（诉讼法学专业论文）促进诉讼与促进和解：当事人诉讼费用负担机制的博弈分析.pdf

声明 本人郑重声明： 1 、坚持以“求实、创新”的科学精神从事研究工作。 2 、本论文是我个人在导师指导下进行的研究工作和 取得的研究成果。 3 、本论文中除引文外，所有实验、数据和有关材料 均是真实的。 4 、本论文中除引文和致谢的内容外，不包含其他人 或其它机构已经发表或撰写过的研究成果。 5 、其他同志对本研究所做的贡献均已在论文中作了 声明并表示了谢意。 作者签名：趣 日期：加。；叩 促进诉讼与促进和解：当事人诉讼费用负担机制的博弈分析 中文摘要 本文通过博弈理论系统分析了当事人诉讼费用负担机制的发生原理。研究表 明，国家可以通过对当事人诉讼费用的调整来引导社会个体的诉讼与和解利用决 策，使之向有利于国家利益的方向发展。我国目前的审判现状要求国家应在当事 人诉讼费用负担制度上实行彻底的“败诉者负担”原则，结合律师风险取酬制， 以实现整体性的“促进诉讼”目标，充分保护个体与社会权益；同时在某些争议 简单型或特殊关系型案件中实行特殊的诉讼费用负担制度，以促进纠纷双方达成 和解，节省司法资源，提高审判效率。 j ， 关键字：当事人诉讼费用负担制度促进诉讼促进和解败诉者负担 、 一 风险取酬 堡壁堡堡兰堡生塑坚! 兰兰堡坠茎旦璺塑垫型塑壁壅坌堑 a b s t r a c t b yt h er e s e a r c h o fr e l e v a n t q u e s t i o n sa b o u tt h e m e c h a n i s mo ft h e a l l o c a t i o no fl e g a lc o s t sw i t ht h eg a m e t h e o r y ，i ts e e m s t ob ei m p o r t a n tt o b r e a k t h r o u g h t h eo l do n ei no u r c o u n t r y ，a n dt os e tu pan e w m e c h a n i s m o ft h e v a n q u i s h e dp a ye v e r y t h i n g a n dt h e c o m p e t i t i v ea t t o r n e y f e e p r i c i n gt oa d j u s tp r i v a t e sd e c i s i o nf r o ms e t t l e m e n tt ot r i a l m e a n w h i l e ， s o m em e a s u r e ss h o u l dt o ob et a k e nt oc h a n g et h ec o n t e m p o r a r ys i t u a t i o n o f l e g a lc o s t s a l l o c a t i o nt of a c i l i t a t et h eo c c u r r e n c eo fs e t t l e m e n t k e y w o r d s ： a l l o c a t i o no fl e g a lc o s t sf a c i l i t a t e dt r i a lf a c i l i t a t e ds e t t l e m e n t t h ec o m p e t i t i v e a t t o r n e yf e ep r i c i n g t h ev a n q u i s h e dp a y e v e r y t h i n g 2 提避瓣汝与涅进和解：辫攀a 孬疆费用甄挺机制豹搏雾分橱 别看 一、选悉辩缘由与意义 2 0 0 1 年下半年，证券融攀赔偿纠黔成为我国社套器界关注的焦点，可以说， 遮篷裴星第越孳 起魏梵袋淤瓣“瓒代型鲻缀”。然褫，求楼遂路帮鸯霭洼门瓣 一再受隧；献最离a 氏法陵笈蠢羲寄关受理证券枣繇潺虚霰稼遂雩 发翦民事霞 丰叉纠纷案件有关问题的通知来看，法院受理困难归纳起来主要谢以下几点；黼 先，证券民攀赔偿割度很不完善，法律僦定过于原则、抽象，不典肖可操作性。 葵次，渗及涎雾嚣事薅餮翁锺绣窀薮复袈，凌凄楚太多鼗鏊富黠窜臻麓莎爰懿淹 辫专业知识较为欠缺，且无先例可循。精届，证券民搿纠纷涉及丽“，影响大， 万一处理不当，容易导致社会秩序不稳定，因此我国法院目前并不媳餐成熟的“现 代鎏嚣诠”审翔蘩 孛，这一臻蒙鹜嚣瑟键逯煞蓦惠霞健我襄重藜窜裰褒奏嫠啻魏 状提。可醛认为，我雷露髓黪霹法供给与鼯众酶司法滚袭之闻是极不平衡瓣。瓣 前司法审判寰；：蹲集中于一然原告高胜诉粼的简单纠纷，那些与社会投展相伴的新 溅嶷搏以及关乎睾土会剥荔分融沈重大纠瓣龆鳟少出现在法虢，这就鼯致我强司法 竣乏霹囊褒蘩器疑难寨释蕊试谖帮濠天骚窕，鼋法求平长溪荸露蠢对篱蕈案嚣瓣 她理上、无法获得较大提商；同时，司法资源集中予些本可通过幽枣人自行椰 辩解决的小冲突上，导致了词法的低效，词法资源分黼上的不合理可以说是造成 我溪嚣考事涮鼹震器兹瑟一今羹要囊嚣。 随着社会转型所带寨斡备种社会关系的变仡，强及市场经济稀麟盼建立，蔑 阐民事审判的藏要功能已靛生了重要转变，即从维持袱序变为对社会利益再分配 以及雄动季会至簿法律，民主戆识豹提麓，露法重心邀菠蠹遗转交“潍霞型纠纷” 游窜莲。这罴衽会交琵与密酝笈震所蕊惑豁要求，露对魄是篷器霹法浚荤静筵努。 谴就相应提l 出邀样一个问髓：如何引导传统型案件在社会成员内部消化，说得飘 具体些，如僻引学冲突主体将些重大纠纷提交诉讼掰在其他一些漆实简单、法 臻惩定疆凌瀚挣突主述蕊螽爨注蠢簿? 塞予嚣诠麦嚣对绥绣簿交方式夔遥舞潺 常是隧诉讼的眈较收益( 实际收益与诉讼成本的差颧) 为标准，而我国社会主体 鞠前对司法的个普遍性评价为“维权成本过高”，遮就促使我们对诉讼成本问 懋予臻关注，考察宅霹兮热谗讼、蠢簿决蕊豁产生了蔼耱影臻，莠蘸楼关菠零致 策褥调整又会对我蓬司渡功耱黪转交畜缚穰摄或港裰作用? 鉴予戳二灏匿，遥棒 此题作为我的颧：论文。 本文豹主姆爨想在于，立足于社会纠纷簿交曲瑷状粒聪实嚣隶，关注法律瓿 促进诉讼与促进和解：当事人诉讼费用负担机制的博弈分析 制与行为的密切关联，主张在实现法治的过程中促进社会成员的自治性，以及提 倡在注重纠纷解决的公平性、弘扬维权意识的同时、兼顾效益原则，促进理性协 商局面的产生。 二、国内外研究现状： 英美法系国家由于倍受诉讼迟延、诉讼不经济之害，因此法学界对于如何促 进诉讼以及促进和解都予以高度关注，相关学说研究也颇丰。以美国学者波斯纳 为首的一批法经济学家认为，诉讼成本政策可以极大影响当事人的和解与诉讼决 策，并用经济学原理分析了在不同制度引导下一个理性人的行为状态，为法律的 调整提供了理论基础。大陆法系国家由于实行法官主导诉讼的原则，因此并没有 如英美法系国家那么重视当事人的作用，他们的成本政策研究也主要集中于如何 降低诉讼成本绝对值，并使当事人能够在法官的引导下高效合理地解决纠纷。与 此相关的论著，前者主要以波斯纳的法律的经济分析、考特等的法和经济 学为代表，后者主要可见棚濑孝雄纠纷的解决与审判制度、谷口安平程 序的正义与诉讼，以及综合性的制度比较丛书当事人基本程序保障权与未来 的民事诉讼、福利国家与接近正义等。 我国对于诉讼费用问题的研究较少，方流芳、肖建国、王亚新等学者曾撰写 过相关文章，主要是从法社会学角度对我国目前的费用性质、征收标准、合理性 以及对诉讼主体( 主要为原告) 的直接影响进行了探讨。然而，就如何调整制度 来纠正现有的异化现象，似乎国内尚无人涉及。法律的功能在于引导、而非强制。 因此要使我国法律真正具有实效性，要想提高诉讼的公正性和效率性，就必须使 制度符合人们的需求，也就必须对人们的需求以及相应的行为决策进行研究。 三、研究方法 本文主要的研究方法为博弈理论。严格的讲，博弈论不是一门经济理论，而 是一种研究的方法，其目的主要为从研究个人理性行为出发来解决个人理性与集 体理性的冲突问题。目前我国司法所存在的功能不全问题，其中一个原因就是社 会与个体在诉讼利用决策上发生了偏差。博弈论的研究有助于揭示这一现象发生 的深层原因。当然，法社会学与法比较学也是本文运用的重要研究方法。制度运 行的载体是现实的社会水平，不同的社会发展状况会导致不同的制度运行结果。 只有结合理论与实证，得出的结论才能较为客观。 四、本文框架 本文由四部分组成，分别为：国家诉讼利用政策的一般博弈分析、国家与个 促进诉讼与促进和解：当事人诉讼费用负担机制的博弈分析 人在诉讼决策上的成本分析、当事人诉讼费用负担机制的博弈分析以及我国对当 事人诉讼费用负担机制的调整。 第一部分主要从社会的成本一收益结构出发分析国家在追求利益最大化原则 下的诉讼利用政策，结论为：国家应促进权利型争议进入诉讼，对于事实性争议 或特殊关系型纠纷等简单性冲突应尽量促进双方达成和解，同时应以“便于诉讼” 作为双方进行和解谈判的后盾，以促进合意和解结果的达成。 第二部分主要对社会与个人各自的诉讼、和解成本一收益结构进行比较分析。 研究表明：当引起争议的损失额越大以及损失额与预防成本的差距越大，个人的 诉讼行为就越符合国家利益，此时国家应通过降低双方尤其是原告的诉讼成本来 促进诉讼的发生；反之，当争议损失额越小并且损失额与预防成本的差距越小， 个人起诉行为就越不符合国家利益，此时国家应该调高双方并且主要是原告的诉 讼成本，使其诉讼成本与诉讼收益相比略高，以抑制个人的诉讼动机，减少国家 额外成本的支出。因此，如果国家希望理性个人的诉讼行为与其诉讼利用政策一 致，就必须对原被告问的诉讼成本负担进行分类调整，引导他们的诉讼决策和行 为向符合国家利益的方向上发展。 第三部分主要比较分析了不同的当事人诉讼成本负担制度对个人决策的影 响。对原被告间成本负担制度的分析主要分为三部分：首先在起诉阶段，在损失 既定的条件下，“败诉者负担”规则更倾向于激励人们对胜诉预期作出正确的行 为反应，有利于防止滥诉；并且在诉前和解谈判中【包更能真实地揭露当事人真实 预期这一个人信息，有利于双方达成公平的和解结果。在预期胜诉率既定的条件 下，“各自负担”的费用政策似乎更倾向于抑制小额诉讼，而在“败诉耆负担” 规则下，损失额对当事人的诉讼决策行为影响较小。其次在诉中( 假定一般情况 为原告具有高胜诉率) ，“各自负担制度”体现为更鼓励双方进行诉讼和解，而“败 诉者负担”较鼓励原告进行诉讼，从另角度理解，也就是更倾向于利用制度激 发原告真实的诉讼意愿并且在被告也知晓这一条件下，激励被告作出较高的和解 额，这对原告的正当利益保护较为有利。第二部分是在人不可能完全理性这一认 识基础上，分析了个人能力对诉讼决策的影响。当个人处于风险厌恶、与争议标 的利害关系较大、专业知识和谈判能力不足以及掌握的信息量较少的情况下，个 人就会降低合理的预期胜诉率，从而使得应发生的诉讼由于受个人主观因素的影 响而没有发生。这一问题的克服一方面靠制度上的完善，同时电可以通过聘请律 师予以弥补。第三部分进而对现有的几种当事人与律师问费用负担方式进行了比 较，结论是风险收费的方式最为合理。 第四部分讨论了我国当事人诉讼费用负担制度的调整问题。通过对我国目前 社会变迁和审判发展现状的讨论，笔者认为我国应实行整体性的“促进诉讼”政 促进诉讼与促进和解：当事人诉讼费用负担机制的博弈分析 策，辅之以有侧重的“促进和解”措施。具体落实到我国诉讼费用负担调整这一 问题上，应在当事人诉讼费用负担制度上改“各自负担”为“败诉者负担”，在 律师诉讼代理收费制度上明确实行“风险取酬制”，以促进诉讼的发生。同时， 对某些简单的事实争议或特殊关系型主体的冲突，应采取些特殊政策，如“向 法院付款”、裁判费用退半、分阶段收费等，以鼓励双方和解，从而妥善而经济 的解决冲突。 促进诉讼与促进和解：当事人诉讼费用负担机制的博弈分析 “要从理论上将法院视为纠纷解决者转变为将它作为一种能够间接控制纠 纷( 及非纠纷) 的全部线索的复杂性。与此相适应，争取正义的闯题，就从将纠 纷当事人诉诸法院的问题，变为另一个问题，即在纠纷当事人所处的场合中如何 给予正义。” 【意】莫诺卡佩莱蒂1 第一章国家诉讼利用政策的一般博弈分析 “人类的一切行为都是有其内在的经济逻辑，作为人类特定实践的诉讼，无 论在客观上，还是在程序主体与立法者的主观认识中，都是一项能够产生一定效 果，同时又需要支付一定代价的行为。”2 尤其是，随着现代社会结构，特别是经 济结构的变化，市场经济不仅成为了一种普遍的经济模式，还逐渐深化为一种生 活方式，依照“理性”和“效益最大化”的标准进行交易和生活成为市场主体的 个基本特征。在这一条件的影响下，民事诉讼中的程序效益价值日益凸显出其 重要性。这是因为诉讼就是一个由“规则”与“选择”构成的类似市场活动的动 态过程，每一个选择的作出都意味着将承受相应的程序和实体结果，从而激励诉 讼主体更加理性的行为。在诉讼中，尽可能以最小的成本投入获得最大的诉讼效 益，是每个程序利用主体的行为目标。 一、国家诉讼成本一收益结构分析 按照宏观与微观的简单分类，程序利用者主要有国家和具体纠纷当事人两 种。国家不仅是程序的创立者、供给者，同时也是程序的运用者。由于法院是国 家权威体系中的一个代表机构，因而它的行为就不可避免地带有政治色彩，并通 过审判舞台向人们传递国家的相关政策。不可否认，法院在各种场合所表达的立 场都仅仅与具体纠纷相关联，然而，这些决定借助诉讼特有的延伸功能传递给了 社会。并且，法院还可以利用不同的审判行为和诉讼制度来反映国家对某些社会 问题立场、态度的变化。比如，通过扩大某类原告资格来暗示诉讼请求可能会被 司法判决认可；通过积极的法院调解和诉讼管理行为提醒当事人法院对诉讼结果 1 【意】莫诺。卡佩莱蒂著、刘俊祥等译：福利国家与接近正义，法律出版社2 0 3 0 年7 月第l 版，第1 4 0 页， ! 顾培东：诉讼制度的哲学思考，载柴发邦主编体制改革与完善诉讼制度，中国人民公安大学出版社 1 9 9 1 年版，第7 2 页。 7 促进诉讼与促进和解：当事人诉讼费用负担机制的博弈分析 的看法，以促进冲突尽早平息；通过对诉讼受案范围的规定和审查使某类纠纷转 移到其他国家机构中加以处理；法院还可以通过改变纠纷性质来增强或削减案件 的社会影响效果。比如我国的“宪法第一案”，就是法院通过改变法律适用的传 统依据来促进全社会、尤其是法学界对于基本人权的司法保障问题的关注。因此， 法院不仅可以解决纠纷，还可以预防纠纷、转移纠纷和改变纠纷。“审判通过特 殊的程序作为维系整个政治与社会秩序的基本支点，发挥着秩序正统性的再生产 功能。”3 法院所担负的这种重要社会职责决定了它的诉讼目的在很大程度上是难 以与个人诉讼目标相吻合的。因此，司法的诉讼成本一收益体系也就不可能纯粹 等同于纠纷主体的成本收益。 国家的诉讼成本一般包括解决纠纷所需的审判成本( 主要为人力、物力、财 力、时间资本) ，为控制由于错误或不当裁判所引发的其他社会冲突所额外支付 的错误成本( 比如在诉讼范围内为追求合理解决某纠纷而支付的二审、再审诉讼 费用；或者因无法通过诉讼这一途径有效解决纠纷而引发的故意违法行为激增， 导致社会净损失上升) ，以及国家为维持民事纠纷解决机关的存续及其正常运转 而支付的机构成本。国家的诉讼收益主要有与当事人纠纷合理解决相伴的社会秩 序的稳定，法律威慑力和国家权威合法性的加强，以及通过诉讼裁判对失衡的权 利义务或模糊的产权关系进行调整和明确，以此引导社会资源配置向最优化方向 发展、社会财富趋向最大。国家整体的诉讼效用函数应为其诉讼收益与诉讼成本 间的差额。 国家诉讼效用= 国家收益( 恢复社会秩序+ 加强司法威慑+ 调整产权关系) 一国家成本( 审判成本+ 错误成本+ 机构维持成本) 从国家角度来看，耍使诉讼效用增大，就必须首先减少其错误成本，其次为 审判成本。最便捷的一个方法就是减少诉讼的利用率。我国近年来由于案件数量 激增，案件性质通常又趋向多样性、复杂性，而我国的法院系统无论是在硬件( 即 人员、经费、相关设施装备) 上，还是软件( 主要为公正有效的解决纠纷能力) 上，都未作好相应准备，从而产生了“起诉难”和“积案多”等问题。对此法院 采用的权宜之计之一，就是利用国家在诉讼中的主动地位，增加诉讼费用，从而 抑制纠纷当事人利用诉讼的动机。当然，由于诉讼费用的增加只能相对减少一些 标的额较小的财产争议案件，对一些纠纷金额较大的案件来说并没有太大影响， 因为这些增长的诉讼费用与其争议的实体权利相比是微不足道的。但是，必须看 到，司法作为纠纷的最终审判机构，担负着保护权利的重要社会职责，而衡量权 利重要与否的标准并非只有财产金额这个标准，甚至，在某些争议中财产金额 3 王亚新：纠纷、秩序、法治探寻研究纠纷处理与规范形成的理论眶架载其专著社会变革中的民 事诉讼，中国法制出版社2 0 0 1 年4 月第l 版第2 2 5 页。 8 促进诉讼与促进和解：当事人诉讼费用负担机制的博弈分析 根本就不作为判断标准。在利用其他途径无法有效解决纠纷，同时高额的诉讼成 本又无形中抬高了诉讼的价格，一些纠纷当事人不得不被迫选择忍受或回避的态 度。这不仅给单个冲突主体的合法权益造成一定程度上的折扣，从社会秩序层面 上考量，很可能会引发社会活动中摩擦几率的上升，并对整个社会的权利保障机 制的形成与运行带来明显的反作用。从权利保护的角度来讲，“审判利用可能性 愈低，诉权消蚀的可能性就愈大，实体权利的保护也就愈困难。”4 对于侵权者来 说司法威慑力则大大降低，在关乎社会重大利益再分配问题上，司法也可能因为 抑制了当事人的诉讼动机而无机会在此一展作为，从而间接导致了社会低效运转 的局面。从这一角度看国家的诉讼利用问题，通过拉高费用抑制诉讼数量的增长 并非明智之举，不仅会减少社会的预期收益，还可能大大增加社会控制成本的支 出。同时还必须注意到，从上面的分析还可以看出，社会收益与社会成本并非是 互相独立的或者此消彼涨的两个环节，它们之间存在着密切的相互影响相互作用 的关系。根据上述国家成本收益结构各组成要素及其关系可以看出，要使国家 诉讼收益最大，并不仅仅是个诉讼效益问题，还关涉到程序公平这一价值的实现 程度。只有公平的程序才能有效地减少诉讼外部不经济即错误成本，同时增大国 家收益中的三项变量。衡量诉讼公平的标准般是看其诉讼效果，即类似性质的 社会冲突是否有减少趋势。 二、国家的诉讼利用政策之一：促进诉讼 法律应该具有普适性，并且如果司法是个有效系统的话，在那些由当事人 自己无法解决的疑难案件上，法院最应该发挥作用。在理想情况下，利用诉讼解 决某类纠纷的流程般应是：从原告5 角度看，起先也许因实体权利划分不清而出 现即使原告预期诉讼率较低，也会到法院诉讼，但是随着法官判决的作出并且最 后该项判决成为社会的共同信息这一过程的多次展开，当事人开始逐渐了解法官 作出判决的考虑角度和立场：在证据的采信上，在法律适用上，在对社会利益与 个人利益保护的偏好上等等，从而不断修正自己对胜诉率的预期。如此，在一些 尚无较大可能被法律认可和保护的利益上，纠纷当事人就会选择退出诉讼。由于 这种信息是随着判决的增多而逐步明确化的一个过程，因此原告的退出也是不断 发展的动态过程，最后，只有胜诉率较高、诉讼收益较大的原告才会参加诉讼。 从被告的角度看，和前面原告退出诉讼的情况相反，如果权限界定很明确或者被 告预期自己胜诉率很低，他就会有足够的激励去采取措施防止纠纷的发生，或者 4 夏勇：走向权利的时代，中国政法大学出版社1 9 9 5 年4 月第l 版，第3 1 1 页。 5 为了行文的简洁本文中的“原告”和“破告”不仅包括在正式提起的诉讼中具各相应诉讼地泣的纠纷双 方- 同时出指在未提起诉讼而叉存在实体权益冲突时相关主体的身份认为自己的权益受到侵害的人为“潜 在啄告”简称“原告”，与此对应被认为是侵害者的人为“潜在被告”简称“被告”。 促进诉讼与促进和解：当事人诉讼费用负担机制的博弈分析 是在纠纷发生后积极与对方进行协商、达成和解，从而避免诉讼。最后的均衡状 态是，只有在预期胜诉率达到特定的范围值或者产权划分的模糊性在特定程度内 ( 这一特定均衡范围记作t ，下文同) ，才会产生纠纷当事人均希望以诉讼解决纠 纷的合意，并接受法院的审理和判决。大于t 时纠纷被告将会采取积极措施以减 少冲突发生的可能性，而小于t 时原告因预期自己会败诉而不会诉诸法院。在这 一博弈过程中，对国家来说，在权利的明确性大于t 时，原告如果没有其他途径 保护权利、又因为诉讼费用的负担问题而被迫退出诉讼，将会对社会产生负外部 性6 ，因为这将使特定的正当利益无法得到有效保护从而使社会利益蒙受损失；另 一方面，此时的被告退出诉讼却对社会产生正外部性，这意昧着社会权益将不再 遭受不应有的损失，并促进了相关资产利用率的提高，从而增大了社会收益。反 之，如果权利的明确性小于t ，原告的退出诉讼对社会具有正外部性，因为这将 有助于降低因滥诉给社会带来的额外诉讼成本，而被告如果由于害怕承担高额诉 讼成本而被追退出诉讼、接受原告不当要求，将不利于维护自己的正当权益，从 而整个社会利益降低7 。 按照上述分析，要使国家利益最大化，就必须使提起的诉讼获得正当合理的 解决从而有助于抑制未来纠纷的发生，也即有利于促进被告积极采取预防措施， 减少原告可能遭受的损失。因此，为了有效发挥权利保障的最后一道社会机制， 国家对诉讼应采用以下的利用政策( 见图一) 。8 纠纷性质的明确程度国家对原告利用诉讼的态度 国家对被告利用诉讼的态度 t鼓励扣】制 = t鼓励 鼓励 o “；并且，如果原告起诉，则 设原被告双方各自的诉讼成本为x ，y ，双方认为原告的预期胜诉率为p ，q 。则： 社会收益u l = p l 一( x + q l ) 至0 ( 1 ) 此时诉讼利用具有正外部性，符合社会愿望，与社会收益大小相关联的变量为l ， x p 。q 。 纠纷双方的成本收益结构的博弈如( 图三) 所示。 被预防 告不预防 原告 起诉不起诉 i - q x ，1 x + q ( l + y ) 一q l ，x p x ，一p ( l + y ) 一p l ，0 ( 图三) 纠纷双方的成本收益结构博弈 如果原告愿意起诉，则需满足： 个人诉讼收益u 2 = ( l x ) 兰0( 2 ) 此时被告承担的成本有两种可能：在采取措施时，其承担的成本c i = q ( l + y ) 十x ： 在没有采取措施时，其承担的成本c 2 = p ( l + y ) 。由( 1 ) 以及p q 条件，可推 出： c i = q ( l + y ) + x 薹p l + q y p ( l + y ) = c 2 ( 3 ) 根据被告承担成本的大小，可以推断，如果( 2 ) 成立，即原告准备起诉的 话，由( 3 ) 可知，被告在采取预防时所获的成本小于其不预防的成本，因此采 取预防对被告来说是个占优战略；然而如果( 2 ) 不成立，即原告的诉讼成本超 过其预期收益时，理性的原告就会选择不诉讼，此时显然被告的占优战略是不预 防，因为此时他不需要支付任何成本，收益最大。对于被告来说，其不预防、原 告不诉讼是最优战略，然而原告是否起诉却并不受被告愿望和行动的影响。真正 影响原告诉讼决策的因素只有损失与诉讼成本两项，而国家就可以利用诉讼成本 的调节来调整原告进而间接调整被告的行为预期。 当双方决定要以诉讼解决纠纷时，被告的占优策略为预防，此时社会所支出 的成本之和为： c 3 = x + q l + q ( x + y )( 4 ) 如果双方不起诉，则被告的占优策略为不预防，此时社会所支出的成本之和为： “被告采取预防性措施后应有助于纠纷发生率的降低，否则社会就没有必要利用制度激励来改变被告现有 的行为。 1 5 促进诉讼与促进和解：当事人诉讼费用负担机制的博弈分析 - 一 c 4 = p l ( 5 ) 要使个人对诉讼的利用符合国家要求，就必须满足( 2 ) 成立且( 4 ) 三( 5 ) ，即： x + q l + q ( x + y ) 主p l 且l 至x( 6 ) 或q ( x + y ) 至( p q ) l x 且l 兰x( 7 ) 其中( 7 ) 的第一个推论不等式右边可看作被告在采取预防后社会所减少的损 失，也即增加的社会收益；不等式左边为诉讼发生后社会承担的审判成本。这就 意味着如果诉讼符合国家利益，必须满足国家利用诉讼的成本开销总和小于其实 体收益的增加。 反之，如果个人对诉讼的利用与国家需求相悖，该满足条件为( 2 ) 成立， 且( 4 ) 盖( 5 ) ： q ( x + y ) 至( p q ) l x且l 兰x ( 8 ) 由( 8 ) 可知，争议标的额( l ) 越大，原告的诉讼成本( x ) 越小，就越可 能引发诉讼；并且如果双方诉讼成本总和( x + y ) 越大，以及在被告采取措施后 减少的损失额( p l q l x ) 越小，国家就越不希望诉讼发生，也就使得原告的起 诉行为越偏离社会的期望。 同理再来讨论个人不起诉的情况。当符合国家利益需求的诉讼没有发生时， 应满足( 2 ) 不成立且( 4 ) 三( 5 ) ，即： q ( x + y ) 耋( p q ) l x且l 兰x( 9 ) ( 9 ) 说明如果争议际的额越小，原告的诉讼成本越大，就越不可能发生诉 讼；并且如果双方诉讼成本之和越小、以及被告采取措施后降低的损失越大，这 类诉讼没有发生就使社会遭受更大的损失。 而如果个人不起诉符合国家利益，则为( 2 ) 不成立且( 4 ) 至( 5 ) ： q ( x + y ) 耋( p q ) l x且l 三x ( 1 0 ) 综合( 7 ) 和( 1 0 ) 的推论，可归纳出：当因被告行为所造成的损失以及被 告采取措施后所降低的损失越大，国家就越应该通过降低双方尤其是原告的诉讼 成本来促进诉讼，使得个人诉讼决策符合国家利益；而当因被告行为所造成的损 失以及被告采取措施后所降低的损失越小时，国家应该调高双方并且主要是原告 的诉讼成本，使得其诉讼成本与诉讼收益相比较高，从而抑制个人的诉讼动机， 以减少国家额外成本的支出。因此，如果国家希望理性个人的诉讼行为与其诉讼 利用政策致，就必须对原被告的诉讼成本负担进行分类调整，引导他们的诉讼 决策和行为向符合国家利益的方向上发展。 上述的分析是将国家成本利益结构限定在等同于纠纷双方的成本利益之和 的范围内的，如果t p ? p b 部经济性考虑进去的话，则实际损失额与预防后降低的损 失额就非假设的那么简单了。正如前文分析的情况，法律对纠纷所涉及的权利义 促进诉讼与促进和解：当事人诉讼费用负担机制的博弈分析 务规定的越明确，当事人的行为预期就越明确，从而引发冲突的可能性就越少， 所引起的损失也就越少。因此，从广义上看，社会损失额的大小以及损失降低的 程度是与法律规定的明确性与充分性密切相关的，这就将国家诉讼目标与其实现 手段结合了起来：国家可以针对不同类型的纠纷来调整双方的诉讼成本负担情 况，从而改变当事人的诉讼利用策略。 二、国家与个人在和解决策上的成本比较 在是否利用和解以解决纠纷的问题上，社会偏好与个人偏好之间同样可能发 生分歧。根据前文分析，和解般发生在原告胜诉率较高或双方势均力敌的场合。 由于和诉讼相比，和解能取得相同甚至更好的社会效果，同时又为社会节省下可 观的诉讼成本和执行成本，因此就同一案件，社会更倾向于和解。 假设原被告双方和解所需成本各为c 、d ，且c + d x + y ，则此时双方能达成的 和解额s 应为： l + c x 主s 三l d + y ( 1 1 ) 如何在这一范围内达成令纠纷双方都满意的和解额往往需要经过长期的谈判。因 为对于原告来说，他可接受的最低和解值为( l + c x ) ，他的目标为使s 无限接 近( l d + y ) ：对被告来说，他能承受的最高赔偿额为( l d + y ) ，其目标为 争取使其损失最大可能降低至( l + c x ) 。由于双方都想取得使自己利益最大化 的结果，结果往往是出现谈判对峙的局面。在谈判预期结果将较大偏离一方利益 时，该方最后往往会采取“退出谈判”的行为：原告发动诉讼或被告拒绝履行 相应义务、逼迫原告起诉，以此利用诉讼解决两者间的纠纷，并同时引发双方诉 讼成本的实际投入。 当另一方屈服于这一“退出谈判”威胁时，就会作出让步、降低和解要价， 并最后达成双方都接受的结果。此时，社会承担的总成本为： c 5 = x + q l + q ( c + d )( i2 ) 如果和解谈判无法顺利进行，一方又因为诉讼成本太高而无法实旖可信的 “诉讼威胁”时，社会成本就同( 5 ) ，即为p l 。 因此，要使和解同时符合个人与社会利益，必须同肘满足( 2 ) 成立及( 1 2 ) ( 5 ) 或者( 2 ) 不成立并且( 1 2 ) 5 0 ，q 5 0 现假设q = 5 0 ，p 取5 0 、6 0 、7 2 、8 0 ，同时仍以上例为分析对象， 取l = 1 0 ，0 0 0 ，x = 1 ，0 0 0 ，y = 1 ，5 0 0 ，将之代入( 2 ) 、( 3 ) ，考察不同的预期胜诉 率在不同诉讼负担规则下会对双方的和解决策产生什么影响。结果见( 图六) 。 ”在中国，还存在一种方式，就是调解结案，并且它的使用率远远高于双方和解和法院判决。但是随着此 类做法公正性越来越受到质疑和非议，“调审分离”的主张已获得了法学界大多数人的认同，并被列入民事 审判方式改革的议程。因此笔者不将调解作为本文讨论的对象。 2 2 促进诉讼与促进和解：当事人诉讼费用负担机制的博弈分析 原告预期 原告预期被告预期 可否达 和解额和解范围 胜诉率收益损失 成和解 美 4 0 0 06 5 0 04 0 0 0 6 5 0 02 5 0 0能 5 0 德 3 7 5 06 2 5 03 7 5 0 6 2 5 02 5 0 0能 美 5 0 0 06 5 0 05 0 0 0 6 5 0 01 5 0 0 能 6 0 德5 0 0 06 2 5 05 0 0 0 6 2 5 01 2 5 0能 美 6 2 0 06 5 0 06 2 0 0 6 5 0 03 0 0 能 7 2 一， 德6 5 0 06 2 5 0 美 7 0 0 06 5 0 0 i 8 0 德 7 5 0 06 2 5 0 |ff ( 剀六) ( 图六) 中的数字变化清楚的反映出不同诉讼规则对当事人和解决策的影响 力。由于德国规则带给人们的诉讼观念是，胜诉把握越大，获益就越多，因为胜 诉率越高不仅意味着从当事人那里获得的赔偿额越多，同时还代表将自己的诉讼 成本转嫁给对方的数额越多，因此相应的，对自己的预期收益电较在美国规则下 高估不少。当被告预期损失不变时，两者的差额就是和解谈判的范围，范围越大， 讨价还价的余地就越大，也就越容易达成使双方都满意的和解额；反之，当和解 范围较小时，达成和解可能性也相对较小。当双方因预期相差过大而导致和解谈 判破裂时，就会产生诉讼的共同愿望。( 图六) 说明，德国规则与美国规则相比， 胜诉率越高，和解范围就越小，由此所引发的诉讼几率也就越高。另方面，双 方和解的临界点为原告预期诉讼收益等于被告预期诉讼损失，此时在美国规则 下，原告的胜诉预期率为7 5 ，德国规则中该原告预期胜诉率为7 0 ，这证明 了在高胜诉率情况下，德国规则更倾向于鼓励诉讼，同时也就更倾向于利用制度 激发原告真实的诉讼意愿并且在被告也知晓这一条件下，激励被告作出较高的和 解额，因此对原告的正当利益保护较为有利。 ( 三) 影响当事人博弈的其他因素 经济学中的“有效市场假说”把实际决策过程抽象为一个理性投资者追求预 期效用最大化的过程，本文前几章所进行的分析也正是建立在这一假定条件成立 的基础之上。然而，这种“理性选择理论”却存在以下弊病：”第一，它认为个 人理性最大化行为必然导致社会最优结果。然而，经济运行现实一再向人们表 明，个人或集团的最大化行为往往是其他人或集团的“福利”陷阱。第二，理性 选择是在信息完全的假设下进行的，但信息不完全是现实世界的常态，理性选 ”详细论述参见魏建；理性选择理论与法经济学的发展载中国社会科学2 0 0 2 年第1 期。 促进诉讼与促进和解：当事人诉讼费用负担机制的博弈分析 择理论对于信息不完全状态的经济运行难以提供深入解释。第三，将理性选择的 市场环境界定为完全竞争市场。但市场结构是复杂多样的，几乎不存在完全竞争 的市场。更多的情况是市场参与者之间都存在着一定的垄断力量，对策行为是市 场参与者的常规行为。非市场制度的运行更不是完全竞争的，制度本身往往明确 界定了市场的参与者及其相互地位，法律关系是这种关系的典型。在法律关系中， 当事人都必须是明确的，他们之