东会中心主义模式下，公司的股东会是公司的权力机关，也是公司的意思形成机 关，而董事会是公司的被动执行机关，没有改变公司和债权人法律地位的权力。在经济学 上，从产权目标实现的方式来看，资产所有者与经营者合一，所有权和经营权重叠，是协 调性最好的企业形式，即理想化的最优方案，能达到帕累托最优。因为在这种情况下，所 有者的产权目标与经营者的行为目标是统一的，经营者就是所有者。“”公司的利益与股东 的利益能够最大程度的统一的情形下尚可出现股东利用公司独立人格和股东有限责任谋 取非法利益的情形，而在所有权和经营权高度的分离的董事会中心主义的权力分担机制 下，董事作为经济学上的“理性经济人”一旦掌握了公司的控制权，很可能会为了一己私 利而损害相关利益主体包括股东，公司和公司债权人的利益。如果坚持严格的法人实在说 完全由公司本身对董事的行为对债权人承担责任势必导致董事的行为不受约束。相反，如 果由真正的行为人对其行为后果负责能够对其形成事前的观念约束。 ( 二) 从经济学的角度来看 笔者认为，所有者和经营者之间的“代理成本”是董事对债权人承担责任的经济学上的 原因。只是法律在制度设计的过程中回避了这种代理成本，尤其是法人实在说坚持的公司 机关理论。所有权和经营权的分离所带来的“代理成本”是制度上无法完全克服的缺陷。 早在2 0 0 多年前亚当斯密就在国民财富的性质和原因的研究一书中指出“在钱财的 处理上，股份公司的董事为他人尽力，而私人合伙公司的伙员，则纯是为自己打算。所以， 要想股份公司的董事监视钱财用途，像私人合伙公司伙员那样用意周到，那是很难做到 的。疏忽和浪费，常为股份公司业务经营上多少难免的弊窦”。他还指出：由于经营 者缺乏所有权的动机和激励，会对股东的资本懈怠经营，产生非效率。因此所有权和经营 权的分离以及董事和股东之间目标并非总是一致或完全一致，股东和董事之间的信息不对 称，代理问题就产生了，一旦董事具备了足够的权力而缺乏合理的制衡就可能出现董事利 用其权力中饱私囊的情形，从而减少公司的资产并进而损害到债权人的利益。公司“代理 1 1 第二章董事对债权人承担责任的原因 成本”( a g e n c yc o s t ) 问题，毫无疑问是在现代公司中存在的。无论是法律学上的法人实 在说或拟制说还是经济学上的厂商理论，都不能否认公司作为组织体，它本身并不能自行 活动，其目的必须依赖其所设置的机关才能实现。而代表公司的机关，终究须由自然人来 充实。但是传统公司法的法人机关说，尤其是大陆法系坚持的公司机关理论忽略了董事的 代理成本，假定了董事的行为目标和公司的目标必然是一致的，忽略了董事的“经济人理 性”，而债权人实际上在同公司的交易中由于信息的不对称更不能对董事的行为形成监督， 从而给债权人造成了损害。在现有的公司法人制度基础上，代理成本在我国现有的经济体 制下也是当然存在的。 当下国有企业仍然在国民经济中居于主导地位，9 3 年以后我国开始建立现代企业制 度，其目标就是国企分开，其根本的方法就是两权分离，即国家所有权和企业经营权的分 离。就我国而言，这种两权分离还不完全的等同于经济学上所说的所有权和经营权的分离。 西方国家的所有权和经营权的分离只在经营权环节产生代理成本的风险问题，就国有企业 而言，我国存在更为复杂的“双重代理风险”问题。由于我国国有资产的所有权属于全体 人民，并由国家代行，但是国家自己不能行使权利，只有选出代理人如董事来进行，董事 拥有广泛的权力。实际上全民只是作为一个整体概念上的所有，全民不可能对国企进行有 效监督；主管部门及其官员很可能缺乏真正关心国有资产的内在动力。国有资产虽是“国 家代表全民所有”，但国家本身并不是一个像自然人一样的生命体，必须把国有资产的所 有权交由有关的政府部门及其官员去“代理”。在这个过程中，就会滋生腐败，使所有者 环节的代理链也产生失灵的风险。中国国企的两权分离不仅在经营者环节上、而且也在所 有者环节上产生风险，即“双重代理风险”。因此国家所有权主体的虚化使得其代表即董 事在实际执行公司事务时由于缺乏股东的实际监督更容易为了自己的利益而行为，并有可 能损害公司债权人的利益。因此，就我国而言更应该防范董事对债权人的损害。此外，有 学者可能会认为，公司机关成员的经济实力与公司相比非常薄弱，而要求他们对债权人承 担责任，不仅于债权人请求权的满足无多大的益处，而且徒然增加了执行中的纠葛，而公 司通常具有较强的经济实力，是一个能够满足债权人损害赔偿请求的“大钱袋”，该理论 在英美法系国家最早提出，称为“深袋理论”( d e e p p o c k e t ) 。我国在2 0 0 5 年修订公司法 的时候没有吸纳该制度，有专家就这样认为。但是笔者认为市场经济的发展和人民生活水 平的提高，公司机关成员个人的偿债能力增强，而且如果机关成员是其他法人委派的。， 他身后也会有一个可用于清偿的大钱袋：除此以外，该制度的建立不仅是为了补偿债权人， 。我国公c d 法第1 2 条的规定，公川町以成为其他公利的股东。作为股东有权推荐蕈事候选人。 1 2 第二章董事对债权人承担责任的原因 还有利于对董事形成观念约束机制，防止董事对债权人进行损害；最后，对董事滥用职权 的行为在我国立法规定了行政责任和刑事责任，既然民事责任也有其可行性，确立民事责 任未尝不可。关于公司机关成员执行职务致债权人受到损害所产生的赔偿责任，是由法人 承担还是由法人及其机关成员承担连带责任，各国有不同的规定。“两罚制”为大多数国 家所采，如英美法系各国，瑞士，日本及我国台湾地区。“”因此，我想其本身是具有一定 的可行性的。 总而言之，在法人实在说的背景下，当公司的机关成员代表公司行为时，其人格在一 定意义和程度上被公司人格吸收只是法律制度上的一种人为的拟制，这也充分暴露了法人 实在说的缺陷，即忽略了公司法人本身与其内部机构的协调。但是公司机关制度作为提高 交易效率的重要制度在实践中仍然发挥着重要的作用，只是在市场经济不断发展的今天单 纯的注重效率而忽视交易的环境和市场秩序必然会影响到的交易的安全，不利于交易的进 行。因此在原有法人实在说昕确立的严格的公司机关制度的基础上通过一些制度来弥补其 不足是完全可行的。董事对债权人责任制度的确立就是一种得到实践证明的很好的方法， 能够帮助债权人更好地保护自身的利益。 第三章董事对债权人的责任的法律性质 第三章董事对债权人责任的法律性质 3 1 英美法系国家理论和判例 英美法系国家和地区在董事对债权人责任性质的立场上充分体现了判例法系国家法 律运用的灵活性。其根