（经济法学专业论文）医患关系的法律调整研究.pdf

中文摘要 近年来，随着社会进步和人民生活水平的稳步提高，医患关系已 成为一项影响全面的重要的社会关系。与此形成对照的是，我国医患 之间的矛盾却日趋尖锐，连年成为社会关注的热点。在我国医患矛盾 愈演愈烈的背后，既有现行法律不尽完善的原因，也有相关理论纷歧、 司法判决各行其是的原因，其中最根本的仍在于有关医患关系法律性 质的理论问题长期聚讼纷纷、达不成一致意见。基本理论问题不解决， 不仅会影响相关法律、法规的制订和完善，也会使法官在适法上出现 混乱，从而出现对同样性质的案件诸法杂治、法律责任轻重不一等问 题，无助于平息社会纷争和有效维护医患双方的合法权利。 鉴于医患关系法律性质的重要性，第一章就此问题进行了深入研 究。在综合分析学界相关成果的基础上，提出医患关系应纳入社会法 调整、对患者这一特定的弱势群体进行倾斜保护的观点。 首先，由于医学专业的复杂性，患者总是居于弱势地位，需要国 家法律倾斜保护。在医患关系中，患方的弱势地位是由于社会分工的 不断深化而形成并日益加重的。生命科学是各种学科中最艰深的一种 科学，在医学科学中有许多未知的领域，人类对许多疾病的认识还很 粗浅，依目前医学技术尚无法控制其产生和发展。因此，即使在医学 内部，不同专业的医师对于跨专业的医学知识也不甚了了，更不用说 对于医学一窍不通的普通患者了。所以，患者的弱势地位不是暂时的、 可克服的，而是长期的，并将随着医学的深入发展而不断加重，这就 要求国家对这一群体进行倾斜保护，使医患双方趋于实质之平等。其 次，不论在何种情形下形成的医患关系，国家公力都或多或少介入其 中，为维护患者利益或公众利益而对医患双方的行为进行干预。在法 律干预实践中，当国家干预力度较大时，医患关系具有行政法色彩， 但并非等同于行政法；当国家干预力度较小肘，医患关系具有民法色 彩，但亦与民法有所区别。这使医患关系的法律调整既有公法的色彩 又区别于公法，既有私法的色彩亦不同于私法，实际上使它更趋近于 社会法。因此，笔者认为，应将医患关系纳入社会法进行调整。 第一章在对医患关系法律性质进行研究的基础上；接着对医患关 系立法的价值取向进行了分析，具体探讨了平等价值、秩序价值、效 益价值三个基本价值问题。随后对法律控制医患关系的基本指导思想 进行了研究，认为法律在对患者进行倾斜保护的基本前提下，应尊重 科学，承认当代医学的不完美，恪守法律自身的局限。 第二章主要研究了医患双方的权利义务具体内容。由于医患双方 权利义务内容及特点均决定于医疗服务，因此先行对医疗服务的特点 进行了分析，对医疗服务所具有高科技性、潜在的危险性、人身侵害 性以及不可反悔难以弥补的特性进行了研究。医疗服务所具有的这些 特点，决定了医患权利义务关系与普通的消费关系具有很大的差异， 不能简单套用消费者权益保护法或民法等来调整。 在医患双方权利义务确立及履行过程中，由于普通患者对于自身 所患疾病治疗情况及相关的诊疗护理规范等一无所知，因此无法由医 患双方事先就权利义务的具体内容进行协商约定，为了限制医方利用 自身的优越地位侵害患者权益，国家通过一系列立法( 包括法律、法 规以及部门规章) 给医疗机构及医护人员设定义务，维护患者方利益。 因此，在医疗服务履约过程中，双方的权利义务主要内容均由国家直 接设定，由双方自主协商确定的内容甚少。 医患关系的一个显著特点即是国家公权的广泛介入。第三章对此 问题进行了研究，讨论了国家干预医患关系的几种情形，并对国家干 预中存在问题以及法律完善进行了初步研究。国家对医患关系的干预 表现在各个方面，主要有三种情况：是公权力作为患者利益维护者 的角色介入，以促进医患双方实质平等，二是直接介入，促成医患关 系的建立、发展、终结，此种情况主要体现在传染病防治中；三是作 为裁判介入，协调解决医患双方的矛盾，解决纠纷于已然。国家干预 对于有效维护医患双方权益特别是保护患者权益发挥了极其重要的 作用，但是，由于我国学界对于法律调整医患关系的理论研究不够深 入，在基本的理论问题上长期聚讼纷纷，在一定程度上导致相关立法 质量不高。从总体上看，医事法律、法规、规章众多而杂乱，立法质 量参差不齐，部分为形势所迫而制订的应急性的法律实施后效益不 佳，导致社会为此付出巨大成本，此外，一些立法操作性不强，对患 者的保护难以落到实处。这些问题，都有待理论界及实务界进行艰苦 努力不断完善，笔者也对解决这些问题的可行之途提出了自己的一管 之见，以就教于大家。 关键词：医患关系法律控制社会法倾斜保护 a b s t r a c t i nr e c e n ty e a r s ，t h ed o c t o r - p a t i e n tr e l a t i o n s h i ph a sa l r e a d yb e c o m ea k i n do fi m p o r t a n ts o c i a lr e l a t i o n s h i p sa n dh a sb e e np a i dc l o s ea t t e n t i o nt o b y a l l c i r c l e s h o w e v e r , t h ed i s p u t e a b o u tt h e l e g a l n a t u r eo ft h e d o c t o r - p a t i e n tr e l a t i o n s h i ph a sl a s t e df o r al o n gt i m ea n dt h ej u d i c i a l j u d g e m e n ta b o u tt h es i m i l a rm e d i c a ld i s p u t em a yl e a d ac o m p l e t e l y d i f f e r e n tr e s u l ti np r a c t i c e ，w h i c hi sc a u s i n gt h ec o n t r a d i c t i o nb e t w e e n d o c t o r sa n dp a t i e n t st ob es h a r pd a yb yd a y i th a sb e e na r g u e df i e r c e l yi na c a d e m i cf i e l d st h a tb yw h i c hl e g a l d e p a r t m e n tt h ed o c t o r - p a t i e n tr e l a t i o n s h i ps h o u l db er e g u l a t e d t h e r ea r e f o u rm a i na c a d e m i cv i e w sa sf o l l o w i n g ：i ts h o u l db er e g u l a t e db y a d m i n i s t r a t i v el a w , b yc i v i ll a w , b ys o c i a ll a w , o rb yi n d e p e n d e n tm e d i c a l l a w a f t e rt h ec o m p r e h e n s i v ea n a l y s i so ft h ev i e w sm e n t i o n e da b o v e ，i a l s o f i n dt h a tt h ed o c t o r - p a t i e n tr e l a t i o n s h i ps a t i s f i e st h ef u n d a m e n t a l c h a r a c t e r i s t i c so fs o c i a ll a wa n dt h el e g i s l a t i o ns h o w st h et e n d e n c yt o p r o t e c tp a t i e n t s ：ip u tf o r w a r dm yv i e w , t h e r e b y , t h a tt h ed o c t o r - p a t i e n t r e l a t i o n s h i ps h o u l db er e g u l a t e db yt h es o c i a ll a w id e v e l o pm y s t u d yo ns e v e r a lr e l e v a n tp r o b l e m sb e l o w , t h et e n d e n c y o ft h ev a l u ew h e nr e g u l a t i n gt h er e l a t i o n s h i p ，t h eb a s i cg u i d e l i n eo ft h e g o v e r n m e n t o n r e g u l a t i n g t h e r e l a t i o n s h i p ，t h e c o n t e n t s a n d c h a r a c t e r i s t i c so ft h er i g h t sa n do b l i g a t i o n so ft h er e l a t i o n s h i p ，a n dt h e d i r e c ti n t e r f e r e n c eb yt h eg o v e r n m e n t i ti sh o p e dt h a tt h ea c a d e m i cs t u d yw i l lb eu s e f u lf o rm e d i c a lc o u r s e t oe s t a b l i s ht h ed o c t o r - p a t i e n tr e l a t i o n s h i pa p p r o p r i a t e l y k e yw o r d s ：t h ed o c t o r - p a t i e n tr e l a t i o n s h i p ，l e g a lc o n t r o l ，s o c i a ll a w , i n c l i n e dp r o t e c t i o n 西南财经大学 学位论文原创性及知识产权声明 本人郑重声明：所呈交的“医患关系的法律调整研究”硕士论文， 是本人在导师的指导下，独立进行研究工作所取得的成果。除文中已 经注明引用的内容外，本论文不含任何其他个人或集体己经发表或撰 写过的作品成果。对本文的研究做出重要贡献的个人和集体，均已在 文中以明确方式标明。因本学位论文引起的法律结果完全由本人承 担。 本学位论文成果归西南财经大学所有。 特此声明 刘勇华 二0 0 四年十月 一、研究问题的背景及意义 近年来，随着社会进步和人民生活水平的稳步提高，医患关系已 日渐成为一种为社会广泛关注的重要的社会关系。据2 0 0 3 年9 月至 l o 月完成的第三次国家卫生服务调查资料显示【1 1 ，9 0 年代以来我国 城乡居民卫生服务需要量持续增加，2 0 0 3 年全国患病人次数推算为 5 0 8 亿( 平均每人每年患病3 9 1 次) ，除开自我治疗以外，那么全国 平均每人每年至少要直接同医疗机构打3 次交道( 不包括到医疗机构 陪护、探视亲友以及在医患纠纷解决过程中被牵涉进去的情况) 。从 个人的生命历程看，未出生时便已开始和医疗机构打交道，出生后 也会一次次因身体、心理等不适求诊就医，最后，到生命的尽头，一 般还是在医疗机构画上人生的句号。可见，医患关系己成为当今社会 一项影响全面的重要的社会关系。 在医患关系成为重要的社会关系的同时，我国医患之间的矛盾日 趋尖锐，连年成为社会关注的热点，有媒体甚至把它形容为“水深火 热”。2 0 0 3 年抗击“非典”期间，医护人员临危受命，在群众心目中 的形象好转，医患关系一度出现改善的迹象，甚而有人呼吁“医患握 手言和”，但是，“非典”的阴影尚未散尽，医患矛盾却又重现剑拨驽 张之势。在互联网上键入“医疗纠纷”运用“y a h o o 一搜”软件搜 索，就出现2 0 万个以上的结果，其中不乏殴打、杀害医护人员、在 医院制造爆炸事件的恶性事件，可见医患之间积怨之深、医患关系受 社会关注程度之高。 在我国医患矛盾愈演愈烈的背后，既有现行法律不尽完善的原 因，也有相关理论纷歧、司法判决中各行其是的原因，其中最根本的 在于有关医患关系法律调整的理论问题长期聚讼纷纷、达不成一致意 见。对于医患关系应纳入何种法律类别进行调整，学者们分歧很大， 有主张适用民法调整的、有主张适用行政法调整的，有主张建立独立 i l l 数据来源于2 0 0 4 年度全国卫生工作会议文件。 的医事部门法调整的，有主张由社会法调整的，还有主张由民法、行 政法、刑法等诸法杂治的观点，各种观点近十年来争论不下，迄今仍 未形成共识。基本理论问题不解决，不仅会影响相关法律、法规的制 订和完善，也会使法官在适法上出现混乱，从而出现对同样性质的案 件诸法杂治、法律责任轻重不一等问题，无疑，这对平息社会纷争和 有效维护医患双方的合法权利是极为不利的。 有鉴于此，本文拟对医患关系法律性质作一专门研究，在综合分 析学界相关成果的基础上，提出医患关系应纳入社会法调整，对患者 这一特定的弱势群体进行倾斜保护。此外，本文还对医患关系法律价 值、医患双方权利义务、法律控制医患关系指导思想以及国家对医患 关系的直接控制等方面作了一些探索。在一定程度上拓宽了学界对此 问题的研究领域，作了一些新的尝试。通过对医患关系法律调整这一 论题的初步研究，期望为有关问题的最终解决提供一点参考资料。 二、论文使用的研究方法 本论文在写作过程中，主要采用理论与实践相结合的研究方法， 通过对相关文献资料的综合研究，并结合有关案例的分析，总结出医 患关系所具有的基本特征，以及应该采取的法律干预措施。在分析过 程中，还大量采用比较分析方法，对不同的学术观点进行对比研究， 吸收各家之长，并结合自己的研究所得，最终形成本文的基本论点。 三、论文的基本思路和逻辑结构 全文共分三部分。第一部分对医患关系法律调整的几个基本理论 问题进行了探讨，讨论了医患关系法律性质、医患关系立法的价值取 向、医患关系法律控制基本指导思想等问题。在综合分析学界有关医 患关系法律性质的基础上，提出了医患关系应纳入社会法调整的观 点。第二部分较深入分析了医患双方的权利义务内容。本部分从研究 医疗服务所具有的特点入手，分析了医患权利义务的主要特点、患方 的权利与义务、医方的权利与义务等内容。第三部分对国家干预医患 关系的几种情形及干预过程存在的问题、法律完善等方面作了一些探 讨。国家对医患关系进行干预主要包括三个方面：一是公权力作为患 者利益维护者的角色介入，以促进医患双方实质平等：二是国家公力 直接介入，促成医患关系的良好构建；三是国家公权作为裁判介入， 协调解决医患双方的矛盾，解决纠纷于已然。国家公力对医患关系的 干预，有效地维护了患方应有的权利，为促进医患双方实质平等提供 了法律保障，但也存在一些问题，需要今后不断完善。 四、需要交待的其它问题 1 、学界对于经济法与社会法的关系的意见颇不一致，本文采用 “大经济法”的观点，即将社会法作为经济法的一个组成部分的观点。 作者认为医患关系应纳入社会法调整，那么本文讨论的内容仍在经济 法基本理论涵盖的研究范围之内。 2 、几个重要概念 文中论及的医患关系，如无特别说明，均指医疗机构向患者提供 医疗技术服务过程中形成的医患关系，以及对在此过程中发生的医患 矛盾进行调解、引起诉讼中发生的医患关系。除此之外，因医疗机构 向患者方提供饮食：药品、财物保管等非医疗技术性服务而形成的相 互关系如行文略有论及，则予以明确说明。 文中论及的“医方”与“患方”两个概念，如未特别说明，均为 广义的医、患方。医方包括医疗机构、医护人员及医疗机构内相关的 行政管理、后勤保障人员。卫生行政部门即使因调解医疗纠纷而与医 患双方发生关系，因其为第三方仲裁机构，不能被当作医方的一个组 成部分。同样，文中的患方不仅包括患者本人，也包括在疾病诊治、 医疗纠纷调解、诉讼过程中参与进来的相关人员，如患者亲属、朋友、 所在单位或患者的代理人。 第一章医患关系法律调整的基本理论 第一节法律调整医患关系的历史概述 在我国，春秋战国时医巫开始分立，理性的传统医学也随着中国 古典哲学的完善和健全而不断向前发展，医患关系从此成为一种重要 的社会关系与人类历史如影随形，并随着时代发展而不断被赋予新的 内容。 由于医学技术的局限和医患双方所追求的结果不尽一致，必然在 医患之间产生各种矛盾，从而要求社会选择解决这一矛盾的途径。在 我国历史上，虽然道德与社会舆论长期在化解医患矛盾方面占据主导 地位，但法律也发挥着重要作用。我国有关医药卫生法律规范的产生， 最早可追溯到殷商时代，其后随着社会生产的发展和医学的进步，医 事法律规范也日趋完善，到唐宋时期医事活动有了系统的法律规定， 如医生不能欺诈病人的规定：“诸医违方诈疗疾病而取得财物者，以 盗论。”口 唐宋以降，历朝历代对于医事法律的规定在汲收前人经验 的基础上更是日益精密。清末太平天国时期创办了我国近代史上第一 所医院，在太平天国颁布的“资政新篇”中，提倡“兴医院以济疾苦”， 规定医师替群众看病“不受谢金”等1 2 】。其后，洋务运动兴起，风气 渐开，并且外国传教活动日渐深入内地，一些中心城市逐步开办了西 医医院如教会医院等，中国逐渐开始有了近代意义上的医院，医患关 系也在全新的社会经济环境中向前发展。但是，由于国民普遍贫穷和 城市化率十分低下，在广大农村地区仍医巫杂治，医患关系尚未成为 一种重要的影响广泛的社会关系，从而法律并未对医患双方的权利义 务关系进行严格的界定，法律调整医患关系也是零星的、应急式的。 从总体上讲，在几千年人类历程中，我国医患关系是比较融洽的。 这并非说明在当时医患矛盾不存在，而是由于在自然经济社会中，人 _ _ - - 。 _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ - 。_ _ _ _ _ _ _ - 。_ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ 。_ 。_ _ _ 一 1 1 黄丁全医事法，中国政法大学出版社，2 0 0 3 年5 月第一版。 【2 】同上注。 4 际关系简单、直接，大部分医者对重义轻利的传统道德观念是能够接 受的，也愿意在医疗行为中进行自我克制和自我压抑，而且这时的患 者在医疗技术及服务质量方面对医者的要求也十分低下，此时医患关 系之危机尚未形成【3 j 。 解放后，中国大陆地区经过长期的努力，逐步形成了较完善的遍 布城乡的预防保健体系，国民健康状况大为改善，成就举世瞩目。建 国后至上世纪9 0 年代中期以前，由于在城镇实行公费劳保医疗制度、 在农村实行合作医疗制度，并且长期对医疗服务费用进行严格控制， 使之保持在极低的水平，从而在很大程度上避免了医患间因支付不能 而产生的矛盾，并进而引起其他矛盾的暴发。同时，由于历史原因， 群众安于医者主导，在求诊就医过程中甘于居于从属地位，所以，虽 然社会也时有抨击“看病难、住院难、吃药难”之声，但总体上医患 关系并未成为突出的社会问题。在此期间，国家为了增进国民健康和 发展卫生事业，逐渐制定了一些医事法律法规，如传染病防治法、 医疗事故处理办法等，但由于社会上依法办事的观念不强，医患 关系主要仍为行政手段、道德、社会舆论来调整，直接适用法律解决 医患纠纷的情况少之又少。由于社会实践中没有完善医事法律的实际 需要，因此，当时调整医患关系的法律法规存在一个共同的缺点：不 成体系，已制定的规范失于粗疏，可操作性不强。 自1 9 9 0 年代中期以来，卫生改革日益深入，特别是城镇职工医 疗保障制度改革逐步推广，个人支付医药费的比例越来越大，患者在 承受越来越大的经济负担的同时，也要求自己的付出得到更多的回 报，所以在疾病诊治过程中对医方的要求越来越高；另一方面，随着 法治建设的加强和依法治国观念日益深入人心，群众的维权意识也不 断增强。然而，医疗机构及其医护人员由于长期在医患关系中居于主 导地位而形成的惯性使然，并未使自己的行为顺应这。趋势，在诊治 疾病过程中仍是“见病不见人”，服务态度不尽人意。由于医患间角 色转换不到位，致使医患矛盾日益激化。面对不断尖锐激化的医患矛 盾，传统的调整手段如行政调解、道德、社会舆论等已力不从心，迫 删壬翔南等中国医患关系危机之成困- ( 中国医患关系总论 之一论扎中国医学伦理学，1 9 9 4 3 6 页。 5 切要求用法律手段来息讼止争。 但是，由于建国以来我国在医事法律方面理论及实践的准备均严 重不足，临床诊疗规范更是挂一漏万，面对复杂的医事诉讼明显力不 从心，只能左支右绌。如2 0 0 3 年3 月非典疫情暴发后，对于这样一 种造成社会公众健康严重损害的重大传染病疫情，卫生部门和医疗机 构却找不到一部合适的法律法规来规范自己和非典病人( 包括疑似非 典病人) 间的行为，在广州甚而有非典患者家属将医疗机构告上法庭 的事件出现。迫于形势急需，国务院不得不战前突击，以最短的时间 于2 0 0 3 年5 月1 2 日颁布了突发公共卫生事件应急条例，以应防 非典之急。我国医事法律之不完善由此可见一斑。 在现行的法律规范中，国务院颁布的医疗事故处理条例是行 政调解医疗纠纷的重要法律依据，但适用的前提，必须由医患双方进 行医疗事故鉴定，而社会对由卫生部门组织的鉴定的公正性缺乏信 心，有关部门即使据此调解成功，也不能让医患双方真正满意，尤其 是患者一方往往认为自己没有得到法律的有效保护和补偿，只是因为 别无选择才勉强接受，事后对医方的怨恨依旧。如果医患双方放弃行 政调解，诉诸法院，进入司法程序，判决前一般还是需要进行医学鉴 定，存在着同样的问题。为了解决这一困难，法院一般是将医疗事故 鉴定结论作为证据之一来处理，其判决结果并不主要根据医疗事故 处理条例来确定，而是主要根据民法通则、合同法、消费者 权益保护法等来确定，但由于各地做法极不一致，这使得司法判决 在当前显得极为混乱。 第二节医患关系法律性质 近十年来，随着医患矛盾的日益尖锐、复杂，卫生及法律领域的 专家、学者开始大量介入对医患关系法律调整问题的研究，特别是对 医患关系的法律性质论辩甚烈，见仁见智，难以形成通论。 在各类学术观点中，多数主张医患关系适用民法调整，至于具体 适用合同法、还是消费者权益保护法( 论者将消法作为民法的子法) ， 或专门民事立法，学者们的观点又各不相同。除此之外，尚有主张医 患关系适用社会法、行政法、独立的医事法、刑法调整的，不过，各 种观点都认为刑法只有在极端情况下适用。 一、关于医患关系法律性质的各种学术观点 l 、认为医患关系适用民法调整 医患关系适用民法调整，是因为它具有民事法律关系的典型特 征： 一是医患双方在法律地位上是平等的，双方不存在行政上的隶属 关系。虽然在实际情况下医患双方实质地位严重不平等，但不能以普 通患者对所患疾病及处置方法一无所知、医方占据优势地位而否认双 方在法律地位上的平等，更不能因此而否认医患关系是民事法律关 系。二是双方意思表示是自愿的。首先患者是自愿的，随着医疗体制 改革的深入，不仅对医院有了更多的选择，而且还可以选医生、选护 士，在诊治过程中，还享有知情同意的权利( 非自己同意医方不能进 行手术、特殊检查等诊疗活动) ；其次，虽然医院一般不能拒绝病人 求诊，没有选择病人的权利，但这种强制缔约的制度设计是为了消弥 医患间巨大的不平等所必须的，是实现社会公正的需要，并且医方对 于超出自身诊疗条件和技术能力的病患者，也是可以拒绝的( 可以进 行转院处理) 。三是双方是等价有偿的。病人求诊，缴纳一定的费用， 医方根据病情进行治疗，相当于病人出钱购买医方的服务，二者应该 是等价交换。但是，目前我国卫生事业是承担一定福利的公益事业， 医疗机构并没有实行按成本收费，患者在求诊过程中未足额给付，似 与等价交换原则不符。对于此一问题，有论者认为 4 】，医疗服务的福 利性虽然存在，但它是存在于医疗机构与国家、尤其是患者与国家的 关系中，而不是存在医患关系之间；因为医疗福利是国家给予患者的 福利，而非给予医疗机构的福利，在诊疗过程中患者少付给医疗机构 的部分费用，事实上国家已通过国民收入再分配的形式补偿了，从而 间接实现了医患之间的等价交换。 持此类观点的学者，在医患关系具体的法律适用上，多主张以合 【4 】李运华，论医患关系的经济本质与法律性质，医学与社会，2 0 0 28 ，4 3 页。 同法调整。但是，现行合同法中没有专门针对医疗服务合同的分则， 如果单独适用合同法总则，在实践中又很难操作。为了解决这一问题， 又有两种不同处理意见：一是认为应在合同法中增设独立的”医 疗合同”章节，具体规范医患双方的权利义务【5 】；二是主张根据合同 法第1 2 4 条对无名合同的法律适用条文：”合同法分则或其他法律 没有明文规定的合同，适用合同法总则的规定，并可以参照合同法分 则或其他法律最相类似的规定”，在现行法律体系中直接选择合适的 相关法律条文适用，如适用合同法分则中关于技术服务合同的有 关条款【6 】。 此外，也有学者认为应当在民法体系中设立一部独立的医事法， 对包括医疗服务合同在内的医患关系进行全面调整【7 】1 8 1 。他们认为， 医疗行为虽然属于民事法律调整范围，但是它的专业性太强并且有一 定的特殊性，用民法通则调整太原则和模糊，法官因不具备医学的知 识，在审判实践中很难操作，往往很难体现公平和公正。医疗损害赔 偿的前提是确定医疗机构的责任，没有医疗行为的法律规范又如何区 分对与错呢? 是非的标准是什么呢? 现实医患关系中，不仅仅只是存 在医疗机构的损害赔偿、调整医疗机构的行为，同样还应当有法律规 范患者的行为，才能保证医疗行为中正常诊疗秩序和正常的医患关 系，确保医学科学技术水平的正常发展，真正体现为广大人民群众的 健康服务。有鉴于此，应当有一部独立的医事法，对医患关系中的民 事法律关系进行调整，确立医患双方的权利义务，设立医疗行为的规 范标准，医疗损害的赔偿项目和标准，破坏正常医疗诊疗秩序和影响 正常医疗活动的行为的具体处罚项目和标准，确切保障医学科学发展 和教学工作开展的法律地位。 2 、认为医患关系适用独立的、与民法、行政法并列的医事法调 整 以张赞宁、谢红莉等为代表的学者认为，医患关系不属于民法 i s 程宗璋关于医患关系和医疗合同立法的若干问题临床误诊误治，2 0 0 3 31 6 ( 2 ) ，8 4 页。 嗍黄威，医患关系的法律性质和法律调整，医学与社会2 0 0 261 5 ( 3 ) ，4 6 页。 7 j 郑雪倩，重视医事立法正确调整医患关系，中国律师，2 0 0 3 4 ，4 6 页。 【8 】李运华，略论医患关系的专门立法调整，求索，2 0 0 2 5 ，4 1 页。 8 调整，也不属于行政法调整，而应由并立于民法、行政法、刑法的独 立的医事部门法来调整 9 】i lo 。主要理由如下： 第一，法学理论是不断发展和完善的，纵观世界法学发展史，现 代世界各国构建严密、门类众多的法律体系均是从最初的诸法合一逐 渐分化演变而成的，如经济法在我国最终得以从民法中独立出来即是 著例，而且今天的法律体系还会随着生产力的发展和社会分工的不断 深化而继续发展，还会有新的法律部门的出现，以适应日新月异的社 会实践。 第二，民法调整的人身关系，是指与人身有关的权利主体相关联 的人格权和身份权，如生命健康权、姓名权、肖像权、名誉权、自由 权、亲权等，并非指人体本身，对于人体本身则是由医事法来调整的。 这种法律关系所调整的范围非常广泛，它是涉及到每一个人的生老病 死的大法，可以说一个人尚未出生即已受医事法母婴保健法的调 整。因此，无论从何种角度看，医事法比经济法有着更多的特殊性， 更有资格成为一个独立的法律门类。 其三，医学科学规律及医疗行为的特征也决定医事法的独立部门 法地位。医疗行为具有高科技性、高风险性、社会福利性、职务性等 特征使它区别于其他行为，具有特立独行的地位。 3 、认为医患关系适用行政法调整 、 持此学术观点的以胡晓翔先生为代表 1 1 j ，认为国家主体医疗机构 ( 即现行由政府举办的非营利医疗机构) 是执行一定福利政策的公益 事业单位，医患关系应属行政法律关系范畴里的行政合同关系，而非 民法领域内平等主体的人身及财产关系。行政合同是掌握国家行政权 的行政主体为履行职责与公民、法人或其他组织相互意思表示一致而 达成的协议。他们认为，由各级政府举办的医疗机构及其医务人员的 职责、职权来自于卫生行政法律、法规的相关规定或上级行政机关的 委授，医患关系产生的依据是行政法律关系。其次，卫生法的内容本 脚张赞宁，论医患关系的法律属性及处理医事纠纷的特有原则，中国司法鉴定，2 0 0 1 年。 0 0 谢红莉，试论医患关系的法律属性，温州医学院学报。2 0 0 16 ，4 0 7 页。 i n 胡晓翔，二论国家主体医疗卫生事业中的医患关系的法律属性驳医患关系是合同契约关系的观点， 中国卫生事业管理，1 9 9 61 1 。对医患关系为普通民事法律关系传统观点危害性的分析，山东医科大学学 报社会科学版，1 9 9 8 3 ，4 页。 9 身就是潜在的医患双方意思表示一致的协议产物，双方的一切职责、 职权、义务关系的设立、变更、终止，均源出于卫生法律法规的规定。 因此医患关系是由法律、法规设定的行政合同关系。医疗纠纷应当按 国家赔偿法、行政诉讼法、医疗事故处理条例等行政法律、 法规来评价，构成医疗事故的，承担限额赔偿责任，并不赔偿精神补 偿费。 4 、应由消费者权益保护法调整 近年来，我国法律界出现了把医患关系纳入消法调整的趋势，特 别是一些地方立法明显出现了这一趋势。 认为医患关系应由消费者权益保护法调整的基本观点如下：消 法第2 条规定”消费者为生活消费需要购买、使用商品或接受服务， 其权益受本法保护。”这里的生活消费包括消费者为了满足自身生存 和发展方面的生理和心理需要而消耗商品或服务的各种行为，诸如 吃、穿、住、行、医等。患者求医问药时的药品当然属于商品，患者 享受的医疗服务显然归类于服务。此外，消法是保护市场弱者的有力 武器，适用消法可以有效保护患者的权益。 在地方立法中，1 9 9 9 年8 月5 日，广东省人大通过的广东省 实施( 中华人民共和国消费者权益保护法) 办法第1 6 条规定：从 事医疗美容的经营者应当确保消费者的身体健康和生命安全。2 0 0 0 年l o 月2 9 日浙江省人大常委会通过了浙江省实旌( 中华人民共和 国消费者权益保护法) 办法，该办法将医疗服务纳入“消法”的调 整范畴。此外，福建省等地也出台了相应的立法。 在司法实践中，1 9 9 9 年1 1 月四川省泸州市中级人民法院出台了 关于审理医疗损害赔偿案件的若干意见( 试行) ，规定医疗纠纷可以 适用消费者权益保护法。 5 、社会法的观点 1 9 8 8 年王镭等学者及1 9 9 2 年刘平、刘培友等提出卫生法属于社 会法下面的一个独立的子法。但是，由于社会法直到目前在我国仍处 于立法探讨阶段，因此作为它的二级法律部门的卫生法当然更落不到 实处，学界对它的研究也多点到即止，未作深入探讨。“如果必须将 医患关系抽象为一种法律关系，那么只能借鉴国外学者所谓的社会 法概念但是社会法的原则、精神和内涵、外延都不明确，人 们也不熟悉，所以实际指导意义不大、姑且存而不论，因此笔者仍着 眼于现有的法律体系分析医患关系 1 2 l ，。 6 、复合型法律关系的观点 在关于医患关系法律性质的理论探讨中，还有一种综合的观点值 得注意，即认为医患关系是一种复合型的社会关系，不能单独运用哪 一个部门法来调整，而应该根据不同性质医患关系的具体情况来确定 法律适用。 李春明等学者认为医患关系是一种综合性法律关系，既有民事法 律关系的属性，又有行政法律关系的属性 1 3 1 。其中，医疗单位和患者 间是民事法律关系，卫生行政部门和患者间属行政法律关系，因为医 患法律关系的“医方”主体，除医疗单位外，还应包括卫生行政部门。 也有人主张根据医患关系具体内容和医疗行为方式分析其法律性质 与特征，认为医患关系主要是以公益性为主的单务有偿民事合同，部 分具有行政性或风险性，应建立以民事法律、行政性法律的综合调整 系统，以保险机制处置和补救医疗风险【l 4 1 。 江涌、江波认为医患关系是复合型的法律关系，需要具体情况具 体分析，是行政法律关系与民事法律关系的竞合，其中民事法律关系 又包含了民事合同关系和消费关系两种。在该文中，作者把医患关系 的起因分为五种：急救、防疫( 应属行政法律关系) 、求治( 民事合 同关系，但在参照合同法的同时不宜机械套用，尤其对于医方违约责 任，只能以是否存在过错为要件甚至应该放宽到以重大过失为要件) 、 保健和矫正( 属消费者权益保护法调整) 1 5 1 。 、 二、对各种学术观点的评述 在我看来，上述各种观点均在一定程度上正确揭示了医患法律关 系的性质，但也存在一定的局限性。 江涌、江波医患关系的法律思考抗击非典后的反思，法律与医学杂志，2 0 0 4 1 1 3 6 页。 李舂明，医患关系：一种综合性法律关系，医学与哲学1 9 9 97 2 0 ( 7 ) ，2 9 页。 0 4 1 董兴建，医患关系的法律调整原则研究，法律与医学杂志2 0 0 1 8 ，6 9 页。 1 1 5 同上1 2 注。 1 l i 、认为医患关系属于民法调整的学术观点，界定了常态状况下 医患关系的法律性质，为我们维护普通医患关系下双方的权益提供了 解决的思路。但是，严格说来，常态下的医患关系与普通的民事法律 关系还是有一定的区别，国家公力干预的影子亦随处可见，如赋予医 疗机构强制缔约地位、限制医疗机构营利动机等。同时，非常态的医 患关系如传染病防治中形成的医患关系则完全不能由民法来调整。在 传染病防治过程中，由于国家公力直接介入，已不具备民事法律关系 必须具备的“平等、等价、意思自治”的特征。譬如在2 0 0 3 年全国 非典防治过程中，国家行政机关与医疗机构、防疫机构对非典病人以 及疑似病人的隔离、定点收治等措施，完全不具备民事法律的任何特 点。在这种情况下，医患关系的建立、变更和中止都直接由国家法律 规定，并由国家强制力量保证实施，医患双方均没有自由处置的权利。 2 、认为应建立一部独立的与民法、行政法并列的医事部门法， 专门调整医患关系的观点，充分认识到单由民法或行政法均不足以调 整复杂的医患关系、而有建立独立的专门法律调整医患关系之必要， 为我们建立并完善医事法律体系提供了一个可能的思路。但是，由于 医患关系的复杂性，民法或行政法甚而刑法都有其适用的合理性，医 患关系在不同的条件下也确实具有民事法律或行政法律关系的特点， 所以，一概否定常态下医患关系具有平等、对价的民事法律关系以及 特殊情况下具有行政法律关系的特点是有待商榷的。 3 、认为医患关系属于行政法律关系的观点，就其立论来看，存 在着明显的缺陷。各类营利性机构的医患关系毫无疑问具有平等主体 间民事法律关系的性质。由政府举办的非营利的医疗机构，既提供基 本医疗服务，也提供非基本医疗服务，同时承担传染病防治以及预防 接种等法定任务，在这几种情况下，只有在医疗机构与患者因传染病 防治而建立医患关系时，才具有行政法的特征，即双方权利、义务由 国家法律直接界定，医疗机构( 主要是传染病医院，在医疗机构中占 很小的比例) 以低于成本向患者提供服务而造成的亏损，由国家财政 予以弥补。传染病防治毕竟只是医患关系中特殊情况，只涉及为数极 少的医疗机构和特定的传染疾病，如果以此认定由政府举办的非营利 性医疗机构与患者都是行政法律关系，未免失于偏颇。之所以出现这 一观点，一个重要的原因在于我国长期实行计划经济，这种经济体制 在法律上表现为“公法一元化”，实际上是“行政一元化”，国家行政 权利控制着社会的各个层面，在改革前我国的总体性社会结构中，不 存在独立于国家的市民社会【l6 1 。当时调整医患关系的主要是行政手 段，国家行政权利配置着各类卫生资源，包括医护人员、医疗设备、 财政卫生事业经费等，而且也控制着医疗服务需求的分配，即通过公 费劳保医疗制度限制城镇患者对医疗机构的自由选择权，通过农村合 作医疗制度对农村患者的流向进行干预，此外，还对医疗服务的内容 及服务价格进行严格控制。在这种体制下的医患关系，具有浓厚的行 政法特色。改革开放后，伴随着行政放权的是市民社会的缓慢发育， 公法私法化的趋向十分明显，医患关系逐步转向由民事法、行政法、 刑法等多种手段共同调整，时至今日，其行政法的色彩已大大减轻。 4 、理论界特别是实践中出现的把医患关系纳入消费者权益保护 法调整范围的倾向，难免有将复杂的医患关系简单化的嫌疑，并不能 真正维护患者方的权益，有效化解医患矛盾。 首先，医疗机构不具经营者地位，所有的医疗机构( 包括营利性 医疗机构) 萁宗旨均由国家医疗机构管理条例( 1 9 9 4 年国务院令 第1 4 9 号发布) 第三条规定为：“医疗机构以救死扶伤，防病治病， 为公民的健康服务为宗旨”。因此针对将医患关系纳入消法调整的做 法，不仅卫生部及医疗机构反对，理论界提出异议的学者也很多。如 著名民法学者梁慧星即指出：“鉴于医院和医师非经营者及医疗行为 的性质，医疗合同不属于消费者合同。但患者与医院之间关于药品质 量、住院期间住宿、饮食质量等发生的纠纷，应当适用消费者合同法。” 【1 7 】一些民法学者明确反对仅仅以患者是弱者为由将医患关系纳入“消 法”调整的观点【l 引，认为这一观点无论是在理论上还是在法律上，都 是不能成立的。因为患者不是消费者，医疗机构也不是经营者，保护 消费者权益的特殊救济手段不适用于对患者的救济，并且保护弱者的 i t 6 + 蔫保华、郑少华社会法一对第三法域的探索，法学论坛，1 9 9 91 ，3 3 页。 粱慧星，消费者法及其完善，工商行政管理2 0 0 0 2 1 ，1 3 页。 柳经纬、李茂年，医患关系法论，中信出版社，2 0 0 2 年1 0 月第1 版，8 页。 1 3 法律并非只有消法，也可以通过制定患者权益保障法等来保护其利 益。 其次，由“消法”来调整医患关系，不具有操作性。“消法”中 规定的一定时限内消费者反悔制度设计在医疗服务领域完全无法适 用，医疗服务是不可逆的，医疗机构不可能收回它已提供的医疗服务。 同时，医疗服务面对的是生理机能复杂、个体差异又特别明显的人体， 同样的疾病用同样的操作方法并且医护人员予以同样注意的情况下， 其诊治结果也可能有很大的不同，而这种结果是医学科学的性质决定 的，患者及其家属不能不顾自身的特异性单以医疗机构提供的服务不 合期望而要求赔偿。普通商品按标准化设计，大规模生产，其规格、 质量可以统一规定，缺陷易于发现，而医疗服务只能是个性化服务， 不可能有统一的操作程式、质量标准等供患者及法院简单类比，即使 今后建立起某些疾病诊治标准，也只能是在一系列假定条件下( 如患 者体质没有特异性，没有并发症等等) 的有限适用。 其三，“消法”规定商品生产者、经营者承担严格责任或无过错 责任，这一点并不适用医疗诊治服务。因为医学发展到今天，仍有很 多疾病的致病原因、防治途径等不为人类所掌握，同时由于患者个体 差异，运用同样的诊治手段治疗同样的疾病并不能一定取得同样的结 果，所以医疗服务不具备适用严格责任的科学基础。可见，由于医学 本身的限制，医疗服务只能适用过错责任。 5 、以医患关系的复杂性而主张应由不同的法律关系分别调整， 认识到了在不同的情况下，医患双方权利义务的不同，但没有认识到 各种情况下医患关系的内在共性：即患者的弱势地位以及国家干预的 无所不在。由于这一共性的存在，使医疗关系可以为一种法律规范所 调整。 首先，由于医学专业的复杂性，患者总是居于弱势地位，这一点 是不言而喻的。 其次，不论在何种情况下形成的医患关系，国家公力都或多或少 介入其中，为维护患者利益或公众利益而对医患双方的行为进行干 预。在通常情况下，为了缩小医强患弱形成的鸿沟，政府进行一系列 制度设计以加重医方义务，促进医患双方实质地位趋于平等，如医方 非有正当理由不得拒绝患者求诊、在医疗事故中由医方举证( 即举证 责任倒置) 以及赋予患者方知情同意权等等。在非常情况下，如在传 染病防治过程中特别是在突发重大公共卫生事件中，国家法律直接规 定医患双方的权利与义务，从而使医患关系的建立、诊治、消亡等具 有行政法色彩，但与纯粹的行政法律关系又不尽相同，因为医患双方 一旦依国家法律建立起权利义务关系进入临床治疗后，患者的地位与 行政相对人的地位还是有显著差异，他对于服用的药物、治疗方案仍 具有一定选择权，对于医疗机构的诊疗服务还需付费，对于一些特殊 检查与手术等仍具有否决权，医疗机构也不具有行政执法人员样的 权威地位。 由此可见，在国家干预力度较大的情况下，医患关系具有行政法 色彩，但并非等同于行政法；在国家干预力度较小的情况下，医患关 系具有民法色彩，但亦与民法有所区别。这使医患关系的法律调整既 有公法的色彩又区别于公法，既有私法的色彩亦不同于私法，实际上 使它更趋近于社会法。 三、医患关系应纳入社会法调整 从上述的分析可知，目前理论界有关医患关系法律性质的论述都 存在一定缺陷。通过对医患关系内在性质的深入分析，我认为应将它 纳入社会法进行调整。 i 、医患关系符合社会法的基本特征 首先，医患关系主体的特殊性。与传统的市民法民法的基本 主体为抽象的“人”( 包括自然任何法人) 不同，社会法是以现实社 会中的特定人群所构成的社会集团，也就是具体化的人所组成的“利 益共同体”，作为其所调整和保护的基本主体 1 9 。医事法律的主体， 主要是患者及其亲属、监护人等这些具体而又特殊的人群所构成的社 会群体，他们在医患关系中明显处于弱势地位，需要法律予以倾斜保 护。 1 9 j 王为农、吴谦，社会法的基本问题：概念与特征，财经问题研究，2 0 0 2i i ，9 3 页。 15 其次，调整手段和方式上的独特性。与传统的“公”、“私”法往 往采取单一的