（国际法学专业论文）探索网络环境中电子合同的构成问题.pdf

西北大学学位论文知识产权声明书 本人完全了解学校有关保护知识产权的规定，即：研究生在校攻 读学位期间论文工作的知识产权单位属于西北大学。学校有权保留并 向国家有关部门或机构送交论文的复印件和电子版。本人允许论文被 查阅和借阅。学校可以将本学位论文的全部或部分内容编入有关数据 库进行检索，可以采用影印、缩印或扫描等复制手段保存和汇编本学 位论文。同时，本人保证，毕业后结合学位论文研究课题再撰写的文 章一律注明作者单位为两北大学。 保密论文待解密后适用本声明。 学位论文作者签名：继墨指导教师签名：豸鍪! 墅兰垩 阳年5 月1 ；日廊加7 日 | 西北大学学位论文独创性声明 本人声明：所呈交的学位论文是本人在导师指导下进行的研究工 作及取得的研究成果。据我所知，除了文中特别加以标注和致谢的地 方外，本论文不包含其他人已经发表或撰写过的研究成果，也不包含 为获得西北大学或其它教育机构的学位或证书而使用过的材料。与我 一同工作的同志对本研究所做的任何贡献均已在论文中作了明确的说 明并表示谢意。 学位论文作者签名：致量 细s 年f 月互 日 内容摘要 自| 二个世纪九1 一年代末，网络逐渐深入和影响到社会经济活动的每个角落， 同时它对合同法所提出的挑战也迫使人们j f 式面对。网络对合同法的挑战主要集 中体现为电子要约和邀请及电子“合同形式之争”，虽然我国合同法对电子 合同的合法性等问题做出了规定，但是有关电子合同的立法还很不完善。电子商 务和电子合同立法对各国都是一个新的议题，虽然英美和中国分属不同法系，但 为了在更加广阔的视野内给巾国电子合同立法提出有效建议，作者参考英美各自 合同法的观点，并在电子环境下探究现存的国内相关法律如何适用于新的网络环 境，以及我们能在多大程度上解决这些挑战和在多大程度上可以借鉴英美的经验 教训，成为本文研究的主要目标。为此，本文分三部分就网络环境中电子合同构 成问题进行了探讨： 第一章是主要介绍电子合同构成形式。本文就民法通则和合同法的 相关规定，指出传统合同的形成要求以及在现代互联网的冲击下，现有法律法规 的缺陷和不足并试图借鉴英美相关立法的经验。 第二章阐述了在a r g o s 事件中所带来的法律思考。本文就a r g o s 所提出的法 律辩护中提炼出其理论观点，并一分析其正确与否。在问题的集中点电子合同 中的电子要约和要约邀请后，提出合同签订后的一个重要议题就是合同形式之 争，以确定在合同发生争议后的合同条款问题。 第三章具体讨论了了电子合同中两大难点，电子要约和邀请以及电子合同形 式之争。文章分析了网页信息、电子拍卖和电子邮件中电子要约和要约邀请的问 题，指出一些国内理论界就要约和要约邀请等方面存在的误解，提出自己的观点。 并探究电子合同形式之争在网上拆封软件许可合同和电子邮件附加合同两种不 同形式下的不同表现，突出网络对传统合同法所带来的全新观点。 关键字：电子要约和要约邀请合同形式之争要约承诺一致原则 a b s t r a c t a st h ew w w b e g a nt ot o u c ha n di m p a c ta l m o s te v e r ya s p e c to fs o c i e t ya n d e c o n o m i ca c t i v i t i e sf r o mt h e19 9 0 s ，t h en e wc h a l l e n g e si tb r o u g h tt oc o n t r a c tl a w b e c o m em o r ea n dm o r ed i s t i n g u i s h e d i nt h ec o n t e x to fe l e c t r o n i ce n v i r o n m e n t ，t h e q u e s t i o n so fw h a te x t e n tt h ee x i s t i n gc o n t r a c tl a wi sm o d i f i e ds oa st oa n s w e rs u c h c h a l l e n g e s ，a n da tw h a te x t e n tt h ec h a l l e n g e sa r es o l v e d ，i sb e c o m i n gi n c r e a s i n g l y i m p o r t a n t h o w e v e r , c o n t r a c ts t a t u t e sa n dt h e i ra m e n d m e n t se x i s t i n gi nc h i n a ( f o r e x a m p l e ， ) h a v em a d et h i ss i t u a t i o nm u c h w o r s ea ts o m ee x t e n t t h i s p a p e rt r i e st op r o v et h a te n g l i s hl a wa n da m e r i c a nl a wc a n n o tb ef u l l ya p p l i e di n c h i n ab e c a u s eo ft h ed i f f e r e n tl e g a ls i t u a t i o n ，t h e r ea r eu s e f u le x p e r i e n c e st h a ts t i l l c a nb er e s e a r c h e db yo u rs t a t u e s m o r es p e c i f i c ，t h i sp a p e ri sb ep a r t e di nt h r e ea s f o l l o w s ： f i r s t l y , i tm a i n l yi n t r o d u c et h ec o n t r a c tf o r m a t i o n ，a c c o r d i n gt o t h e a n d u n d e rt h ep r e s so fi n t e m e t ，t h ep r e s e n tl a wc a n n o t p r o v i d en e c e s s a r yh e l p t ot h ea c t i v i t i e so fe c o m m e r c e s e c o n d l y , t h e l a w c o n s i d e r a t i o nt h a tb r o u g h ta b o u tb ya r g o si n c i d e n c e s t h ei s s u e sa r ef o c u s e di no f f e r a n di n v i t a t i o n ，a n dt h eb a t t l eo ff o r m sa sw e l l l a s t l y , i tr e s e a r c h e st h et w od i f f i c u l t i e s l i e si nt h i sp a p e r , w h i c hi l l u s t r a t e st h ep r e s e n tp r o b l e m sb yl o o k i n ga tt h eo n l i n eo f f e r i n v i t a t i o nt ot r e a t ，a n dt h eb a t t l eo ft h ef o r m st h a ti su s u a l l yr e g a r d e da sae o n l m o n c o n t r a c th y p o t h e t i c a l i tt h e ns u r v e y sa n dw e i g h sv a r i o u ss u g g e s t i o n st h a th a v eb e e n f o r w a r d e do nb e h a l fo fl e s s e n i n go n l i n ec o n f u s i o n sa b o u to f f e r i n v i t a t i o nt ot r e a tb y e m a i l o n l i n ea d v e r t i s e m e n t sa n da u c t i o n ，a n ds o l v i n gb a t t l eo ff o r m si nt h ee l e c t r o n i c s e t t i n g s k e yw o r d ：e l e c t r o n i co f f e ra n di n v i t a t i o n b a t t l eo f f o m a s t h er u l eo fo f f e ra n da c c e p t a n c e 探索网络环境中电子合同的构成问题 引言 随着互联网技术与商务活动的日益结合和不断发展，一种与传统交易方式截 然不同的，通过国际互联网进行交易的方式 电子商务于上世纪末在欧美等 发达资本主义国家先后出现和发展。电子商务作为全球经济一体化背景下的一种 全新的商业机制，以其高效率、无国界、无时限和低成本的特点，颇受各国和国 际社会的青睐。在电子商务中，电子合同的应用已经成为一种趋势，并给法律带 来全新的观念和冲击。 电子合同的订立是整个电子合同过程中的重要一环，它影响和决定着电子合 同是否有效成立、电子合同如何履行以及对电子合同的违约该如何处理等一系列 的问题。现有的关于电子合同的法律法规，在国际层面上有联合国贸易委员会制 订的电子商务示范法和电子统一签名法；在国内层面上，主要是合同 法和新近出台的电子签名法。尽管我国就电子合同相关法律法规吸收和借 鉴了各国立法经验，并与国际相关规定趋于一致，但是仍然存在很多立法漏洞和 空白，不利于我国电子商务的发展。 具体表现在缺少对于合同效力认定问题的法律规范，缺少对电子合同要约、 承诺等问题的法律规范，缺少对电子合同特殊问题的法律规范等几个方面，并且 国内理论界对于要约和要约邀请，无保留拍卖等问题与国外仍存在不同观点。笔 者在了解我国与英美等国在电子商务立法上的差距后，从中国实际国情出发，通 过实证和对比的研究方法，就中美英三国在电子合同构成问题上的1 i 同舰定进行 比较分析，总结出在共同面对电子商务这个时代发展的新事物时，各国都应该从 自身情况出发，分析研究问题提出应对的良策，既不能固步自封也) l i 能全盘接受， 以认真求实的态度来解决新技术、新经济对法律提出的挑战。 一、导论 一般来说，合同构成的相关法律理论主要涉及交易活动的可靠性，而这个交 易的可信任度在很大程度上是指在交易当事人之间明确一种法律关系。从我因法 律沿革的角度上看，在统一的合同法制订以前，我国的民事立法包括三部合同法 以及有关合同的法律、行政法规，在这些规定中都没有要约与承诺制度的规定。 如果没有要约与承诺制度，对于合同成立与否就难以判断，有可能使本来已经成 立的合同认定为不成立。因此我国合同法第十三条规定：“当事人订立合同， 采取要约、承诺方式。”1 由此可见，我国对合同的构成方式是遵循要约承诺制 度的。从英美法系来看，传统的合同法把合同构成要素定义为：要约，承诺和对 价2 。虽然大陆法系和普通法系根源于不同的法律理念，但是对于合同成立最基 本的要素却是大致相同的，也就是说必须同时具备要约和承诺两个要件。然而， 当借助电子方式例如电话，电报，传真和电子邮件来构成合同的时候，新的问题 出现了，根源于有形的面对面交易的合同构成规则能否适用于无形的电子空间3 。 而且如果可以的话，传统的合同法规则又应做如何的调整? 根据我国民法通则第五十六条规定：“民事法律行为可以采取书面形式、口 头形式或者其他形式。法律规定用特定形式的，应当依照法律规定。”民法通则 的这一规定并没有提出严格的书面形式要求，也就是说对于合同形式采取的是不 要式原则，一般地不作特殊要求，当然法律规定用特定形式的属例外情形。同时， 在1 9 9 9 年修改合同法的时候对合同形式提出了前瞻性的规定，该法第1 1 条 规定：“书面形式是指合同书、信件和数据电文( 包括电报、电传、传真、电子 数据交换和电子邮件等) 可以有形地表现所载的形式。”根据该条的规定，我国 合同法采取扩大解释的方法将数据电文等电子形式纳入书面形式的范围。另 1 我周人大对合剧法的释义提到“本条是针对合同订立方式的，台同是当事人之问设立、变更、终止 民事权利义务关系的协议。合同本质上尾一种合意。使合同得以成立的合意是指当事人对台同必备条款达 成一致意见。当事人合议的过程，对台同内容协商一致的过程，就是经过要约、承诺完成的。向对方提出 台削条件作出签订含同的意思表示称为“要约”，而另一方如果表示接受就称为尿诺”。一般而言，一方发 出要约，另一方作出承诺，合同就成立了。” 2 史帝芬史密斯著台l _ j 理论第一版，牛津版社，2 0 0 4 年。第5 章“建立台约：要约和意的法律”， 第1 6 7 页。s t e p h e nas m i t h ，c o n t r a c tt h e o r y , f i r s te d i t i o n ，o x f o r dp r e s s ，2 0 0 4c h a p t e r5 e s t a b l i s h i n g a g r e e m e n t ：t h el a wo f o f f e ra n da c c e p t a n c e p 1 6 7 3 “电字空间不能和一般的网络桐混淆，这个术语通常只是简单地指，大量存在于计算机网络工程中的物 体和地址，也就是说，例如，一个网址可能台这样被描述它存在于电子空间。针对这个解释，发生在网 络中的事件并卅；一定就发生在网络或服务参与国家的实在地理位置，而是在电子空间。这就成为一个合 理的观点并被广泛传播，任何匿名的交流与网络参加国之问没有任何关系，凼而参加国的法律不适用于此 情况下。”s e et h ef o l l o w i n gw e b s i t e ：h t t p ：w w w b a m b o o w e b a n m a r t i c l e s c y c v b e r s p a c e h t m l 外，为yj t l 页应电子商务越来越快的发展趋势，2 0 0 4 年我国新出台的电子统一 签名法第2 章第4 条4 也承认了数据电文的法律效力，既然从法律层面e 认定 无论是书面形式还是电子形式，合同法的适用应一视同仁，那么就回答了第一个 问题，传统的法律规则是可以运用到网络或电子环境的，从而也为电子商务的发 展提供了良好的环境。 但是，我们也应该看到，现存的合同立法存在简单、原则，操作性和完整性 差等缺陷，这样尚不健全的法律法规适用到日益发展的网络电子环境下又会产生 怎样的严重后果? 主要的缺陷表现在缺少对于合同效力认定问题的法律规范，缺 少对电子合同要约、承诺等问题的法律规范，缺少对电子合同特殊问题的法律规 范，而电子合同中存在的一个两难问题是如何在合同固定条款下保护相对弱势方 的合法权益，而且在b t o b 合同中( 商人对商人) 一旦发生合同纠纷，应以哪方 的合同条款为合同的最终条款成为当前合同法和电子商务中重点。在英美法系中 确定合同条款问题集中体现在“合同形式之争”，5 并且通常这个“合同形式之 争”在英美判例中是作为解决法律问题的一个必要前提6 。与我国大陆法系不同， 英国合同法中几乎占绝大部分的是是由长期司法实践中发展起来的判例法，而在 美国，合同主要是由成文法和判例法共同指导的7 。但是由于判例法自身的指导 4 2 0 0 5 年4 月1 臼起实行的中华人民共和围电子签名法第二章第4 条规定：“能够有形地表现所载内容， 并可以随时调取查用的数据电文，视为符合法律、法规要求的书面形式。”并且在第5 条和第6 条进一步 详细规定了满足法律原件形式要求和文件保存要求。 5 就合同形式之争的概念而苦，英美合同法并无较大的区别：“如何o 所订购货物的合同里含有他自己的标 准术语，那么a 所承认的台刷里却含有他自己使用的标准术语，a 的同应只是一个反耍约，而不是一个 承诺。这种情况下，就形成了所谓的台同形式之争。请参考合同法第2 版，l e x i sn e x i s2 0 0 3 ，页码 3 7 3 以及著名的英国案例b u t l e rm a c h i n et o o lc ol t dve x c e l l 0c o r pl t d 1 9 6 8 1a 1 je r8 1 1 和美国案例 p o l y c l a dl a m i n a t e si n cvc i t sm a s c h i n e b a ug m b h ，7 4 9 fs u p p3 4 2 ，3 4 4 4 5 ( dnh1 9 9 0 ) 。并且参考美国最 新美国统一商业法典2 0 0 2 年版，第2 - 2 0 7 所提：( 1 ) ad e f i n i t ea n ds e a s o n a b l ee x p r e s s i o no fa c c e p t a n c eo ra w r i t t e nc o n f i r m a t i o n ，w h i c hi ss e n tw i t h i nar e a s o n a b l et i m e ，o p e r a t e sa sa na e c e p t a n c ee v e nt h o u g hi ts t a t e st e r m s a d d i t i o n a lt oo rd i f f e r e n tf r o mt h o s eo f f e r e do ra g r e e du p o n ，u n l e s sa c c e p t a n c ei se x p r e s s l ym a d ec o n d i t i o n a lo n a s s e n tt ot h ea d d i t i o n a lo r d i f f e r e n tt e r m s f 2 1t h ea d d i t i o n a lt e r m sa r et ob ec o n s t r u e da sp r o p o s a l sf o ra d d i f i o nt ot h ec o n t r a c tb e t w e a nm e r c h a n t ss u c h t e r m sb e c o m ep a r to f t h ec o n t r a c tu n l e s s ：( a ) t h eo f f e re x p r e s s l yl i m i t sa c c e p t a n c et ot h et e r m so f t h eo f f e r ；( b ) t h e y m a t e r i a l l ya l t e ri t ；o r ( c ) n o t i f i c a t i o no fo b j e c t i o nt ot h e mh a sa l r e a d yb e e ng i v e no ri sg i v e nw i t h i na r e a s o n a b l e t i m ea f t e rn o t i c eo f t h e mi sr e c e i v e d ( 3 1c o n d u c tb yb o t hp a r t i e s w h i c hr e c o g n i z e st h ee x i s t e n c eo fac o n t r a c t ，i ss h 瓶c i e n tt oe s t a b l i s hac o n t r a c tf o r s a l ea l t h o u g ht h ew r i t i n g so ft h ep a r t i e sd on o to t h e r w i s ee s t a b l i s hac o n t r a c ti ns u c hc a s et h et e r m so ft h e p a r t i c u l a r c o n t r a c tc o n s i s to ft h o s et e r m so nw h i c ht h ew r i t i n g so ft h ep a r t i e sa g r e e ，t o g e t h e rw i t ha n y s u p p l e m e n t a r y t e r m s i n c o r p o r a t e du n d e r a n y o t h e r p r o v i s i o no f t h i s a c t 6 “这不是一个偶然现象，在必须达成交易的压力下，交易双方的注意力都集中在最基础的商业交易要素 已f | i 不是细枝末节上”，r i c h a r ds t o n e 著现代合同、法第5 版，2 0 0 2 年笫4 0 页， t h em o d e r nl a wo f c o n t r a c t f i f t he d i t i o nc a v a n d i s hp u b l i s h i n gl t d2 0 0 2a tp 4 0t h ea u t h o rc i t e dt h ec o n t e x to f b e a l ea n dd u g d a l e ， 1 9 7 5 ，s u g g e s t e di na d d i t i o nt h a tc o n t r a c tp l a n n i n gi s e x p e n s i v e 7 美国联邦材料，例如联邦法生! 型：墨：f 垒基盒剧21联邦代理规则法典之联手规则41 ：e ：曼一公批台刷 和联邦司法判决，美国虽高院和各巡【口】上诉法庭；州材料，例如州i 法律之统一商业法典，第一章普遍条款； 第二章销售；第九章担保交易；卅l 法律主要西调其各自商业法和统一商业法典，州法院例如纽约州上诉法 庭。台同判例法的大部分规则都体现在第二版的美国合同法重述中。p l e a s es c c a s ： 商业实践的优势8 ，它仍然是英美国内衡量合同经济关系的首要工具。另外，美 国统一商业法典和统一计算机信息交易法9 也对合同交易的法律关系提 出了具有代表性的意见和建议。 二、a r g o s 事件引起的法律思考 根据经济合作组织( o e c d ) 1 9 9 9 年的一份报告，作为一个新的交易媒介 网络对世界经济起到了强有力的推动作用”，世界电子贸易从2 0 0 0 年开始，以每 年翻一番的速度增长，截止到2 0 0 4 年全球通过互联网进行的贸易总额已达到 1 f 2 4 万亿美元。在网络泡沫之后，中国的电子商务也有了迅速的发展。根据 c n n i c 的最新统计，目前我国有4 0 多的网民在一年之内有上网购物活动，去 年的网上商品销售总额达2 1 8 5 6 亿元“。 2 1 电子要约和要约邀请 2 0 0 1 年1 0 月， 作为第一个在线零售业企业，a r g o s 通过他们的网页销售 s o n y 电视，价格为2 9 9 ，这是一个标价错误，真正的价格是2 9 9 。后来，a r g o s 拒绝履行已经收到的大量定单。2 0 0 2 年1 月，k o d a k 做出了一个“特价销售” 的广告，广告的价格是1 0 0 ，但是这个价格也是一个误差，真正的价格是3 2 9 。 然而，在向顾客收取费用和发出货物以前，k o d a k 发现了这个错误，随后撤消 这个广告并因为价格错误而否认任何可能已经达成的协议或合同。2 0 0 3 年3 月， 因为在它网页上的价格错误，a m a z o n 把价格为2 7 4 9 9 的h e w l e t tp a c k a r di p a q h t t p ：w w w , l a w c o m e l l c d u t o p i c s c o n t r a c t s h t m l 8 “传统合同构成模式对分析交易双方的目的和有效消除合同关系的不确定提供了很多的便利”，见l i l i a n e d w a r d s c h a r l o t t ew a e l d e 著法律和网络之电子商务框架，第二版，牛津和波特兰出版社2 0 0 0 年第 3 3 7 贞。s e el i l i a ne d w a r d s c h a r l o t t ew a e l d el a w t h ei n l e r n e t - a f r a m e w o r k f o re l e c t r o n i cc o m m e r c e2 “ e d i t i o no x f o r d p o r t l a n do r e g o n2 0 0 0 p 3 3 7 9 统一计算机信息交易法是“一个建泌法起主要目的是为了创造一个清晰的和谐的规则柬情管软件 执照问题，电子接口和有关计算机信息的其他交易。它意图给信息技术交易规则带来相同的完整和确定性， 如同统一商业法典给货物销售制训的一样。特别是，统一计算机信息交易法试图明确或法典化合理 使用，反向t 程，消费肯保护和担保条款，收缩包围执照以及它的持续期，执照的转让等等方面。它曾经 引起很大的争议，消费者团体和律师们都认为它削弱了对消费者的保护，过度保护软件工业而忽视对消费 者正当权益的保护。统一计算机信息交易法于19 9 9 年提交，2 0 0 2 年由于过多争议而撒消提案- 针对计 算机软件执照和销售，很多持反对意见的人认为，这部提案对消费者和软件工业保护存在太多的教条主义， 因为这些批评意见，这部法律只在维吉尼亚州和马里兰州被通过，在其他卅的努力都以失败而告终。”p l e a s e s e eh t t p ：w w w b a m b o o w e b e o m a r t i c l e s u n u n i f o r mc o m m e r c i a lc o d e h t m l ”“到1 9 9 9 年，估计有2 5 亿的使用者接触嘲络，并且订近四分之一的使用肯通过电子商务电子购买了1 1 0 0 0 亿美圆的商品。如果电子商务持续以这个速度扩展，按估计，那么p q 到五年里，商业之间和商业与顾客之 间的电子商务交易将会占到公司间交易额和零售额的百分之五。s e ee c o m m e r c e ：i m p a c t sa n dp o l i c y c h a l l e n g e sf e c o n o m i cd e p a r t m e n tw o r k i n gp a p e rn o2 5 2 ，( o l l s ：2 3j u n e2 0 0 0 ) ，e c o w k p ( 2 0 0 0 ) 2 5 “中国金融认证中心和金融时搬的文章“观察：电子签名法电子商务发展的及时雨”，2 0 0 4 年 1 2 月9 臼。 4 h 1 9 1 0p o c k e tp c 机标价为7 3 2 ， a m a z o n o o u k 暂时地关闭了它的网络商店。 这些事件的共同点就是，都产生在电子商务经营人的网页卜。a r g o s 宣称在 它的网页上的价格错误是显而易见的，因此，在交易双方之间并不存在一个真正 的协议或合同。换一种角度( 如果价格错误还不足以达到一个理由来避免合同义 务的话) ，它声称，消费者的定单请求并没有被a r g o s 所承认和同意，因此也不 存在和购买者之间的合同问题”。最后，如果以上两个主张都不能被支持的话， a r g o s 宣称它的网页的内容只能被解释为广告，也就是相当于现实中的要约邀 请，而不是要约来对待。 在分析它所主张的第一个论断的时候，如果按照我国民法一般原理，在发生 错误的情况下，应该认定为无效。但是我国合同法没有明确规定错误及错误 的法律后果，只是在第5 4 条第l 款第l 项规定了重大误解可以对合同予以变更 或撤消。在这里我们可以参考英国案例，例如c o l i n & s h i e l d s ”和c e n t r o v i n c i a l e s t a t e s ”案，法官认为按照双方当事人固有的交易习惯和正常合理的判断力，可 以判定为价格错误而在当事人之间不产生合法的合同关系。然而，近些年，“随 着激烈的市场价格竞争，也许这个看起来不能相信的价格可能会成为可能，因为 有免费的i s p 接口做基础，每天的数字记录方格可以提供更为自由的超级市场似 的连接。”所以，在某种情况下超乎寻常的价格可能是商家的真实的意思表示， 而并不是价格错误。 ”“在这个例了中，a r g o s 和k o d a k 事件的小| 一j 点就是，a r g o s 并没有给它的顾客以电子邮件方式发出确 认函，因此它就可以土张购买者做出的购买请求并不构成合同，只有在购买请求被卖家确认以后才能发生 法律效力，”s e e a n t h o n y h a r r i n g t o n ，w e b s i t e sa s s h o p w i n d o w s , t h es c o t s m a np u b l i c a t i o n s l t d ，t h es c o t s m a n ， o c t o b e r1 0 ，2 0 0 2 ”h a r t o gv c o l i na n ds h i e l d s 1 9 3 9 3a l le r5 6 6 被告签定合问销售给帐告3 0 ，0 0 0 的a r g e n t i n eh a r es k i n s 。 但是由于工作误差，被告销售货物按照每磅而不是每张，这样的话，所售价格只有原价格的三分之一左右。 法庭审查到，在销售之前的口头和书面的协商中，对于价格的参考数目一直为每一张的价格，而不是每一 磅的价格，同行业惯例表明，a r g e n t i n eh a r es k i n s 通常都是以每张的价格售也，从来没有以每磅为单 位销售过。因此，法庭得出它的审理结果足原告不能妄自猜测要约人的真实意图，而且应该台情合理地明 白这是一个价格错误。原告并没有通过他的接受要约的行为而在他与被告之间形成一个具有法律效果的合 同。 1 4 c e n t r o v i n c i a l e s t a t e sv m e r c h a n t i n v e s t o r s a s s u r a n c e c o ，( c a ( c i v d i v ) ) c o u r to f a p p e a l ( c i v i l d i v i s i o n ) ，t h e t i m e s 8m a r c h1 9 8 3 ，f 1 9 8 3 1c o r n l r1 5 9 ，1 9 8 2c6 3 8 0 “当一个要约人对第三方做出一个毫不台糊的要约的 时候，并且第三方也没有发现存在价格错误，那么要约人要受其要约的约束，只要相成的对价已经做日j 。” s e ea l s oa g i ps p avn a v i g a z i o n ea l t ai t a l i as p a ，n a ig e n o v a ，t h ef 1 9 8 4 】1l l o y d sr e p3 5 3 ；o l y m p i as a u n a s h i p p i n gc os av s h i n w ak a i e nk a i s h a , 、勺a r i ah a l c o u s s i ，t h e 1 9 8 5 2l i o y d sr e p3 6 4 受理法庭似乎更乐于 接受一个观点，即被告能够并凡直该合理地知晓，原告律师的疏忽或错误导致在双方之间并不存在一个具 有约束力的合同。而目，卜诉法庭也进一步解释到，在英国合同法里有一个根深蒂蚓的原则，一个要约不 能够被土观地解释为要约人发l 要约时头脑所想表达的真实意图而只能客观地，依据参考资料解释成， 当一个正常人站在被强约人的立场上时所能理解的程度。 ”“2 镑9 9 的价格出售电视使得a r g o s 根轻易地就拒绝承认任何形式的存在于它与消费者之间的悱议或台 砘”m a r i s s ap a t y , t e l e v i s i o n s f o rp o u n d s29 9i s 口no f f e ；a r g o sm d se a s yt or e f u s e ，t i m e sn e w s p a p e r sl i m i t e d t h et i r u e sf l o n d o n ) ，s c - p t e m b e r2 1 ，1 9 9 9 ，p l e a s ec h e c kr e l a t i v ei n f o r m a t i o na t w w w 1 e x i s c o m 就a r g o s 提出的第二点来看，如果程序使用人在选择安全订约程序、防止 出现系统运行错误、以及预防外界的入侵和破坏方面都已经尽到了合理注意的义 务，不存在过失。而错误的发生完全是因为网络刁i 可抗力或黑客的入侵造成的， 就不能追究使用人的过错责任”。但是a r g o s 事件说明不存在这种情况，作为网 站经营人和真实卖家的联合体，a r g o s 并没有对其主要销售途径尽到“适当关注” 的义务，理应由其承担所造成的一切责任。但是在这里，a r g o s 在其网页上设计 了一个确认程序，这个程序不是要买家确认其购买行为，而是由a r g o s 对买家的 定单发出一个确认函”，确定收到货款( 网上支付) 和a r g o s 在合理的时问内发 货。如果买家没有收到这个确认函，则不存在合同法律关系，因此这个确认程序 成为a r g o s 拒绝承担合同义务的一个支撑点。 最后，我们来分析a r g o s 声称的第三个观点，一般来说，根据英国法，广告 和商店展示以及橱窗展览都被认为是要约邀请，而不能成为要约”。因此，把在 网页上描述和展示货物的行为视为是要约邀请就一点也不奇怪了”。同时，就美 国法而言，统一计算机信息交易法也采纳了相同的观点认为“一个非要约的 信息( 例如一则广告) 的承诺并不能构成一个合同”。然而，由于网络可以实 现买卖双方的双向互动，买家可以在网上商店中浏览商家发布的商品信息了解商 品，通过鼠标点击“购买”按钮，即可以完成网上购买。在这个过程中，双方的 意思表示都是通过一系列与网上购物相关的网页信息表现出来的，那么网页信息 到底是要约还是要约邀请? 分析这个问题，是判断a r g o s 是否应该对其网页上出 现的价格错误承担合同义务的关键，我们将在本文的第三部分详细地探究它。 2 2 电子合同形式之争 根据合同成立的必要要件，在承诺对要约的内容未作变更的情况下，要约的 内容将成为合同的内容，假定我们确定了网页信息是要约的话，网页上的信息可 不可以成为或者应该成为电子合同的条款? 这也就涉及到“合同形式之争”的问 题，所谓形式之争也就是双方各自条款之争，即哪方的利益会在将来的合同中得 柴振南，姜南：电子商务台同中的若干法律问题法律科学2 0 0 1 年第1 期第2 1 页。 ”杜颖，电子台同的效力问题探析，黑龙江省政法管理十部学院学报2 0 0 2 年第3 期，作者认为一般 的网页上的确认程序足要求顾客再次确认其价和购买行为，但是在a r g o s 事件中是卖家给买家的一个确 认函，确认买卖关系的存在。 ”f i s h e rvb e l l 1 9 6 1 1lq b3 9 4 ，p h a r m a c e u t i c a lo fg r e a tb r i t a i nvb o o t sc a s hc h e m i s tl t d 【1 9 5 3 】1q b4 0 1 a n dp a r t r i d g evc f i t f e n d e n ，1 9 6 8 1w l r1 2 0 4 ”g r a h a m j hs m i t h 网络法与规则第2 版，第8 章，“在刚络上签订音i 司”i n t e r n e l l a w a n d r e g u l a t i o n ， 2 喇e d f tl a w t a xp r e s s ，1 9 9 6c h a p t e r8 ，m a k i n gc o n t r a c t so v e rt h ei n t e m e t ，p 9 3 1 0 3 ”t h eo f f i c i a lc o m m e n to fs e c t i o n 2 0 6o f f e ra n da c c e p t a n c e ：e l e c t r o n i ca g e n tu c i t a2 0 0 2s e ei t sw e b s i t e sa f t ： h t t p ：w w w 1 a w u p e n n e d u l i b r a r g u l c u l ef r a m e h t m 6 到更为充分有效的保护；而双方各自条款之争又分为两种类型和两个阶段，两种 类型是b t o c ( 商人对消费者) 和b t o b ( 商人对商人) ，两个阶段是指签订合同之 前和签订合同之后。在本文中，笔者将重点分析签订合同之后的合同形式之争， 具体表现为b t o c 的网上软件拆封许可合同( s h r i n k w a r pc o n t r a c t ) 和b t o b 电 子邮件附加合同。 在网上软件拆封许可合同中的一方当事人只有按下“同意”键以后才能看到 合同的具体条款，如果这时存在对用户不利的条款，法律应该如何对待这种“迟 到”的条款? 而在电子邮件附加合同中，由交易双方通过邮件沟通协商条款，以 确定合同的最终内容。但是在实践交易中，人们通常会忽视合同中的小字或者“本 合同受制于背面的条款”等字样，如果发生纠纷的话，法律又该如何处理? 笔者 认为，这两种问题都集中体现了网络对传统合同法规则的挑战，即订约意思表示 一致原则。一般来说，订约意思表示一致原则方面强调当事人之间达成了订立 有效合同的意思一致，另一方面也要求当事人对合同条款达成一致意见。但是实 践证明，交易双方有时候并不是对合同涉及的全部条款达成一致后才丌始履行合 同，而是将部分条款留后确定。事实上，“在了解全部条款以前就付款”2 1 的概念 在某些工业中是特别普通的，例如航空运输业和保险业。相应地，我们在英国案 子里也能发现这样的概念，“先买后条款”的概念可以追溯到f e e d p r o d u c t s l t d 2 2 案中，在这个案子里，法庭发现“在法律上，对双方来说达成一个非完整的销售 货物合同是完全可能的，允许双方把这个合同留待以后再对那些不太重要的细节 部分进行协商”。 所以对于承诺修改要约的情况要做两分法，如果这种变更并未构成实质性的 变更，双方当事人在合同的主要条款上的意思表示仍然是一致的，即可认定符合 订约意思表示一致原则的第二个方面，电子合同已经成立，反之则可以认为不存 在合同法律关系，但是例外情况是，除非一方明示同意要约或者以行为表示接受 要约的，则可以认定电子合同成立。有人还建议可以借鉴u c i t a ( 美国统一 计算机信息交易法) 中的预先审查的机会( o p p o r t u n i t yt or e v i e w ) 和明示同意 ”p r o c d 1 n cvz e i d e n b e r g8 6f 、3 d 1 4 4 7 c a7 ( w i s l1 9 9 6 ，a n d r i t ；h h i l la n d e n z a h i l lvg a t e w a y2 0 0 0 ，i n c a n dd a v i dp r m s n o9 6 3 2 9 4f e b3 ，1 9 9 7 ，美国上诉法庭，第7 巡回法庭 2 2 p a g n a ns p avf e e d p r o d u c t sl t d ，f c a ) 上诉庭c o u r t o f a p p e a l 2 1m a y l 9 8 7 p a g n a ns p avf e e dp r o d u c t sl t d ，( c a ) c o u r to f a p p e a l ，2 1m a y1 9 8 7 假如一个合同所有的主要条款都已经 被通过，那么事实上那屿没有被协商的条款并不能阻止形成一个具有法律约束力的台阔。s e ea l s ob i r s e c o n s t r u c t i o nl t dvs t d a v i d l t d ( n o2 ) ，7 8 c o n l r12 1 ：2 0 0 0 w l l 4 2 1 18 2 ( q b d ( t c c ) ) ，e a s a t a n t e n n a sl t d vr a t ；a ld e f e n c