（法学专业论文）商标侵权认定之混淆理论研究.pdf

商标侵权认定之混淆理论研究 摘要 “混淆可能性 刚开始只是作为英美商标法中的一个术语，后来逐渐被国际 公约所接受，最终成了国际商标法律体系中的基本范畴之一，混淆理论在欧美商 标法特别是商标侵权认定中发挥了不可替代的作用，“混淆理论 被称为商标侵 权案中行为认定的试金石几乎所有的商标侵权案件都涉及到混淆理论的解 释和使用的问题。即使在“淡化理论 的研究和应用中也不可避免的应用到“混 淆理论”。本文通过对西方商标立法以及商标侵权中的案例进行分析，研究商标 侵权认定中混淆理论的产生、发展、变化和完善的过程，从中找出混淆理论的原 理和规则，并结合我国的商标立法和实践，提出完善我国商标侵权立法的建议， 论述我国引入混淆理论对商标侵权案件进行认定的可行性。 本文借助欧美为代表的商标法混淆理论的发展、演变与完善的相关案例以及 司法实践，然后从相关的商标侵权法理出发，对混淆理论进行了深入透彻的分析： 运用经济学的分析方法对混淆在商标侵权中的作用进行了充分的逻辑论述，理论 性更强，同时体现了学科间的交叉运用对于理论研究的妙处；紧接着对混淆理论 的产生、发展以及完善的过程进行了翔实的分析，其间运用了经济学分析法、案 例分析法、历史分析法等研究方法，更加客观的表现了混淆理论在商标侵权认定 中的可行性；本文也在对混淆扩张理论的研究中运用了许多典型的案例讨论混淆 理论在侵权认定中的应用。 对商标侵权中混淆理论的整个体系的研究，能够更加全面的认识混淆理论的 现状及其今后的发展趋势，结合我国的国情为我国商标法理论的完善提供借鉴， 促进商标侵权认定中混淆理论与世界知识产权保护接轨，更好的为我国的经济发 展服务。通过对商标侵权认定中混淆理论的研究，结合我国的立法实践，提出了 一些较为新颖实用的建议，尤其是本文提到的混淆扩张理论的应用以及多因素检 测法的借鉴能够为我国商标法律的修订、完善提供有益参考。 关键词：商标侵权；混淆理论：借鉴 t r a d e m a r k i n f r i n g e m e n ti d e n t i f i c a t i o nb yt h ec o n f u s i o n t h e o r yr e s e a r c h a b s t r a c t ”l i k e l i h o o do fc o n f u s i o n ”i sj l a s tat e r mo ft h eb y n n i n go fa n g l o a m e r i c a n t r a d e m a r kl a w ，t h e ng r a d u a l l ya c c e p t e db yt h ei n t e r n a t i o n a lc o n v e n t i o n s ，a n d u l t i m a t e l yb e c a m et h ei n t e r n a t i o n a lt r a d e m a r kl e g a ls y s t e mi no n eo ft h eb a s i ca r e a s ， c o n f u s i o nt h e o r y , i ne u r o p ea n da m e r i c at r a d e m a r kl a we s p e c i a l l yt r a d e m a r k i n f r i n g e m e n ti d e n t i f i c a t i o np l a y e da ni r r e p l a c e a b l er o l e ，”c o n f u s i o nt h e o r y ”i sc a l l e d t h et o u c h s t o n eo ft r a d e m a r ki n f r i n g e m e n tc a s e ，a l m o s ta l lo ft h et r a d e m a r k 1 i n f r i n g e m e n tc a s e sa r er e l a t e dt ot h ec o n f u s i o nt h e o r y e v e ni nt h e ”d i l u t i o nt h e o r y ”o f r e s e a r c ha n da p p l i c a t i o na r ea l s oi n e v i t a b l ya p p l i e dt ot h e ”c o n f u s i o nt h e o r y ”b a s e d o nt h ew e s t e r nt r a d e m a r kl e g i s l a t i o na n dt r a d e m a r ki n f r i n g e m e n tc a s e si nt h ea n a l y s i s o ft r a d e m a r ki n f r i n g e m e n t ，c o n f u s i o nt h e o r y sd e v e l o p m e n t ，c h a n g ea n di m p r o v e m e n t p r o c e s s ，t of i n do u tt h ec o n f u s i o nt h e o r yo fp r i n c i p l e sa n dr u l e s ，c o m b i n e dw i t h c h i n a st r a d e m a r kl e g i s l a t i o na n dp r a c t i c e ，p u tf o r w a r das o u n dl e g i s l a t i v ep r o p o s a l s o ft r a d e m a r ki n f r i n g e m e n t ，d i s c u s s e st h ei n t r o d u c t i o no fc o n f u s i o nt h e o r yo f t r a d e m a r ki n f r i n g e m e n tc a s e si d e n t i f i e do nt h ef e a s i b i l i t y w i t ht h eh e i po ft h ed e v e l o p m e n to ft r a d e m a r kl a w ，e v o l u t i o na n di m p r o v e m e n t o fr e l e v a n tc a s e sa n dj u d i c i a lp r a c t i c e ，a n df r o mt h el e g a lp r o c e e d i n gr e l a t e dt o t r a d e m a r ki n f r i n g e m e n tc o n f u s i o nt h e o r yo fe u r o p ea n da m e r i c a ，a n dt h eu s eo f e c o n o m i ca n a l y s i so fc o n f u s i o ni nt h er o l eo ft r a d e m a r ki n f r i n g e m e n ti nt h el o g i co f t h ef u l ld i s c u s s i o no fm o r e t h e o r e t i c a l ，w h i l et h e c r o s ss h o w st h eu s eo f i n t e r d i s c i p l i n a r yr e s e a r c hf o rt h et h e o r yo fb e a u t y ；f o l l o w e db yt h ee m e r g e n c eo f c o n f u s i o nt h e o r y , d e v e l o p m e n ta n di m p r o v e m e n to ft h ep r o c e s sw a si n f o r m a t i v e a n a l y s i s ，d u r i n gw h i c ht oa p p l ye c o n o m i ca n a l y s i s ，c a s ea n a l y s i s ，h i s t o r i c a la n a l y s i s a n do t h e rr e s e a r c hm e t h o d s ，m o r eo b j e c t i v ep e r f o r m a n c eo ft h ec o n f u s i o nf o u n di nt h e t h e o r y i nt h e f e a s i b i l i t y o ft r a d e m a r k i n f r i n g e m e n t ；t h i se x p a n s i o ni sa l s ot h e t h e o r e t i c a ls t u d yo fc o n f u s i o ni nt h eu s eo fan u m b e ro ft h e o r yo fat y p i c a lc o n f u s i o n i nt h ei n f r i n g e m e n tc a s ed i s c u s s i o nf o u n di nt h ea p p l i c a t i o n t h e o r yo ft r a d e m a r ki n f r i n g e m e n ti nt h ec o n f u s i o no ft h ew h o l es y s t e mc a nb e s t u d i e dw i t ham o r ec o m p r e h e n s i v eu n d e r s t a n d i n go f t h es t a t u so f t h e o r ya n di t sf u t u r e t r e n d s ，c o m b i n e dw i t hc h i n a sn a t i o n a lc o n d i t i o n sa n di m p r o v i n gt h e t h e o r yo f c h i n a st r a d e m a r kl a wf o rr e f e r e n c e ，f o rt r a d e m a r k i n f r i n g e m e n ta n dc o n f u s i o nf o u n d i nt h et h e o r ya n dw o r l di n t e l l e c t u a lp r o p e r t yp r o t e c t i o ns t a n d a r d s ，t h eb e t t e rf o ro u r e o u n t r y w se c o n o m i cd e v e l o p m e n t t h r o u g ht h et h e o r yo ft r a d e m a r ki n f r i n g e m e n ta n d c o n f u s i o nf o u n di nt h es t u d yo fl e g i s l a t i v ep r a c t i c ei no u rc o u n t r y ，m a d es o m eo ft h e m o r ei n n o v a t i v ea n d p r a c t i c a lr e c o m m e n d a t i o n s ，p a r t i c u l a r l yt h ea p p l i c a t i o no f e x p a n s i o nt h e o r ya n dt h em u l t i - f a c t o rt e s tm e t h o dc a na m e n da n di m p r o v ec h i n a s t r a d e m a r kl a w k e y w o r d s ：i n f r i n g e m e n to ft r a d e m a r k ；c o n f u s i o nt h e o r y ；r e f e r e n c e 商标侵权认定之混淆理论研究 引言 “混淆是指商品来源混淆，包括使公众以为使用的商标与驰名商标具 有某种经济方面的联系。这里的混淆不仅仅指实际上发生的混淆，还指混 淆的可能。包括以为使用商标的人与驰名商标的所有者存在某种经济、技 术或者管理上的联系。 【i 】混淆理论在商标侵权认定中发挥了不可替代的作用， 对现代商标法理论与实践的意义重大，美国商标法是以混淆作为唯一标准确定商 标保护范围的，同时欧共体商标法也已经将混淆的类型从原来的来源混淆扩张为 赞助混淆，将商标的保护扩张到了更宽泛的商品范围上，因而商品类似关系随着 商标知名度或显著性的程度不同而发生着变化，我国商标法设计在商标注册审查 以及注册商标和未注册商标之间的冲突的处理中只是规定了商品和商标二因素。 然而仅仅规定这两点是不够的，同时应当在对商标近似与否的判断中考察混淆的 可能性。“商标之所以成为财产的根本原因在于其特定的功能，侵害商标权也就 是对他人商标的不法利用或妨碍。商标法保护的基本内容也是保护商标的功能不 受侵害，保护商标积累的商誉不受侵害，对商标保护方面做得比较成熟的是美国 和欧共体两大经济体，它们的商标保护理论与实践对于我国具有重要借鉴意义。 【2 】改革开放以来我国经济社会的到了迅猛的发展，传统的商标法律显然已经无法 应付日益突出的商标侵权问题，其中表现尤其明显的是混淆带来的侵权行为。笔 者认为，我国司法实践界在审判过程中已经在商标侵权案件中适用了混淆可能性 理论，我国商标立法己经落后于司法实践，总结我国司法实践和国外立法经验以 完善我国商标混淆理论的立法模式应当是我国第三次商标法修改的重大课题。 1 l 【e b 】h t t p ：b a i k e b a i d u c o m v i e w 5 7 7 5 9 7 h t m 2 义学商标使用j 商标保护研究 m 】北京：法律i | ；版 r 2 0 0 8 1 2 一i 6 1 商标侵权认定之混淆理论研究 一、商标侵权认定混淆理论的存在基础 ( 一) 商标侵权认定混淆理论之法理分析 商标侵权及其他不正当竞争带来的恶果是导致了消费者误把侵权商标当作 权利人的商标，由此造成了混淆，商标侵权行为发生后，侵权人不仅利用权利人 的商标所积累起来的良好商誉和在消费者之中形成的口碑谋求不法利益，同时也 使消费者受到蒙蔽，以致对市场上的该类产品真假难辨，混淆因此成为了商标侵 权案件中进行行为认定与考察的关键标准。混淆理论在商标侵权案件中判断商标 侵权及对受到侵权的商标的保护中起着重要的作用。在商标侵权中“混淆”是指 发生的“混淆 的可能性，而不是事实上的混淆结果，“制止混淆可能性”是商 标法的核心问题。 “混淆可能性 在传统商标法中，指一种无法分辨商品或服务来源或错误 的认为事实上产自不同的厂家或者商家为一家的一种状况，这种状况严重影响了 商标的基本识别功能，对于消费者与厂家的利益都造成了损害，因此，商标法严 格禁止此类现象的发生，然而从现实的层面上考虑，对于混淆的认定并不需要实 际发生，而是需要考虑这种状态发生的可能性，因此商标侵权认定中，着重要考 察的是混淆的可能性。 混淆理论也是随着时代的发展而不断发展进步的，通过范畴化与类型化，法 律制度才能逐渐走向成熟与完善，在侵权法中，侵权行为类型化成为了两大法系 的共同特点，这样使得认定侵权行为时有了更为明确的量化标准，有利于更广泛 的民众的学习与应用，同时也更大的保证了侵权行为的认定与评判的客观性。这 相比商标制度发展早期所有侵权行为笼统的概括为商标混淆要进步得多。然而在 商标侵权的各种类型中，混淆依然起着举足轻重的作用。 ( 二) 商标侵权认定混淆理论之经济学分析 商标法首要的原理可被解释为让商标在减少消费者搜寻成本方面价值的最 优化和努力即使那些以原告的“商标的淡化川【1 1 而非以消费者混淆为依据而 0 1 足指朱绛权利人许可，将0 驰名商标相i 刊或相似的文! 声、图形及! e 组合神：j e 他不相i 川或小相似的商品或 服务1 ：使j f j ，从m 减少、削弱该驰名商标的识别性和娃兽性，损害、玷污j 商脊的行为。商扔i 淡化突破j ， 2 商标侵权认定之混淆理论研究 指控侵犯商标权的侵权案件中也是这样。商标在降低消费者的搜寻成本方面的收 益是以法律的保护为前提的，因为模仿制造他人商标的成本是非常小的，当没有 法律障碍的情况下，越强势的商标引发该成本的激励就会越大。 我们可以把一个商品a 定义为对购买者的完整价格，限定它的金钱价格p 再加上购买者了解a 的相关特征后所承担的搜寻成本h 亦即_ p + h 。其中h 部分 取决于企业通过商标向购买者所提供的信息。企业投入开发和宣传的资源越多， 此商标强度就越强而h 的值就会越来越小。假设h ( a ) 小于h ( b ) ，此时乙将为 冒牌的甲商品而得到一个比没有发生混淆时更高的价格，并且发生混淆的可能性 越大，甲的商标与乙的商标的关联性就越强，则该价格增量就越大。 为了阻止别的销售者使用你的商标出售其商品，你必须首先表明消费者对他 所销售的商品存在混淆的可能性，即消费者误认为这是你的品牌，或者误认为你 支持、同意或者许可他使用你的产品。为举出相关的混淆证据，这在经济学上是 可行的：“假设甲和乙生产不同品牌的x 产品，甲是一个强势的商标因而只具有 较低的搜索成本，可以表示为h a ，乙则用了一个近似的商标，由于最初的时候 它是一个新商标而比较弱，此时在两个商标之间不存在任何混淆的可能性。它们 各自向外界传递各自的声誉等相关信息。甲的商品会比乙的商品收取一个更高的 价格，因为h a h b ( 既然= ( p a + h a ) = ( p b + h b ) ，若h a p b ，) 但这与 竞争是一致的，也与a 市场的消费者和生产者剩余之和的最大化是相一致的。在 这里没有发生任何搭便车的行为。乙的收入完全取决于h b 的值，而非h a 的值， 没有发生混淆则意味着消费者正确地把特定的h 和企业的产品相对应，即h a 对 应了甲企业，h b 对应着乙企业。 【i 】 “乙为了使消费者混淆而采用的与甲的商标相近似的商标，很可能生产出一 种比甲的产品品质更次的产品，把甲的商标和乙的商标混淆的消费者，就会假定 两者所属的物质商品的品质相同；因此，如果乙在消费者不知情的情形下，通过 降低产品的品质来减少生产成本，它甚至将获得一个比与甲保持相同品质时更好 的利润。当调整了乙的制造与甲的商品看起来相同的物质商品所需要的成本后， 甲商标的品质越高，乙对甲商标搭便车的激励就越大。因此，如果去除商标保护， 传统的商标混淆理论，将着眼点放相：驰名商标所蕴龠的商业价值小被他人所侵蚀和分享的层商i i 。f 是， 禁止他人相：1 f 相川商品 ：使用驰名商标成为丫反淡化的蕈螫组成部分。 川原兽( 芡) 威廉兰德斯，理佥德a 波斯纳译知识产权法的经济结构【m 】北京人竿* b t i ! 版 i ：，2 0 0 5 2 0 1 2 0 2 3 商标侵权认定之混淆理论研究 甲就将很少具有激励去开发一个强势商标或者去生产一种较高品质的商品。这也 将严重损害市场秩序和相关商标权利人以及消费者的利益。 【2 1 “在这个过程中 乙的行为降低了甲商品的显著性，侵犯了甲商标的合法权益。”1 3 二、商标侵权认定之传统混淆理论 ( 一) 美国商标混淆理论的历史变迁 在美国“混淆理论”被称为“打开美国商标法大门的钥匙”。“美国商标法中 混淆理论的发展经历了一个漫长且复杂的历史演进过程，虽然说美国商标法相对 于其他经济体而言较为健全，然而在商标法发展的早期，由于美国作为英国殖民 地，其法律制度深受英国商标法律的影响，在早期衡平法院审理商标诉讼案件中 遇到了挑战，即在起诉基于欺诈所引起的商标侵权案件中，被欺诈的应是相关公 众而不是受侵害商标的所有人，因此，美国法院在效仿英国商标法视为财产的做 法的同时将被赋予财产权保护的商标限定为完全一样的标志以有别于通常的含 义。由于这样的规定使原告只要证明发生了被告在相同商品上使用的商标与权利 人商标相同或相似就可能获得救济。【1 1 与美国商标侵权相似的是，美国早期不正当竞争法也源于英国，其核心思想 认为任何人不被允许用自己的商品假冒他人的商品，这与侵权不同的是关注行为 人的过错，虽然从客观的角度讲，不正当竞争在此也体现了明显的商标侵权行为， 但是不正当竞争法律主要保护非技术性标志，包括两类：一是商业名称，包括描 述性标志，地理描述性名称，个人姓名及公司名称等。二是商品包装。可见，美 国早期普通法上强调的侵权中技术性商标与反不正当竞争中的非技术性商标几 乎涵盖了所有商标侵权的类型，最终商标侵权和反不正当竞争的责任找到了共同 的理论基础。 技术商标和非技术商标的区别逐渐模糊，导致的结果就是法院不再关心技术 性指标的财产属性，而更加重视该侵权行为的混淆后果，该司法实践使得商标侵 1 2 原苦( 荚) 威廉兰德斯，理企德a 波斯纳译知识产权法的经济结构【m 北京人学版社，2 0 0 5 2 0 4 - 2 0 5 1 3 1 址并性：商标所具自的标，j 企业商品或服务处并使之i x 别十je 他企业之商品或服务的属件。作 为商标保护的“灵魂”和商标法正常运行的“枢纽”，商标 l j ! 善性一直以) k 都受到理论和实务界的特别 关沣。 冯晓青，店超牛知识产权法【m 】湖南人学 i 版社，2 0 11 年版，第4 5 贞 4 商标侵权认定之混淆理论研究 权与不正当竞争逐渐融合，最终导致消费者产生的混淆可能性成了承担责任的统 一基础，美国法律曾经作为性质不同的诉因的“商标侵权与反不正当竞争”在现 代司法中已没有了区别，很多场合下法官都将他们两者作为同义词来用。笔者也 在整个文章中按照这个思路来研究的。 ( 二) 传统混淆理论在美国成文法和普通法中的体现 美国商标法中对商标侵权行为主要规定在蓝哈姆法和联邦商标反淡化 法等等，还有一部州示范商标法，这是由美国商标协会在1 9 4 9 年制定并于 1 9 9 2 年修订的一部法律，该示范法律的特点是不具有执行力，供各州在制定修 改自己商标法时参考，因而美国除联邦法外，几乎所有州的商标法在侵权条款上 都采纳了州商标示范法的条款。 蓝哈姆法是美国联邦层面上的重要商标法典，作为美国制定的第一部成 文商标法，其首先对混淆可能性原则进行了原则性的阐述。现行蓝哈姆法第 十六条规定，如果申请注册商标或标记与他人在先申请或申请注册的商标或标记 十分相似，以致申请人将其使用在其物品或者服务上可能引起混淆、误解或者欺 骗的，专利和商标局局长可根据在先申请人或注册人的请求宣布侵权产生。第三 十二条规定，对于已经注册商标“复制、使用、抄袭或者具有欺骗性的伪造并将 其应用于商业活动中，使用可能引起混淆、误解或欺骗的，属于侵犯注册商标专 用权的行为。 第四十三条也规定“任何人在商业中，在任何商品或服务上或与 之有关的方面或在商品的容器上，使用任何文字、名词、名称，符号或图形或其 他组合，或任何虚假产地标记对实施的虚假或误导性描述，或对实施的虚假或误 导性描述：( a ) 可能引起混淆或错误或欺骗使人误认为其与他人有附属、联系或 联合关系，或误认为其商品或服务或商业活动来源于他人，有他人赞助或统一的， 认为这种行为已经或可能使其受损害的人可以提起民事诉讼追究行为人的侵权 责任。 州商标示范法规定“未经注册人同意，在商业中将复制伪造、仿冒或者 欺骗性、模仿商标的标志，与商品或服务的销售，承诺销售，分销或广告宣传可 能引起对商品或服务来源发生混淆误认或欺骗”的行为构成侵权。州商标示范 法和蓝哈姆法以及各州的商标法律在形式内容及保护范围与使用地域都有 5 商标侵权认定之混淆理论研究 许多不同之处。 ( 三) 欧共体国家商标法中的传统混淆理论 欧洲共同体作为世界上商标制度一体化程度最高的区域，为使其成员国间的 自由贸易更为流畅顺利，欧共体制定了协调成员国商标立法1 9 8 8 年1 2 月2 1 日欧洲共同体理事会一号指令，一号指令的正式条款有两种类型：一种是其 成员国均可以直接适用的强制性条款，另一类则是非强制性条款，前者主要是对 成员国国内商标法中的实体法进行协调，如授予商标的条件，注册商标专用权， 商标有限权等等，1 9 9 4 年承制定了共同体商标条例由此创立了一个适用于 所有成员国的统一的商标法律制度，一号指令对混淆的认定的相关规定和美 国的蓝哈姆法基本相似，它的最大的特点就是欧洲国家对商标侵权认定分为 两个层次，即在相同商品与服务上使用相同标记以及服务的侵权行为认定中，必 须结合“混淆可能性来确定，另一个特点则是在立法中着重强调了混淆认定中 的多因素确定法，虽然在具体实践中不够全面完整，但是法官在案件审理过程中， 考虑到各种具体条件以便更加客观全面的判断混淆可能性提供了理论依据与方 向导引。 欧洲共同体商标条例制定于1 9 9 4 年，它的创立使所有成员国处于一个 统一的商标制度框架之下，从而成为了适用于所有成员国而又完全独立于成员国 的法律，使用这类新的商标的企业在欧共体的所属成员国领土内得到一致的保 护，其保护范围主要是实体法的内容，也在评判混淆可能性的程序性规则中做出 了强制性的规定。总体而言，欧共体商标条例的规定和一号指令几乎完 全相同，完全可以在二者整合的基础上进行研究。 伴随着工业革命的进步与发展，越来越多的企业开始涉足于不同的市场领 域，若同一企业在其设计的在先商品或服务上的商标被公众所知晓时，当别人在 非直接竞争的在先商品以外的商品或者服务上使用相同或者近似商标时就容易 误导公众，然而消费者及其他公众认为该商标来源于在先商标权利所有人，而且 在现实中有很多不法厂商通过这种途径逃避直接混淆理论的规制，因此会导致合 ” 法商标所有人的权益受损。 笔者认为，美国商标法在对英国商标法律制度的继承的基础上进行了比较科 6 商标侵权认定之混淆理论研究 学的创新与完善，尤其是在当今经济全球化的大背景下，进一步的提高了社会效 率，即使在今天混淆扩张理论以及淡化理论的发展和突飞猛进的情况下，传统混 淆理论作为商标法的核心理论和基础理论的地位仍不可撼动，我国作为新兴的市 场经济国家可以在结合自己国情的情况下科学合理的借鉴美国商标混淆理论制 定合理的商标法律制度；相比之下欧共体的混淆理论相对薄弱而且可执行性相比 美国的相关制度要逊色的多，但是欧共体的多因素检测理论科学性较高，具有很 好的借鉴意义，本文在后文中将着重阐述。 三、商标侵权认定之混淆理论的扩张 传统意义上的混淆只包括直接混淆，即为商品或服务来源上的混淆，例如美 国商标法中在1 9 6 2 年修改之l j ，其在第3 2 条将商标侵权行为限定为“就产品的 出处在消费者中可能造成混淆、错误以及欺骗的行为”。经修改以后，商标侵权 行为的认定就不再以消费者可能对产品出处产生误认为要件，而变为只要被告的 行为在相关公众中可能造成“引起混淆，或者导致误认以及欺骗，使人误以为其 与他人有联系、联合或者附属关系甚至是误认为其为该商品或服务或者商业活动 来源于他人、由他人赞助或同意”【l 】的结果，就可要求被告承担侵权责任，从而 将混淆的概念由直接混淆扩大到了间接混淆。赞助混淆是商标混淆理论扩张中的 一种表现形式，其又被称为多出处混淆，该种情况下，消费者及大众在见到这些 不同商品实物时认为他们与生产经营者间存在附属、联系或者关联关系产生的混 淆或对他们之间存在赞助或其他关系的误认而产生的混淆，蓝哈姆法于1 9 8 9 年修订时，第4 3 条( a ) 中也对混淆的范围由传统混淆扩展到赞助混淆提供了法 律依据。 直接混淆与赞助混淆的划分是目前美国所采用的对混淆类型的划分方法，而 与之相对应的则是在欧洲商标法中的直接混淆与】白j 接混淆，直接混淆又称狭义混 淆，指公众将假冒权利人商标的商标误认为原告商标，并误认为该商品也是原告 商品。间接混淆，又称广义混淆，是指公众并非对商品或企业认识而误认为存在 某种联系，理论上很多学者把所有混淆类型可以归结为这两大类。 黄晖驰名商标和著名商标的法律保护【m 】北京：法律出版社，2 0 1 1 年版，第6 i 页 7 商标侵权认定之混淆理论研究 商标混淆在时间上扩张的特点是在于混淆的时间不同，它不局限于消费者实 际购买之时，而是扩大到了购买商品或者服务的前后；混淆在主体方面的扩张突 出的体现在混淆的主体也不再局限于购买者，而是扩大到了包括旁观者在内的一 般社会大众，售前混淆与售后混淆构成侵权的意义在于更好的保护商标所有人以 及消费者的利益免受损害。 ( 一) 初始兴趣混淆 “售前混淆，又称初始利益混淆或初始兴趣混淆，指消费者在搜索特定商 标所有人的商品时，却被竞争对手使用相同或者类似的商标所引诱，最终在没有 对商品来源发生混淆的情况下购买了竞争对手的商品，【l 】初始兴趣混淆最早是由 纽约地方法院于1 9 7 3 年“格罗川一斯坦威”案件中提出的，法院认为，虽然基于 钢琴作为价格昂贵的产品等原因其消费者在顾客认为其与驰名商标施坦威钢琴 生产厂家存在联系，从而消费者可能考虑购买其钢琴，第二巡回法院支持了地方 法院的观点，并进一步指出，被告对原告施坦威的损害在于认为二者存在关联的 顾客被“格罗川一斯坦威”吸引之后即使后来认识到不存在上述关联也可能会因 为价格等其他方面的原因而考虑购买“格罗) l l - 斯坦威 钢琴，因此造成了对原 告的利益的损害。 售前混淆还体现在网络侵权案件中，比如较早“博力飞 案件，该案中的原 告拥有“电影迷 商标，被告从事录像带的出租业务，刚开始时被告用了原告的 商标作为其元标签以及关键词虽在被告网页中很清楚的表明自己不会与原告发 生混淆，但是美国第九巡回法院认为，用户在利用关键词搜索该原告产品时很可 能被搜索引擎吸引到被告的网站上，并发现和原告相类似的产品，从而导致许多 本来不打算使用被告产品的消费者转而用了被告的产品，在该过程中，被告不正 当的获取了原告的商标商誉，因而构成初始兴趣混淆，应当承担其相应的法律责 任，并被禁止继续使用“电影迷 一词，自从该案件开始，初始兴趣混淆从网站 扩展到了域名、链接或者广告，弹出广告等领域，成为了商标网络纠纷案件解决 的重要依据。 初始兴趣混淆与传统的商标混淆理论的区别在于传统商标混淆理论关注的 d e b o r a b fb u c k m a n ，i n i t i a l i n t e r e s tc o n f u s i o nd o c t r i n eu n d e rl a n h a mt r a d e m a r ka c t ，【m 】18 3a m e r i c a nl a w r e p o r t sa l r f e d e r a l5 5 3 8 商标侵权认定之混淆理论研究 是消费者购买产品时是否会对产品来源产生混淆，而初始兴趣混淆强调的则是顾 客在实际购买之前是否可能发生混淆，两者强调的混淆时间点不同。从消费心理 的层面上分析，一般消费者在实际购买行为发生之前所施加的注意力程度远远不 如其在实际购买行为发生时所施加的注意力。因此，售前商标混淆较之售中混淆 在混淆认定上无疑是一个更宽松的标准。另外判断是否构成混淆的主体不只是局 限于最终消费者。在售前商标混淆的情况下，是否构成混淆不能仅仅依照最终消 费者的眼光判断，而应当将潜在消费者一并包括其中。 关于初始混淆的性质，我认为初始兴趣混淆并非构成商标侵权的行为，而是 属于完全的不正当竞争行为。将其纳入商标侵权行为，不仅容易带来“消费者先 有混淆而在实际购物时又不混淆”的逻辑矛盾，同时还容易导致肢解商标法的框 架，使之失去对类型化商标侵权行为规范起到的样态功能。“初始兴趣混淆 理 论尽管与不正当竞争联系紧密，但是从商标法立法宗旨和商标法所保护 的客体来看，初始兴趣混淆最终导致的侵权后果仍然是对商标所承载的声誉与商 标权利人的信誉的破坏。笔者同时认为“初始兴趣混淆 的行为应该属于商标法 意义上的使用行为。“初始兴趣混淆”理论应当立足于保护商标权利人的合法利 益，而传统“混淆”理论则更侧重于保护消费者的利益。这实际是商标保护法律 政策重心从消费者向商标权利人有所偏向的体现，也是商标功能从最原始的标识 作用逐渐扩张至承载商家信誉和商品声誉的体现。这在知名商标与驰名商标上更 加凸显。商标已成为商家在市场经济竞争中立于不败之地的锐利武器，保护商标 权最终要达到的目的就是维护公平高效的竞争环境，而“初始兴趣混淆理论正 好弥补了传统的“售中混淆 理论在保护商标专用权方面的不足，加大了对商标 专用权的保护力度。 ( 二) 售后混淆 售后混淆，售后混淆存在两种情形：第一种是最普通的，即消费者购买前完 全不知道某品牌，也就没有存在所谓的混淆，只是抱着试试看的心态购买该假冒 品牌的商品或者服务，但当该商品的质量很普通甚至很差时，该消费者以后再见 到该种商品的真正品牌时也不会购买。这就在无形中影响了其真品的商誉。另一 种情况是旁观者混淆，也是较为隐蔽的一种，这主要针对奢侈类消费品，在现实 9 商标侵权认定之混淆理论研究 生活中出现的情况主要是：在仿制奢侈品与真品之间不足以确保实际购买者混 淆，然而在消费者的购买及使用假冒品牌的过程中，可能导致旁观者误将仿制品 认为是真品的情形，此时法院可以把旁观者的混淆可能性作为判决商标侵权的充 分理由，这时某种物品具有容易识别的特殊形状或者外观时，当旁观者看到仿制 品后会误以为是真品并且发现该种物品并不是罕见和稀有，因此，潜在的购买者 就不会愿意购买这种己不稀罕的东西而去选择可据以炫耀其自身财富的其他物 品，因此一旦奢侈品成为大众消费的对象，其价值就会一落千丈，可见，“高档 商品的商标所有人特别容易因假冒而受到损害，【l 】第二种售后混淆的方式的出现 和现代消费观念的转变有很大关系：在现代社会中，许多商标已成为了表彰消费 者身份、财富、地位的象征，所以当他们在购买商品或服务时，不仅仅是在消费 商品，也是在消费品牌。当奢侈品主要是些高端消费群体时，这些群体也以购 买标有该商标的商品来证明自己的经济实力与品位，若市场上充斥着各类低廉的 赝品，那么商标的保障功能就要受到很大的破坏。 当然售后混淆不涉及消费者在实际交易情况下的混淆问题，购买者的注意力 程度，商品的销售渠道以及场所真实的反应的市场因素基本不被考虑，因此，售 后混淆的认定就很容易过分的依赖推论或推测。由此许多法院对售后混淆理论认 定上均采取了谨慎态度。 ( 三) 反向混淆 一般情况下如前所述，都将在后商标所使用的商品误认为来源于在先商标所 有人或者经其赞助或者同意，然而反向混淆与之截然不同，该种情况是指公众对 混淆的误认不是认为侵权商标来源于商标实际所有人，而是认为商标所有人的商 标来源于被控侵权行为人的商标权的一种混淆状态。反向混淆在美国成文法中虽 然并无明确的规定，但是后来由法院在审理该类案件过程中通过判例加以确认 了，后来美国商标专利局也采纳了该理论。 反向混淆理论最早是由“大脚”案件所创立，该案件中原告“大零 是一家 小规模的轮胎批发商，被告“固特异”则为当时全球最大的轮胎制造商，原告打 算于1 9 7 4 年2 月开始使用“大脚”商标，而被告则在同年夏季决定使用“大一 m o n t r er o l e x ，s a v s n y d e r , 7 i8 f 2 d5 2 4 ，5 2 8 ( 2 dc i r , 1 9 8 3 ) 1 0 商标侵权认定之混淆理论研究 脚”商标并制定了大规模、全国性的广告宣传计划，然而由于被告实力与规模特 别雄厚，看到广告后的消费者到原告的商店购买被告的产品，结果导致了原告的 经销商不得不向充满疑惑的顾客解释他们销售的是“大脚”轮胎而不是被告的“大 一脚”轮胎。最终原告向法院提出对被告的诉讼，争论的关键在于被告本没利用 原告商誉或者假冒原告的商品时能否构成侵权。 反向混淆在我国也发生过类似的案例，比如2 0 0 7 年5 月审结的浙江省蓝野 公司起诉上海百事可乐公司的案件。浙江省高级人民法院在我国首次适用了反向 混淆理论断案，该案备受关注，本案件中，原告“蓝色风暴 的所有人的商标主 要用在包括啤酒，矿泉水，花生奶在内的软饮料中，在2 0 0 5 年原告发现被告在促 销活动中也使用“蓝色风暴”标志，认为这很可能导致消费者基于先入为主的倾 向将之作为百事可乐公司的商标，基于上述缘由，原告请求法院判令被告立即停 止使用“蓝色风暴”标志并附带了其他的相关诉讼请求，二审法院中得到了有利 的判决。 后面的商标能否导致消费者产生混淆的问题一直是各国商标审查的重要标 准之一，也是认定侵权成立与否的重要参考因素。事实上，商标权人的权利就应 当包括混淆可能性，即存在导致消费者产生混淆的行为时就应当认定侵权。因而 在过去，混淆与商标侵权是可以互相替代的词汇，在司法实践中判断混淆可能性 要考虑许多内在的和外在的因素，在这些因素中，商标近似与商品类似程度具有 更为重要的作用。最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题 的解释第十条第( 三) 项规定认为该条己排除了反向混淆的司法适用。因为反向 混淆理论所申请保护的商标知名度低，而通过使用可能又提高了其知名度。这样 与上述的立法思想是不对称的。笔者认为商标法为反向混淆的诉讼提供了法律依 据：首先，商标法开宗明义规定商标立法的直接目的在于保护商标权利，提 高生产者的积极性确保商品品质及维护商标信誉。反向混淆的出现对商标权人的 利益造成危害，因此，禁止反向混淆应是我国商标保护所应当包含的内容。其次， 商标法第五十二条第五项规定：“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专 用权：给他人的注册商标专用权造成其他损害的。根据该款规定，只要被告给在 先的商标专用权人造成损害的，无论其侵权方式正向混淆还是反向混淆，都构成 商标侵权认定之混淆理论研究 商标侵权，在先商标所有人都有权制止或请求法院禁止。 【1 1 从这个意义上来说， 商标法早已暗示了反向混淆原则的适用。 四、混淆可能性的判定标准 ( 一) 美国混淆可能性判定标准 1 9 3 8 年侵权法重述总结了以往的各类判例，并分别列举了竞争性商品 与非竞争性商品的混淆可能性之检验因素，对于竞争性商品，强调应考察四个因 素：“l 、有关标记及有关商标或者商业名称间在音、形、义等方面相似程度2 、 行为人采用该标记的主观意图3 、行为人使用该标记的商品或服务与他人标识的 商品或服务在使用与销售方式上的关联程度。4 、购买者所持的谨慎态度。 【l 】 对于非竞争性商品，则应考虑下面九个因素：“1 、行为人的商品、服务或商誉被 误认为他人的可能性2 、他人扩展其商誉同行为人存在竞争的可能性3 、行为人 商品或者服务和他人商品或者服务在购买者或者使用者方面所存在的重合程度 4 、行为人的商品或者服务和他人的商品或者服务在销售渠道方面的重合程度5 、 双方商品或服务在功能用途之间的关系6 、有关商标或者商业名称所体现的显著 性程度7 、消费者购买双方商品或者服务时通常对商业标识所持的注意程度8 、 行为人使用有关标识的时问与长度9 、行为人所采纳和适用的有关标识的主观意 图，【2 j 1 9 5 1 年美国第二巡回上诉法院所判决的“宝丽来案 是美国法院运用多因 素检验法认定混淆可能性的最具代表性的案例，该案中，虽然原被告双方商标所 啭 使用的商品是非竞争性商品，但法院指出“原告胜诉的可能性由许多的变量决定： 包括“原告商标的强度、双方商标的近似程度、双方商品的近似程度、原告扩张 和进入相关领域的可能性、实际混淆、被告采纳其商标时是否善意、被告产品的 质量以及消费者的经验和世故等等因素决定的，而且即使这样详尽的目录也并未 穷尽所有的可能性法院仍然可能要考虑其他的因素。 1 3 1 多数法院通过判例确定了各自的多因素检测标准，各别法院列举的因素从6 川刘支美国商标反向混淆理论及对我国的借糁【c 】华东政法人学硕：1 ：论文2 0 0 8 i l ir e s t a t e m e n to f t o r t s ，s e c t i o n7 2 9 ( 1 9 3 8 ) 1 2 1r e s t a t e m e n to ft o r t s ，s e c t i o n 7 7 3 1 ( 19 3 8 ) 1 3 j j t h o m a s m c c a r t h yo nt r a d e m a r k sa n du n f a i rc o m p e t i t i o nc h 1 r e f s 【m 】 2 4 ：3 2 1 2 商标侵权认定之混淆理论研究 个到1 3 个不等的因素，但在主要内容上基本大同小异。多因素检测法中的各因 素并不是完全相互独立的，彼此之间还存在着弹性和内在的联系，在具体案件中， 各单一因素的相关性与重要性可能会随着具体情况的不同发生转换，只有法院对 诸因素综合考虑并合理平衡的基础上，才能对混淆可能性的认定更接近于市场现 实。 l 、商标 商标的因素主要涉及两个问题：商标强度和商标近似的判断。商标强度主要 涉及两个问题，商标强度和商标近似的判断。 商标强度主要指的是商标对一般公众产生的吸引力的大小以及吸引力的广 泛程度。判断商标的强度一般可分为两个步骤：第一