（国际法学专业论文）我国涉外收养法律适用之立法研究.pdf

学位论文原创性声明 本人郑重声明：所呈交的学位论文，是本人在导师的指导下，独 立进行研究工作所取得的成果。除文中已经注明引用的内容外，本论 文不包含任何其他个人或集体已经发表或撰写过的作品成果。对本文 的研究作出重要贡献的个人和集体，均已在文中以明确方式标明。本 人完全意识到本声明的法律结果由本人承担。 学位论文作者签名：移晕皂留 、 ) 日期：细弓年仁月日 学位论文使用授权声明 本人完全了解中山大学有关保留、使用学位论文的规定，即：学 校有权保留学位论文并向国家主管部门或其指定机构送交论文的电子 版利纸质版，有权将学位论文用于非赢利目的的少量复制并允许论文 进入学校图书馆、院系资料室被查阅，有权将学位论文的内容编入有 关数据库进行检索，可以采用复印、。缩印或其他方法保存学位论文。 导师签名：锄予 曰期：加7 年j r 月矽日 我国涉外收养法律适用之立法研究 专业：国际法学 硕士生：廖梦雪 指导教师：罗剑雯 摘要 保障儿童权益己成为当今世界各国的共识。涉外收养制度对强化儿童保护， 协助儿童重回温暖家庭具有重要意义。中国是人口大国，也是全球涉外收养大国 之一。目前我国国际私法立法中没有涉外收养方面的专门规定，也没有专门的涉 外收养立法，使我国的涉外收养法律制度存在诸多缺漏。另一方面，海牙国际私 法协会于1 9 9 3 年通过的跨国收养方面保护儿童及合作公约( 以下简称公约) 虽已在我国生效，但是我国有关涉外收养的法律法规仍然与公约存在差距， 因此进一步完善我国涉外收养的法律具有重要意义。本文以提出问题、分析问题、 解决问题为架构，第一章分析了我国涉外收养法律适用的发展演变及现状，第二 章以公约为视角深入探讨我国涉外收养法律适用存在的问题与原因，第三章 对我国涉外收养法律适用从宏观和微观方面提出完善立法的建议。通过本文的研 究，希望能在以下几个方面有所贡献：一注重理论与实际的结合，结合我国涉外 收养的实际来探讨涉外收养法律适用的发展及现状，二以公约为视角来分析 我国涉外收养法律适用存在的问题，并从宏观和微观层面提出完善立法的建议， 三倡导将儿童最大利益原则作为立法的价值取向。 关键词：涉外收养，法律适用，儿童最大利益，存在的问题，立法建议 r e s e a r c ho nl e g i s l a t i o no f l a w a p p l i c a t i o no ff o r e i g na d o p t i o ni nc h i n a m a j o r ：i n t e r n a t i o n a ll a w n a m e ：l i a om e n gx u e s u o e r v i s o r ：l u oj i a nw e n n o jl a nw e n a b s t r a c t t os a f e g u a r dt h er i g h t sa n di n t e r e s t so fc h i l d r e nh a sb e c o m et h ec o n s e n s u so fa l l c o u n t r i e si nt h ew o r l d f o r e i g na d o p t i o ns y s t e mh a sg r e a ts i g n i f i c a n c ei ns t r e n g t h e n i n g c h i l d r e np r o t e c t i o na n da s s i s t i n gc h i l d r e nt or e t u r nt ot h ew a r mf a m i l y c h i n ah a sal a r g e p o p u l a t i o n ，a n di sa l s ot h ew o r l d sl a r g e s tf o r e i 印a d o p t i o nn a t i o n a tp r e s e n t ，p r i v a t e i n t e r n a t i o n a ll a wo ff i o 商印a d o p t i o nl e g i s l a t i o ni nc h i n ad o e sn o tc o n t a i ns p e c i f i c p r o v i s i o n s ，n o rh a v et h es p e c i a lf o r e i g na d o p t i o nl e g i s l a t i o n ，w h i c hc a u s em a n yg a p si n t h ef o r e i g na d o p t i o nl e g a lr e g i m e o nt h eo t h e rh a n d ，h a g u ec o n v e n t i o no np r o t e c t i o n o fc h i l d r e na n dc o - o p e r a t i o ni nr e s p e c to fi n t e r c o u n t r ya d o p t i o n ( h e r e i n a f i e ra s ”t h e c o n v e n t i o n ”) h a se n t e r e di n t of o r c ei nc h i n a , b u tt h e r ea r es t i l lm a n yg a p sb e t w e e nt h e l a w sa n dr e g u l a t i o n so ff o r e i 口a d o p t i o ni nc h i n aa n dt h ec o n v e n t i o n t oi m p r o v et h e l a w so ff o r e i g na d o p t i o ni no u rc o u n t r yh a sg r e a ts i g n i f i c a n c e t h ef i a m e w o r ko ft h i sd i s s e r t a t i o ni st op r o p o s ep r o b l e m s ，t oa n a l y z ep r o b l e m s a n dt os o l v ep r o b l e m s f u l lt e x ti sd i v i d e di n t of o u rc h a p t e r c h a p t e ro n ea n a l y z e st h e d e v e l o p m e n ta n dp r e s e n ts i t u a t i o no fa p p l y i n gf o r e i g na d o p t i o nl a wi no u rc o u n t r y c h a p t e rt w ot a k i n gt h ec o n v e n t i o na st h ea n g l eo fv i e w , f u r t h e ra n a l y z e st h ep r o b l e m s o fa p p l y i n gf o r e i 印a d o p t i o nl a w , a n dp o i n t so u tt h eb r i e fr e a s o n s c h a p t e rt h r e ef r o m t h em a c r oa n dm i c r ol e v e l sp u t sf o r w a r dt h el e g i s l a t i v ep e r f e c tp r o p o s a l so nt h e a p p l i c a t i o no fl a wo ff o r e i g na d o p t i o ni nc h i n a t h r o u g ht h es t u d yo ft h i sd i s s e r t a t i o n ， t h ea u t h o ri sh o p i n gt oc o n t r i b u t et ot h ef o l l o w i n ga s p e c t s ：1 ) f o c u s e so nt h ec o m b i n a t i o n 2 o ft h e o r ya n dp r a c t i c e , c o m b i n e dw i t ht h ea c t u a lf o r e i g na d o p t i o ni nc h i n at oe x p l o r e t h ed e v e l o p m e n to ft h el a wa p p l i c a t i o no ff o r e i g na d o p o t i o n 2 ) t a k i n gt h ec o n v e n t i o na s t h ea n g l eo fv i e w , a n a l y z e st h ep r o b l e m so fa p p l i c a t i o no fl a wo ff o r e i g na d o p t i o ni n c h i n a , a n di m p r o v e st h el e g i s l a t i o n 3 ) a d v o c a t e sf o r t h eb e s ti n t e r e s t so fc h i l d p r i n c i p l ea st h el e g i s l a t i v ev a l u e k e yw o r d s ：f o r e i g na d o p t i o n ，a p p l i c a t i o no fl a w , b e s ti n t e r e s t so fc h i l d ，e x i s t i n g p r o b l e m s ，l e g i s l a t i v es u g g e s t i o n 中文摘要i a b s t r a c t i i 目录。 引言5 第一章我国涉外收养法律适用立法的发展与现状7 第一节我国涉外收养法律适用立法的发展7 第二节我国涉外收养法律适用立法的现状9 第二章我国涉外收养法律适用存在的问题及其原因15 第一节我国涉外收养法律适用存在的问题1 5 第二节我国涉外收养法律适用存在问题的原因18 第三章我国涉外收养法律适用的立法完善2 1 第一节我国涉外收养立法的价值取向2 l 第二节完善相关立法的建议j 2 7 结束语36 参考文献3 7 致谢。4 6 引言 美国时代周刊记者斯特尔认为：“对于那些贫穷的无家可归的孩子，跨国 收养拯救了他们的生命，并给他们提供了教育；对于人口负担过重的国家和地区， 这是解决问题的方法之一；对于全人类来说，跨国收养缩小了地球村的边界，使 人类之间更加互相依赖。” 儿童是世界的未来，人类的希望所在，保障儿童权益就是保障全人类的持续 健康发展，“儿童优先”、“关注儿童的成长与发展”、“儿童享有特别照料和协助” 己成为当今世界各国的共识。一些原因所致，某些儿童成为了不幸的孤儿或弃儿， 失去了作为儿章健康成长最宝贵的环境家庭。对儿童来说，家庭是最适合成 长的环境，任何机构都不能代替与生俱来的亲情和适子个性发展的宽松环境，而 收养，就是使这部分儿童能重回家庭生活的环境中成长的一种方式。随着各国及地 区间的政治经济文化交流等的加深，不同国家与地区之间的人员流动日益频繁而 且规模不断扩大，各国人民问相互杂居现象逐渐增多，涉外收养关系也随之产生。 我国是占世界人口人数四分之一的发展中国家，这从根本上决定了我国为全 球涉外收养的主要“资源”地。新中国成立后，为保障和规范正常的收养行为， 在婚姻法及有关司法解释和规章中对收养问题都有一些规定。改革开放以来，我 国法律也强调保护合法的收养关系，司法部于1 9 8 2 年制定的办理几项主要公证 行为的试行办法，1 9 8 4 年通过的关于贯彻执行民事政策法律若干问题的意见， 1 9 9 1 年1 2 月2 9 日颁柿的中华人民共和国收养法，都对维护正当的收养关系起 了积极作用。我国的涉外收养始于2 0 世纪7 0 年代未，自1 9 9 6 年中国收养中心成 立以来，逐步走向规模化、法制化。截至2 0 0 5 年9 月3 0 日，与中国建立收养合 作关系的国家有1 6 个，分别是美国、加拿大、英国、法国、西班牙、荷兰、比利 时、丹麦、挪威、瑞典、芬兰、冰岛、爱尔兰、澳大利亚、新西兰、新加坡。在 这些国家中，与中国收养中心合作的政府部门和收养组织共1 5 7 个。1 中国收养中 心提供的数据表明：中国自1 9 9 2 年以来共计送出婴孩5 万人以上，其中9 0 以上 是女婴，9 0 以上去了美国。涉外收养成为中国抚养、安置弃婴的一种重要方式。2 截 至2 0 0 7 年底，共有5 万余名中国儿童被外国家庭收养。就2 0 0 7 年而言，民政部 1 来源于中国收养中心网站h t t p ：w w w c h i n a - c c a a o r g g w s y z z g w s y z zi n d e x j s p ，登录时问2 0 0 8 年5 月2 日 2 中国收养制度检讨 ，载凤凰周刊) 2 0 0 6 年第7 期 5 共办理收养登记4 万多件，其中6 4 3 0 件为涉外收养，比例高达到1 6 1 。1 以美 国为例，根据美国联邦统计局发布的资料，1 9 9 2 年，美国家庭收养了2 0 6 名中国 孩子：到2 0 0 3 年，这一数字则上升到了6 8 5 9 名。十几年里，美国家庭一共收养 中国孩子4 0 3 2 6 名。1 9 9 3 年，美国收养中国儿童3 3 0 名，在外籍收养排名中只占 第八位。从1 9 9 9 年开始，中国儿童就攀升到了第一位，并从此蝉联第一2 。2 0 0 8 年四川汶川大地震更是造成了5 0 0 0 名孤儿，因地震失去双亲的孤儿有6 2 4 名( 注： 其中6 2 3 名为四川孤儿) 3 。汶川地震后，美国等一些国家的机构提出要全面收养 汶川大地震造成的孤儿，涉外收养也再次引起关注。 各国法律对涉外收养的规定千差万别，其发生与发展使法学界面临新的课 题。目前我国国际私法立法中没有涉外收养方面的专门规定，也没有专门的涉外 收养立法，因此在涉外收养的法律适用方面的法律规定不多且不够全面。虽然我 国于2 0 0 5 年批准了跨国收养方面保护儿童及合作公约，但是我国涉外收养法 律法规仍然与公约存在着较大差距，存在法律适用的缺漏。同时，国内研究 此领域的学者和著作为数不多，收养实践操作中易出现问题。 因此，从保护儿童利益的需要出发，研究和解决涉外收养中的法律冲突，扫 除涉外收养中的种种障碍，科学地适用涉外收养法律成为非常重要的途径。本文 以此为论题，就如何适用涉外收养法律作了探讨，意在引起对涉外收养法律适用 等问题的重视，为我国涉外收养的法律适用研究添砖加瓦，更好的保护儿童的利 益，这也是我国法律现代化的需要和国际社会法律协调发展的需要，更是保证和 促进我国的涉外收养沿着健康、有序、合法的轨道发展。 1 中华人民共和国民政部财务和机关事务司2 0 0 7 年民政事业发展统计公报。h t t p ：l l c n c h i n a g a t e c o m c 1 1 登录 时间2 0 0 8 年5 月1 2 日 2 美国家庭收养p n q 万中国儿奄，载环球时报) 2 0 0 5 年1 月2 4 目。 3 解放网新闻晨撤h t t p ：n c w s p a p c a j f d a i l y c o m x w c b h i s t o r y 2 0 0 8 1 1 1 9 i n d e x h t m l ，2 0 0 8 年1 1 月1 9 【i 蹙陆 6 第一章我国涉外收养法律适用立法的发展与现状 涉外收养被人们广泛认同，并逐渐发展起来是在二战之后。在此之前涉外收 养几乎是不可能的，人们认为接纳一个孤儿进入自己的家庭是一种极大的负担1 。 随着人类社会的不断发展，其活动区域不断扩大，人员流动同益增多，不同国家 和地区间的联系越来越密切，这些都是涉外收养得以出现的重要因素。各种数据 显示，生活在1 6 个国家中的被领养中国儿童数量约有l o 万人。这些被领养儿童 大的已经到了升初中的年龄，小的还在襁褓之中。其中，美国最多，约有7 万名， 且每年新增约6 0 0 0 名。其次是加拿大、硬班牙和法国。2 在其他西方发达国家收 养中国孩子的现象也变得越来越普遍。随着涉外收养的发展，有关涉外收养的法 律问题也随之出现。为了保护我国儿童的利益，我们有必要对这些问题加以关注。 目前我国尚无全面、系统的涉外收养方面的法律法规，主要是依据1 9 9 8 年修 订后收养法和1 9 9 9 年5 月1 2 日国务院批准、民政部发布的外国人在中华 人民共和国收养子女登记办法以及民法通则和婚姻法的一些条款“本 章从我国涉外收养法律适用立法的发展演变着手，对我困涉外收养法律适用的现 状从涉外收养的成立和涉外收养的效力进行阐述。 第一节我国涉外收养法律适用立法的发展 收养制度古已有之，涉外收养作为收养的重要组成部分，是一项关系国家声 誉、人权保护和儿奄权益保护的重要工作。为此，各困都很重视涉外收养法律制 度的建设，我国涉外收养法律制度也有一个逐步发展的过程。 改革开放以前，我囝有关涉外收养的法律尤论是实体法、程序法，还足冲突 法部不够健全、完善，并且有关部门在处理涉外收养时通常足不管收养当事人部 是外国人或一方是外国人，一律都根据我国的政策和法律来办理。结合国内外形 l l a u r ac e c e r e , t h ec h i l d r e nc a n tw a i t , j o r d a np u b l i s h i n gl i m i t e d ，19 9 9 ，s e c o n de d i t i o n p 12 7 2 领养儿童：留住心底的根 ，载人民l i 搬海外版2 0 0 7 年1 1 月1 3 口第0 6 版 7 势，我国采取了合理放宽政策的态度，涉外收养立法酝酿于2 0 世纪8 0 年代。最 早关于涉外收养法律适用的立法，来源于1 9 8 6 年民法通则第1 4 8 条规定：“扶 养适用与被扶养人有最密切联系的国家的法律 ，该规定可以类推适用于涉外收 养，即因收养而产生的扶养关系可采用最密切联系的原则适用法律。1 9 9 1 年我国 颁布了收养法，第2 0 条规定：“外国人依照本法可以在中华人民共和国收养子 女”，对涉外收养作了简单的规定。经国务院批准，1 9 9 3 年1 1 月1 日中国司法部 和民政部又联合发布了外国人在中华人民共和国收养子女实施办法，这两部法 律法规的制定、颁布和实施，表明我国涉外收养制度的正式建立。自此，我国涉 外收养行为以法律的形式得到了认可，外国人在我国收养子女于法有据，涉外收 养随之大幅度展开。1 9 9 6 年我国宣布必须严格遵循收养法，1 9 9 6 年修订的收 养法在实践中由于年龄要求高等因素，在一定程度上限制了许多合理的父母成 为收养人，使本就拥挤不堪的孤儿院情况更加糟糕。因此，1 9 9 8 年1 1 月4 日， 第九届全国人民代表大会常务委员会第五次会议通过了全国人大常委会关于修 改( 中华人民共和国收养法) 的决定，并于1 9 9 9 年4 月1 日起施行( 即现行收 养法) 。新收养法无论从理论上还是实践上，都比原收养法改进了许多。现行收 养法第2 1 条1 专门对涉外收养作了规定，与其相配套的条例有民政部1 9 9 9 年颁 布的中国公民收养子女登记办法和外国人在中华人民共和国收养子女登记 办法2 ，以及海牙国际私法会于1 9 9 3 年通过的跨国收养方面保护儿童及合作公 约3 ，2 0 0 5 年4 月2 7 日全国人大常委会正式批准了该公约，我国成为公约的缔 约国，于2 0 0 6 年1 月lr 起对我国生效。因此，公约也成为我国涉外收养法 1 现行收养法第2 l 条规定：“外国人依照本法可以在中芦人民共和国收养了女。外周人在中l 芦人民共 和国收养子女，应当经j e 所d i 固主管机关依照该困法律审矗例意。收养人应当提供由其所扫：困自权机构j | ；具 的有关收养人的年龄、婚娴、职业、财产、健康、有尤受过刑事处罚等状况的证哪j 材料，该证咧村料应当经 j e 所柏涠外交机关或者外交机关授权的机构认i i e 。并经中华人民共和国驻该困使领馆认i i e 。该收养人心当： 送养人订证书面协议，亲臼向省级人民政府民政部门臀记。收养关系当事入符方或再一方要求办理收养公证 的，应、与到国务院r d 法行政部门认定的具有办理沙外公证资格的公证机构办理收养公证。” 2 民政部对1 9 9 3 年的外国人在中华人民共和困收养了女实施办法) 进行丫修订，将】e 蜓名为外阔人红中 华人民共和困收养了女琶记办法。并于1 9 9 9 年5 月2 5 | l 颁布实施。 3 1 9 9 3 年5 月1 0i 至2 9f in ：荷兰召开的第| 七届海牙国际私法会议外交人会对跨国收养公约进行r 广泛 深入的讨论和审议，最后钮1 9 9 3 年5 月2 8l i 获得伞体一敛通过。海牙困际私法会议_ f 炎通过的跨同收 养方血保护儿蕈及合作公约在1 9 9 3 年5 月2 9l i ，即公约通过的第- 二天向务固开放签，当即行望l ，目哥、 哥斯达黎加、巴i h i 和罗马尼弧等陶签署丫公约。堂两哥政府十1 9 9 4 年9 月1 41 1 最先批准该公约，随后罗 马尼弧政府在1 9 9 4 年1 2 月2 8i i 、斯驻兰卡政府在1 9 9 5 年1 月2 3i - i 以及塞滴路斯政府柏j1 9 9 5 年2 月 2 0 日分别批准丫该公约，海牙跨国收养公约于1 9 9 5 年5 月lf j 下式生效。截止2 0 0 8 年7 月l 【i ，已有 7 8 个国家签署了跨国收养方面保护儿章及合作公约，j 中海牙困际私法会议成员困5 3 个非成员国2 5 个 在中国出现的大规模跨国收养的浪潮下和海牙国际私法会议的强烈要求下，中国政签署丫海牙跨国收养方 面保护儿童及合作公约) ，2 0 0 6 年1 月lh 公约伍我国正式实施。 8 律的重要组成部分。 第二节我国涉外收养法律适用立法的现状 要全面了解我国涉外收养的法律适用应分别从涉外收养的成立和涉外收养的 效力等方面进行分析。对此，应从两个角度展开：一是从我国国内法关于涉外收 养法律适用方面的规定展开分析，二是从我国已加入并生效的跨国收养方面保 护儿童及合作公约展开分析。 一、我国关于涉外收养法律适用的规定 ( 一) 我国关于涉外收养成立法律适用的规定 收养成立的法律适用，就是指收养实质要件和收养形式要件的法律适用。各 国在涉外收养成立的形式要件的法律适用上态度比较一致，即采用场所支配行为 原则。1 对于涉外收养的实质要件的法律适用，主要有四种立法例：1 适用收养人 属人法。2 适用被收养人的属人法。3 重叠适用收养人和被收养人的属人法。4 适用法院地法。2 为了保护被收养的中国儿童，我国理论界长期坚持：“凡在我国境内发主的涉 外收养关系，一律按我国规定办理。”3 高等学校法学教材国际私法则表述得更 清楚：“凡在我国境内发主的涉外收养关系，应按照我国法律处理。 1 而我国台湾 也有一些学者主张涉外收养关系适用收养人本国法或住所地法。5 我国还有一部分 学者采取了折衷的立场，这也足我国有关法律规定所体现的精神，即“涉外收养 “场所支配f 于为”原则足国际私法中的一项冲突规则，由意人利法学家巴特鲁斯所创谚认为法律 r 为方 式喊由行为地法术决定，只要：j l 乏一行为符合行为地法的规定，甥5 么n j 界再陶当l ：j 避承认它的合法忭。 。具体来说即1 适用收养人属人法，认为收养人足成以收养天系的土动的一方，收养人居十土旨地位；2 适喟 被收养人的届人法。认为收养制度之h 的n ! 十保护作为弱崭的被收猝的利益，冈此，k 仃适用被收_ 捧人属 人法才能给予破收养人以完善的保护：3 垂叠适用收斧入和被收养人的艋人法。认为收养涉及收拜人和 i ! c 收 养人双方的身份地位，为兼顾收养人和破收养人的利益，麻分刷或露叠适用收养人和铍收养入再白的奉闭法：4 适用法院地法。法院注重的足管辖权，对十本地法院有管辖权的收养案件，便只适用法院地法米判定某一收 养的实质要件足否具备。 余先予主编：简明国际私法，中央广播电视大学i 版社1 9 8 6 年版第3 4 1 页 韩德培主编：国际私法) 。武汉大学 | | 版社1 9 8 3 年版第3 9 7 页 刘铁铮：国际私法论丛 台湾三民书局1 9 9 4 年版第1 7 5 一1 7 7 页。 9 的成立条件适用被收养人住所地法，同时不得违背收养人住所地法。收养成立的 程序适用收养行为地法。 1 我国收养法第2 l 条对收养的实质要件和形式要件 做了规定。0 1 - 国人在中华人民共和国收养子女登记办法2 第3 条又进一步规定： “外国人在华收养子女，应当符合中国有关收养法律的规定，并应当符合收养人 所在国有关收养法的规定；因收养人所在国法律的规定与中国法律的规定不一致 而产生的问题，由两国政府有关部门协商处理。”基于以上规定，从涉外收养成立 的实质要件和形式要件两方面进行探讨。 1 我国关于涉外收养成立实质要件法律适用的规定 涉外收养的实质要件，是指外国人或者无国籍人在中国境内收养中国儿童时 所必须具备的条件。我国采取的是以适用被收养人本国法即中国法为主，以适用 收养人的本国法为辅的法律适用方式。不论新旧收养法均对外国人在华收养 子女作了规定：“外国人依照本法可以在中华人民共和国收养子女。 ，外国人在 中华人民共和国收养子女实施办法第2 条规定：“外国人在中华人民共和国境内 收养中国公民的子女适用本办法。收养人夫妻一方为外国人的，在华收养中国公 民的子女，也应当依照本办法办理。 该实施办法第3 条又规定：“外国人在华收 养子女，应当符合收养法的规定，并不得违背收养人经常居住地国的法律，收养 人只能收养一名子女。 可见，外国人在中国境内收养中国儿章，应当适用中国法 律，具备中国收养法规定的成立收养关系的一般实质要件，此与国内收养无异。3 然 而，对于外籍华人收养三代以内同辈旁系血亲的子女，可以适用华侨收养中国公 民子女的规定，现行收养法第7 条“华侨收养三代以内同辈旁系血亲的予女， 还可以不受收养人无子女的限制。 在这方面作了差别待遇的规定，不仅优于其它 外国人，而且也高于中国公民。 陈小村主编：婚姻家庭法学中国检察 i j 版社1 9 9 5 年版第3 0 0 页。 2 0 1 - 圃人存中华人民共和困收养了女实施办法第3 条规定：“外国人在华收养了女，应当符合收养法的j 甏 定，并小得违背收养人居住地罔法律。” 3 要件包括：( 1 ) 被收养人必须足小满f 四周岁丧失父母的孤儿。或a 找不到生父母的弃婴和儿童或生父 母有特殊困难无力抚养的了女。( 2 ) 收养人心当i r d 时具备无了女、有抚养教育被收养人的能力、朱忠钉( 精 神疾病和传染j i j _ j 等) 柏：医学l ：认为不j 畦当收养子女的疾械和年满三i j 司岁共p q 项条件。( 3 ) 尤配锚的男性收 养女性的，收养人与被收养人的年龄应当相差叫l 朋岁以i ：。( 4 ) 送养人包括孤儿的舱护人、 i ：会福利机构、 有特殊困难无力抚养予女的生父母。( 5 ) 华侨、外籍华人| 口i 因收养三代以内闷辈旁系j f i l 亲的予女，可以小受 被收养人是生父母有特殊困难无力抚养的了女和小满1 4 周岁的限制。( 6 ) 收养人只能收养一名了女。但足收 养孤儿、残疾儿童或者社会福利机构抚养的查找小到生父母的弃婴和儿童。以小受收养人无子女和收养一 名的限制 1 0 2 我国关于涉外收养成立形式要件法律适用的规定 现行收养法第2 1 条、0 1 , 国人在中华人民共和国收养子女登记办法第 4 条至第2 1 条对涉外收养的程序做了规定，这也是涉外收养关系成立的形式要件， 明确要求依中国法，即不仅收养人的条件要符合我国法律规定，而且要依中国有 关涉外收养立法规定的特别程序办理，既要到收养登记机关登记，又要办理收养 公证。这表明我国对外国人在华收养子女采取的是较为严格的程序。1 ( 二) 我国关于涉外收养效力法律适用的规定 对于涉外收养效力的法律适用，目前世界各国主要采用下列原则：1 适用收 养人属人法。2 适用收养和被收养人的各自属人法。3 适用收养发生地法。4 有 条件地适用支配收养人婚姻效力的法律。5 依次选择适用收养人的共同属人法和 法院地法。少数学者象法国的魏斯一样主张“收养制度的设立是为了保护被收养 者的利益，故收养效力应该适用被收养人的本国法。刷在各国学说与实践中的主要 分歧在于依收养人法还是依被收养人法或依法院地法决定。 我国民法通则第1 4 8 条规定：“扶养适用与被扶养人有最密切联系的国家 的法律。我国国籍法第1 0 条、第1 4 条规定：“被收养的中国公民可以根据 收养人及已成年的被收养人的愿望，保留或申请退出中国国籍”。中华人民共和 国收养法( 草案) 曾用专章对涉外收养做出规定，不仅规定了被收养人的国籍问 题，而且明确规定涉外收养的效力适用收养人住所地法律1 。现行收养法第2 l 条和登记办法仍然没有解决这一问题，末对涉外收养效力的法律适用作明确 规定，只有0 1 - 国人在中华人民共和国收养子女实施办法第3 条觇定：“外国人 4 包括：( 1 ) 收养人和送养人的申请及审查。包括跨困收养日 请书、h l 生证明、婚姻状况证明、职业、绛济 收入和财产状况证明、身体健嚷榆证明，钉光受过j f u 彝处罚的b e l l 月、收养人所n ：国土管机关同意j e 跨因收 养了女的证明、家庭情；兄撤告等。( 2 ) 送养人提交的m 料。送养人肛：与内省、自治区、直辖市人民政府民政 部门提交相天材f ： 由该民政部门对送养人提交的t , i 科j ! 行审企。包彳舌：被收养人的生父母 5 面怠见、被收 养人的父母均小具符完伞民事行为能j i j t l l 月、放收养人的父母均已死1 ：心当提交j e 生父母死广讪f 明、般护人 实际承担临护责任的由e 明，以及j 他存抚养义务的人同意送话的书向意见( 3 ) 确定做收养人，先由省、臼 治区、直辖市人民政府民政部门将符合收养泣脱定的坎收养入、送雒人名啦通知中困收养组织，然后巾f 4 收 养j l l 织n ：该宵，臼治区、直辖市人民政府民政酃门报送f 1 , 3 符会收养法脱定的破收养人中，参照外因收养人的 意愿。选择适当的破收养人，并将该被收养人及j e 送养人的有关情况通过外陶收养组织送交外闺收养人。( 4 ) 订札收养协汉。外围人束挣收养了女心当j 送养人汀z 书由收养协汉。( 5 ) 涉外收养髓记。涉外收养弩记 的机关足省，自治区、直辖市人民政府民政部门。( 6 ) 涉外收养公证。红我周经历j ，由原1 9 9 1 年收养法 规定的强制公证到1 9 9 8 年修改 收养法后由收养当事人自主决定的过程，并且收养关系由原来的。臼公证 证明之| i 起成立”更改为“自脊记之起成丘”。 2 李双元等：中国国际私法通论，法律j i i 版社1 9 9 6 年版第4 7 卜一4 7 3 页。 3 李双元：国际私法( 冲突法篇) ，武汉人学出版社1 9 8 7 年版第4 5 8 4 6 l 页 1 1 在华收养子女，应当符合收养法的规定，并不得违背收养人居住地国的法律。从 这一规定以及收养法的规定来看，外国人在华收养子女的收养效力似乎应依 我国的法律调整，同时不违背收养人居住地国的法律，而不是象收养法草案规定 的那样，“涉外收养的效力适用收养人住所地法律。”但该实施办法已失效。 照此理解，我国涉外收养立法也只对外国人在华收养中国儿童的收养效力有规定， 而对中国人( 包括华侨) 在中国或在中国境外收养外国儿童的收养效力没有任何规 定，处于无法可依的状态。我国不少专家学者主张：“在中国境外的中国人( 包括 华侨) 收养的外国儿童，我国原则上承认其法律效力，但作为被收养人的外国儿童 如要求加入中国国籍，应另行举办入籍手续。 1 还有学者指出：“因收养，无论依 中国法或外国法建立的父母子女关系，亦可适用与养父母、养子女有密切联系的 国家的法律，但发生与我国公民有关的涉外收养关系，应注意如下各点：凡在 境内发主的涉外收养关系，依中国法，被外国人收养的中国儿童，仍应保留中国 国籍，如须变更国籍，应依中国国籍法办理；在外国的中国公民( 包括华侨) 收养外国儿童，一般应予承认，但作为被收养人的外国儿童要求加入中国国籍的， 亦应依法办理入籍手续。 2 ( 三) 我国关于涉外收养解除法律适用的规定 各国对收养关系可否撤销存在不同的主张和态度，普遍坚持自然血亲的父母 子女关系是不可解除的，若规定养子女与养父母的关系可撤销，那么养子女首先 就失去了享受婚生子女相同地位的前提，与完全收养制度相悖。现今而言，各国 对于涉外收养的解除主要有以下几种作法：( 1 ) 适用与收养关系成立相同的准据 法。( 2 ) 适用收养人收养时或终止收养时的属人法。( 3 ) 适用收养人和被收养入 的本国法。 我国收养法第2 3 条规定：“养子女与生父母及其他近亲属间的权利义务 关系，因收养关系的成立而消除。”第2 5 条规定“违反 中华人民共和国民法通 则第五十五条和本法规定的收养行为无法律效力。收养行为被人民法院确认无 效的，从行为开始时起就没有法律效力。一民政部颁行的中国公民收养子女登记 办法第1 2 条规定“收养关系当事人弄虚作假骗取收养登记的，收养关系无效， 1 苏远成：国际私法 台湾五南图书l i j 版公司1 9 8 8 年版第3 4 2 3 4 7 页 2 - f 常营主编：中国嗣际私法理论i 实践) ，人民法院j j i 版 e1 9 9 3 年版第3 7 5 页 1 2 由收养登记机关撤销登记，收缴收养登记证。”根据我国合同法第5 2 、5 3 条规 定一方以欺诈、胁迫的手段或乘人之危使对方在违背真实意愿下所订立的合同除 损害国家利益的外都可由受损害方主张撤销。 二、公约关于涉外收养法律适用的规定 著名比较法学者勒内达维德在2 0 世纪6 0 年代就指出：“世界已经成为一个 整体，其他国家或地球上其他部分的人观察问题和处理问题的方式影响着我们的 命运：了解和借鉴他国的法律，在今天的世界是需要的，在明天的世界则是必需 的。 1 目前，涉外收养最主要的国际公约是海牙国际私法会于1 9 9 3 年通过的跨国 收养方面保护儿童及合作公约，其是以联合国儿奄权利公约的精神和原则为指导 而完成的统一跨国收养法的最新成果。2 公约共七章4 8 条，包括目的、宗旨和适用 范围、跨国收养的实质要件、中央机关和委任机构、跨国收养的程序要件、收养 的承认与效力以及一般条款和最后条款等。公约实际上并不是要制定统一的跨 国收养实体规范，希望通过规定一系列跨国收养的程序，加强收养国与送养国之 间的合作来避免法律冲突的发生，但公约仍然对各国收养制度的发展起到了 强大的推动作用，有十分秘极的意义。 ( 一) ：公约关于涉外收养实质和程序要件法律适用的规定 公约为了体现对被收养儿童权利的保护，对跨国收养的实质条件的确认 适用属人法原则，即对被收养儿奄是否符合收养条件适用出生地国法律，而对预 期养父母是否符合收养儿章的条件适用收养圜的法律。在程序要件方面，分别适 用了原住国和收养国的法律，程序要件主要涉及收养案件的管辖权问题，在收养 方式方面，依“场所支配行为”的原则，一般应适j j 收养成立地法，由于保护儿 童合法利益是原住圆和收养囡所面临的共同任务，公约对原住国和收养国对收养 的管辖权郜予以肯定。 。勒内达维德，当代主要法律体系，漆竹生译，卜海译文f 版社1 9 8 4 版第5 - 6 页 2 s d t r i c k ，t h eu n i t e dn a t i o n sc o n v e n t i o no it h e r i g h t so ft h ec h i l d ，ag u i d et ot h e t r a v a u xp r 亡p a r a t o i r e s o ft h e i n t e r n a t i o n a lc o n v e n a n to nc i v i la n dp o l i t i c a lr i g h t s ，d o r d r e c h t , 1 9 9 2 p 3 0 5 3 1 9 1 3 ( 二) 公约关于涉外收养效力法律适用的规定 公约的目标之一就是在缔约国间寻求符合本公约的收养的承认。因此， 公 约是以方便国际收养得到承认为原则，为兼顾不同国家的传统，对收养效力问 题持宽容态度，承认完全收养与简单收养两种形式。如完全收养的目的在于使被 收养儿童完全融入养家，因而一些坚持完全收养的国家的法律都规定被收养儿童 取得收养人婚生子女的身份。不完全收养或简单收养的目的主要在于为儿童提供 某种形式的社会帮助。1 公约在规定承认收养效力的问题上最明显的特征就是允许承认国将简单 收养转化为完全收养予以承认。在拒绝方面，公约拒绝承认跨国收养的唯一理 由是：对收养的承认明显违背缔约国的公共政策和儿童的最大利益，则可拒绝承 认。 1 p s h i f m a n k i n s h i pb y a d o p t i o n ：w h e r e a d o p t i o nd i f f e r sf r o mn a t u m l a f f i n i t y , i n2 3i s r a e l l a wg 州c w , 1 9 8 9 , p 3 4 1 4 第二章我国涉外收养法律适用存在的问题及其原因 收养作为亲属法制度，受国内政治、经济、文化、宗教信仰甚至历史传统等 多方面的影响。本文第一章论述了我国涉外收养法律制度的逐步发展，这是一个 不断发展完善的过程，然而，我国涉外收养的相关法律规定还存在不少问题，特 别是在2 0 0 5 年批准了跨国收养方面保护儿童及合作公约，仍与其存在着较大 差距，在法律适用的方面有诸多缺漏。一方面，公约创立了一套适用于缔约国 的统一的收养程序，为跨国收养程序的统一作出了前所未有的贡献，1 成为推动国 际收养实质性发展的强大动力，我国涉外收养的相关法律法规应与其匹配，借鉴 吸纳其完善之处；另一方面公约也并未解决涉外收养的全部问题，广义而言， 公约属于中国法律的一部分，我们也应指出其存在的问题，目的在于进一步 完善我国涉外收养的法律制度。本章结合公约从我国涉外收养法律适用的规 定着手，在两个层面上分析我国立法方面存在的问题，一层是结合公约探讨 我国国内法在涉外收养法律适用方面的问题，另一层是指出 2 0 0 0 年第4 期 1 5 没有进行区分，采取统一制的立法例。下文从涉外收养的成立、效力等方面的法 律适用探讨我国涉外收养现行立法存在的问题，及与公约有关法律适用规定 存在的差距。 ( 一) 我国关于涉外收养成立法律适用存在的问题 从现行收养法第2 1 条对涉外收养成立要件的规定，可以看到我国涉外收 养成立法律适用存在的问题，其要求重叠适用我国法律和收养人的属人法，且此 处的涉外收养只局限于外国人在中国收养子女，实际上，最近己有中国人要求收 养美国儿童的事例出现。 首先，成立实质要件法律适用的不足在于：( 1 ) 收养的主体范围过于狭隘， 只考虑了单向涉外收养，未考虑双向的涉外收养，对中国人( 华侨) 收养外国儿 童的程序未作任何规定，这是我国立法上的“盲点”或“空白 ，亟待填补。2 ( 2 ) 允许外籍华人或华侨在华收养子女有例外规定，不仅优于其它外国人，而且也有 超国民待遇。( 3 ) 现行收养法及有关规定均考虑了计划生育的因素，而许多 国家没有这