（经济法学专业论文）土地使用权制度研究.pdf

ab s t r a c t t h e p u r p o s e o f t h e r e a l r i g h t l e g a l s y s t e m i s t o s o l v e t h e p r o b l e m o f b e l o n g in g s a n d u t i l i z a t i o n o f t h e p r o p r i e t a r y r i g h t i n s o c i e t y . wi t h t h e e s t a b l i s h m e n t o f t h e s o c i a l i s t m a r k e t e c o n o m y s y s t e m i n c h i n a , t h e d e v e l o p m e n t o f t h e s o c i e t y n e e d s a n e w l a w o f r i g h t s o v e r t h i n g s c o n n e c t i n g w i t h t h e m o d e r n c i v i l l a w . i n t h e l a w o f r ig h t s o v e r t h i n g s , t h e i n s t i t u t i o n o f t h e r i g h t t o t h e u s e o f t h e s it e , a s t h e b as i c f a c t o r s a b o u t t h e h u m a n b e i n g s u r v i v a l a n d d e v e l o p m e n t , i s i m p o r t a n t . h e r e t h e r i g h t t o t h e u s e o f t h e s i t e i s t h a t a c c o r d i n g t h e l a w , n a t u r a l p e r s o n , l e g a l p e r s o n a n d t h e o t h e r o r g a n i z a t i o n s h a v e t h e r i g h t s t o p o s s e s s , u s e a n d e a r n t h e n a t u r a l r e s o u r c e s i n c l u d in g t h e l a n d , w o o d , g r as s l a n d a n d s o o n w h i c h b e l o n g t o t h e c o l l e c t i v e e c o n o m i c o r g a n i z a t i o n s o r t h e c o u n t ry . b as e d o n t h e a n a l y s i s a b o u t t h e s i t u a t i o n a n d t h e d e v e l o p m e n t o f t h e r i g h t t o t h e u s e o f t h e s i t e i n s t i t u t i o n i n t h e m o d e rn w o r l d , t h e f i r s t p a r t o f t h e t h e s i s , t o t a k e t h e s t r u c t u r e a n d i n fl u e n c e o f t h e r i g h t t o t h e l a n d u s e i n r o m a n l a w as t h e p o i n t o f d e p a r t u r e , a tt e m p t s t o u n d e r s t a n d t h e h i s t o ry e v o l u t i o n a n d d e v e l o p m e n t o f t h e r i g h t t o t h e u s e o f t h e s i t e i n t h e c i v i l l a w c o u n t r i e s o n t h e w h o l e , a n d p u t s f o r w a r d t o h a v i n g b e n e f i t s t o p e r f e c t t h e l a n d u s e r i g h t i n s t i t u t i o n i n c h i n a . i n t h e s e c o n d p a r t , t h e t h e s i s m a i n l y a n a l y z e s t h e p r e s e n t s i t u a t i o n o f t h e a b o v e - m e n t i o n e d i n s t it u t i o n i n c h i n a a n d p o i n t s o u t i t s d e f e c t s , w h i c h a r e i n t h e f o l l o w i n g r e s p e c t s : t h e s p i r it , t h e s y s t e m a n d t h e l e g i s l a t i o n , e x i s t i n g i n t h e p r e s e n t s i t u a t i o n a n d t h e s t u d y . t h e n , t h e t h e s i s a r g u e s w e s h o u l d a tt e m p t t o p e r f e c t t h e i n s t i t u t i o n o f t h e r i g h t t o t h e u s e o f t h e s i t e i n t h e l e g i s l a t i o n o f t h e r e a l r i g h t a n d p r o p e l t o r e f o r m t h e s y s t e m a n d r e n e w t h e p e o p l e s s p i r i t . t h e l as t p a rt , t h e m o s t i m p o r ta n t p a r t i n t h i s t h e s i s , i s a b o u t l e g i s l a t i v e t h o u g h t s o f p e r f e c t i n g t h e i n s t i t u t i o n o f t h e r i g h t t o t h e l a n d u s e i n c h i n a . t h e t h e s i s s u g g e s t s t o d i s c a r d t h e c o n c e p t i o n o f t h e r i g h t t o t h e u s e o f t h e s i t e a n d m a k e s e v e r a l s c i e n t i f i c a n d w e l l - k n it t e r m s , s u c h as s u r f a c e r i g h t , u s u f r u c t , l e as e h o l d o f c o u n t ry s i d e l a n d a n d r i g h t - o f - w a y r e p l a c e i t . t h a t i s o r d e r t o p e r f e c t t h e i n s t i t u t i o n o f r e g i s t r a t i o n a n d t r a n s f e r o f r i g h t o f t h e l a n d i n t h e l e g i s l a t i o n o f t h e r e a l r i g h t i n c h i n a . 吞 k e y w o r d s : l a w o f r i g h t s o v e r t h in g s ; t h e r i g h t t o t h e u s e o f t h e s i t e ; s u r f a c e r i g h t ; u s u f r u c t ; l e as e h o l d o f c o u n t ry s i d e l a n d ; r i g h t - o f - w a y 一 爪 一 硕士学位论文 引言 物权法 律 制 度目 的 在于 解决社会中 财产 权利的归 属 和利用的问 题。 现阶 段随 着我国 社会 主 义市 场经 济体制的初步建 立， 2 o 世纪8 o 年代制订的 简单的 财产法 体系己 经不 能 适应我国 社会发展的需要， 从而新的与现代民 法相衔接的 物权法 的 制定己 经 提 上了 议事日 程。 围 绕着 物权 法 的 制定广大学者各抒己 见，目 前 已 经出版的 有 梁慧星教授主持编纂的 中国 物权法草案建议稿 和王利明 教授主 编的 中国 物权法草案建议稿及说明 两部较为 全面、 系统的物权法专家建议草 案以及全国 人大常 委会法制工作委员会起草的 中华人民 共和国 物权法( 征求 意见稿) 。 这其中 作为人 类生存和发展的 基本因素的 土地使用权制度的完善成为 了学者们争 论的焦点之一。 我们认为， 所谓土地使用权是指自 然人、 法人或其他 组织按照 法 律的规定， 对国家所有的或集体所有的土地、 森林、 草原、 荒 地、 滩 涂等自 然资 源享有的占 有、 使用、收益的 权利， 是用益物权的一种， 是一种综合 性、 概 活 性 的 权 利 。 0 在 本 文中 ， 我 们 从 大 陆 法 系 土 地 使 用 权 制 度的 历 史 沿 革 入 手， 在反 思 我国 现 行 土地使用权制度现状和 存在问 题的 基础上， 试图 对完善 我国 土地使用 权 立法提出 一些新的思路，以 期能 对我国制定和完善物权立法有所裨 益。 一、 经验的启迪:大陆法系 国家土地使用权制度之历史沿革与发展 勿庸盆 疑， 我国 属于大陆法系国 家， 继受了 大量大陆法中的 传统和制 度， 土 地使用枉 嘴 业 度也是 如 此。 大陆法系国 家土 地使用 权制 度的 起源最早可追 溯到 二 千 多 年前的 罗 马法。 因 此， 分析大陆 法系土 地使 用权制 度， 我们有必要首 先从罗 马 1 法中土地使用权制度的产生和发展入手。 ( 一)起源罗马法中土地使用权制度的构建及对后世之影响 罗马法泛指罗马国家的法律，它是罗马社会在 1 3 0 0多年的历史过程中逐步 发展完备的 奴隶制社会法律。罗马 法是商品生产社会第一个较完备的法律，2 ， 对 后世产生了 深远的影响。 罗马法由 三部分组成，即人法、 物法、 诉讼法， 其中物 法是罗马法的核心。在物法中土地使用权制度分为地役权、永佃权、地上权。 1 、地役权 ( s e r v i t u t e s p r a e d i o r u m ) o 有学者认为，罗马法中的地役权最早出现在乡村， 其中最重要的原因与罗马 人对 水的 利用息息相关。 s 7 古代的罗 马 是一个干旱的国 家， 地役 权 ( 特别是引 水 权) 之重要， 使之超越普通的债权关系而成为物权的一种。 如在罗马法中最早期 的 十二表法中， 就已 对此作了 专表的规定，即第七表“ d e j u r e a e d i u m e t a g r o r u n e ” 就是 有关地役权的 专门 规定。 6 7 到了 罗马 共和国 后期 又出 现了 人役权， 查士丁尼皇帝时将地役权与人役权合并为役权。罗马法关于地役权表述为: 地役 权是为一块被称作需役地的土地而设立的， 它几乎被视为该需役地的附属品和它 的一种品格。 这种权利当然归需役地和所有主所有， 权利人随需役地所有主的更 迭而更换。e 罗 马 法中 地役权的 特征为: 11 1 ( i ) 地役权是行使于 他人土 地上的 权利， 是他 物权， 其存在以供役地和需役地属于不同的所有人为要件;( 2 ) 地役权是直接供 需役地的利用而设， 不是以需役地所有人的娱乐为目的，因此， 它不因供役地或 需役地所有人的变更而受影响;( 3 ) 地役权的行使以需役地的需要为限;( 4 ) 需 役地与供役地须为邻近的 土地， 以 两者距离得以实现地役权为标准， 不必毗邻接 壤;( 5 ) 地役权具有永久性， 不得附期限或条件，临时存在的权利不得视为地役 权;( 6 ) 地役权具有不可分性， 即提供需役地的全部便利和供役地负担的全部供 役义务具有不可分割的性质， 当供役地和需役地分割时， 各所有人就所有额按比 下 乓 例分担义务或享受便利。 如前 所 述， 罗马 法把役权分为 地 役权 和人役权。 地役 权， 罗马 法学 家又根据 不同的 标准把它划分为三类: 表见地役权和不表见地役权， 继续地役权和不继续 地 役 权， 城 市 地 役 权 和田 野地 役 权。 其中 以 田 野 地役 权( s e r v i t u t e s p r a e d i o r u m r u s t i c o r u m )和城市地役权 ( s e r v i t u t e s p r a e d i o r u m u r b a n o r u m )的划分最具 有法律意 义。田 野地役权和城市地役权是以 物权行使之目 的 作为标准而划分的。 田 野地役权一般是对于土地上的 积极权利， 马尔西安认为其包括: 通行权、 放牧 权、 汲水 权、 排水权和采矿烧灰权。 城市 地 役权一 般是 对地上之物的 权利， 包括: “ 消极地役” 和 “ 积极地役” 两种，而“ 消极地役” ，即 供役地所有人应为某种 不行为， 以 供需役地的 便利，故又称 “ 不行为地役” ; “ 积极地役” 即需役地所有 人得就供投 地为某种作为而供役地所有人当予以 承受，故又称 “ 承受之地役， 。 根据罗马 法学家盖尤斯的 看法: 城市地役乃是那些附着于建筑物， 从而被认为与 城市土地关 联的地役权。 城市地役权包括有: 支柱役权、 搭梁役权、 空间 伸出 役 权、采光投 权、 通水役权、污水役权、管道铺设权、引 烟役权、限制建筑役权、 禁止妨碍 采光观望役权等。7 2 ,永 佃权 ( e m p h y t e u s i s 或j u s e u p h y t e u t i c a r i u m ) , 永俩权 是按年向 土地所有人交 付租 金而长期或永久地使 用、 收益其不动 产的 权利。 永 佃权并不是始于罗马， 其最早出 现在古希腊时代， 是指永借地上种植的 草本。 0 在公 元二世纪， 为了 规范 和调 整市民 租种罗马国 家“ 公地” 的 社会关系， 强化对市民 利益的 保护，永佃权制度才正式在罗马法中 确立。 罗 马 法 永佃权的 权利范围 或效 力 最大， 除最终处分权外， 永佃 权人几乎享有 所有人的 一 切 权利， 具体有以 下 几 种: ( 1 ) 长期或永久地享有使 用、 收 益租佃 地 上的利益 和出 产， 对土地添附或草息得享有使用、 收益权利; ( 2 ) 草息与土地分 离时， 视永 佃权人为 所有人， 归永佃权人所有;( 3 ) 在不减损物的 价值的 前提下 硕士学位论文 m八 s t f i ll s 1 1 i sl e 改良 永佃地或变更其用 途; ( 4 ) 可以自 由 处置其永佃 权， 转让、 转租他人或遗嘱 处理给后嗣， 或设定 抵押和役权; 5 ) 永佃权人受三种诉权保护。 一方面， 对于 土地所有人基于债权关系， 请求供给永佃地上的使用收益权，受 “ 对人诉权” 的 保护;另一方面， 对于他们提起 “ 永佃权之诉” 或 “ 扩用的要求返还之诉” ，请 求返还永佃地， 永佃权人在第三者就永佃地主张役权时， 得提起“ 禁止妨害之诉” 以 对抗之; 此外， 永佃权 人 享受 最高裁判官法“ 占 有令 状” 的 保护。 ， ， 永佃权人 在享有广泛权利的同时， 罗马法也为他们设定了义务， 即按期向土地所有人交付 佃租、 完纳地税和管理收益费用的支付、尽善良 管理人的注意、 处置永佃权时当 于二个月前通知土地所有人、转让永佃权时须交付百分之二的手续费给所有人 等。 永佃权在罗马法中被视为一种独立的物权， 其特色在于: 永佃权所具有的物 权性使永佃权人在其权利受到侵犯时能得到切实有利的法律保障: 永佃权取得的 对价性使土地所有者的利益在法律上有所依归; 永佃权人享有权利的充分性使其 在土地经营中最大限 度地发挥自 主性与灵活性的同时， 能最大限度地开发利用土 地资源， 挖掘土地潜力; 而永佃权及所具有的 永久性又能极大地鼓励佃农对土地 的长期投入， 安心务农。 所有这些都使永佃权制度对促进古罗马时期生产的发展 以 及社会经济的 稳定发 挥了 重要的 积极作用。 u m 3 、地上权. 罗马法学家盖尤斯在 论行省告示第2 5 卷中论述: “ 我们将在租借地上建 造的房屋称为 在他人土地上建造的房屋 ，根据市民 法和自 然法，其所有权属 于 土地所有人。 ” n u 换而言 之，罗马 法中 地上权是 支 付租金， 利用他人的 土地建 筑房屋而使用的权利. 罗马法地上权制度始于共和国时期， 其产生目的 在于弥补罗马法所有权概念 违反经济原则的后果。1s 这是因为罗马古时，公有土地不能出卖，国家和地方 ， 峨 政府将其出 租给市民 建筑房屋，以 获得经济上的利益。 而依照市民 法的原则， 房 屋是土她 w. 从物， 房屋的 所有权应属于土地所有人。 在这种情况下， 市民 利用公 有土地建房的关系只是债的关系， 如果房屋受到侵害， 承租人只能请求土地所有 人转让萝 第三者的 诉权以寻求救济， 这显然不利于承租人权益的保护。 为了 适 应社会生 活的需要， 共和国时期， 大法官法加强对承租人的保护， 规定承租人取 得出 租人同 意而租赁的 土地上建筑房屋， 其期限又 很长， 承租人 对其建筑物享 有 使用的 物 权， 不适用添附的 原 则， 而受令 状和物权诉的 保 护， 这样长期 利用他人 土 地 建 筑 房 屋的 地 上 权 就 与 单 纯 租 用 土 地以 建 筑 房 屋的 债 权 关 系 区 别 开 来， u0 7 从 而逐渐形 成罗马法中的地上权制度。 罗马 法中 地上 权人的 权利义务与永佃权人大致相同。 地上权人对其建筑物可 以 享有占 有、 使用、 收益和部分处分权能， 其权利范围 很广， 包括出 租， 典质或 设定地役。 土地所有人除有权要求地上权人按期交付租金外， 在地上权存续期间 已 基本丧 头所有权的 大部分 权能。 但应当 着重指出 的 是， 罗马 法 上地上权标的 只 限于所建 的房屋， 房屋在租期未满前毁灭， 地上权也就不复 存在， 而在房屋倒塌 后，由于房屋的所有权由土地所有人享有， 地上权人仅有使用权，因而所建房屋 的材料应 归土地所有人所有， 而不属于地上权人。 地上权人还应支付土地的 一切 赋税，向 土地所有人支付租金， 承担建筑物的修缮费用， 并对土地使用尽善良 管 理人的注 意。 罗马 法中土地使用权制度可以说是古代社会最完善的 有关土地利用方面的 法律规定 。 这些规定不仅将所有权权能分离， 从而使土地所有人之外的 其他主体 能 够使用 土 地获取收益， 从而促进了 罗马社 会的安定 和经济的 发 展: 最重要的 是， 其地役权、 永佃权、 地上权的设立， 开创了 土地使用权制度体系之先河， 对后世， 尤其是大 陆法系国 家民 法法中的土地使用权制度产生了 深远的影响。 大陆法系国 家土地使 用权制度无不是在罗马法土地使用权制度的基础上产生发展的。首先， 硕士学位论文 s 1 k s i i 1 : 后世法律无不在吸取罗马法土地使用权制度基本精神的基础上构建自 己的土 地 .使 用 权 制 度 。 后 世 法 律 ， 尤 其 是 大 陆 法 系 国 家 民 法 是 罗 马 法 基 本 精 神 的 传 承 者 。 以 地役权为例，1 8 0 4 年 法国民法典第6 3 7 条规定: “ 役权系指为他人不动产 的使用或便利而对一个不动产所加的负担。 ”无疑， 这条规定与罗马法中地役权 的精神原则完全一致， 即地役权的设立必须以 在两块不属于同一所有人的土地之 上并有利需役一方为前提。 除 法国民法典 之外，1 8 9 6 年的 德国民法典 第 1 0 1 8 条、1 9 0 7 年的 瑞士民 法典第7 3 3 条也 有同 样的规定。 可见罗马法上 地 使用权制度的 基本精神在大陆法系国家民法中得到了充分的继承和发扬。其次， 罗马法土地使用权制度中诸多基本原则和具体制度被后世法律所采用。一方面， 大陆法系国家土地使用权制度大都继受了罗马法中的地役权永久性、 不可分割性 以及地上权可转让和可设立担保等原则性规定; 另一方面， 现代法中的“ 通行权， 、 “ 采光权” 、 “ 檐滴权” 、 “ 流水权” 等无不在罗马法中只己详细规定， 充分说明了 罗马法的发达与成熟。 再次， 罗马法中的土地使用权制度对后世法律的影响还表 现在分类方面。 一是后世法律， 尤其是大陆法系国家有关土地使用权制度的法律 规定多是在罗马法地役权、 永佃权、 地上权分类基础之上， 或全盘继受， 或依照 本国国情和时代要求略作修改而建立起来的。例如， 意大利民法典中规定土 地使用权制度分别是地上权、永佃权、地役权、土地用益权; 法国民 法典中 规定了土地用益权、地上权、地役权; 德国民法典规定了地役权、地上权、 实物负担; 日 本民法典规定了地上权、永佃权、 地役权。显而易见，这些国 家民法中土地使用权制度都明显带有罗马法地役权、 永佃权、 地上权分类的影子， 罗马法的影响可见一斑。 二是罗马法中地役权的分类在后世法律中影响巨大。 在 罗马法中地役权被分为 “ 田野地役权”和 “ 城市地役权” 。罗马法学家乌尔比安 或盖尤斯都曾 强调过: “ 建筑物称作城市地役” ， 而不管该建筑物是否在城市。 因 为 “ 即使建筑物是在乡 野的某一地方， 也仍有可能产生城市役权。 ”u n 近现代民 ，吸 硕士学位论文 n fs 1 t r c i i i t : s i e 法差不多沿 用了这一分类。 例如， 法国民 法典第6 8 7 条规定: “ 役权， 或者为 使用建筑物， 或者为 使用 地产而设定。 不 论对 其设定 役权的 建筑位于城市， 还是 位于乡村， 第一种役权均称之为 城市役权， 。 第二种役权称之为 乡村役权 。 ” d 5 这种规 定几乎一成不变地因袭了罗马法地役权的分类。由 此可见，罗马法中 土地使用权制度不仅是 近现代各国尤其是大陆法系国家物权立法中土地使用权 制度的源头， 也为 近现代各国土地使用权制度的 立法指明了 方向， 可以 认为， 现 代各国上地 使用权制度是循着罗马法早已 规定的方向发展的。 ( 二)演进近代大陆法系国家土地使用权制度之构造 随着资本主义社会的建立与发展， 近代大陆法系国家中最有影响的两部民 法 典， 即1 8 0 4 年的 法国民 法典 和1 8 9 6 年的 德国民 法典 。 法国民 法典 和 德国民 法 典 在体系、 基本原则、 基本制度、 具体内 容等方面无不显示出 受罗 马法影响 的 痕迹。 当 然， 她们也并不是一成不 变的继受罗马法， 而是在吸收罗马 法精神和 经验的 基础上， 结合时代特征和本国 实际情况进行发展、 创新， 从而形 成了各自 的体系和特色。这在土地使用权制度方面表现的尤为突出。 1 ,法国民法中土地使用权制度的构造及特色。 1 8 0 4 年 法国民法典的编篡体系是在借鉴罗马法学家盖尤斯 法学阶梯 “ 人法、 物法、 诉讼法” 三编的基础上形成的自 己 独特的编篡体系，即“ 人法、 财产及其 对 所有权的 各 种限 制、 取得财产的 各种方法。 ” 土地使用权制 度规定 在 “ 财产及 其对所有权的 各种限制”一编中， 包括用益权、地役权、地上权。 首先， 用益权。罗马法将用益权作为人役权的 一种作出规定，即“ 对他人之 物的使用 和收益的 权利，以 保存物的本体为条件” 。 这一定义可以 认为是 法国 民 法典 第5 7 8 条用益 权定义的 渊源。 法国 民 法典 第5 7 8 条规定: “ 用益 权是 指， 如同 本 人是所有人， 享有所有权属于他人之物的 权利， 但享用人应负责 保管 物之本依 ”如果将这一规定与 法国民 法典关于所有权的定义相比 较 ( 该条 硕士学位论文 i n i as t c k 文是: “ 所有权是指，以完全绝对的方式，享有与处分物的权利，但法律或条例 禁止的使用除外。 ” ) ，可以 看出，除处分权能之外，用益权人具有与所有人相同 的 权利。 16 实际 上， 在罗 马 法和法国民 法中 用益权并不是完 全由 对 土 地的占 有、 使用、 收益而产生的土地使用权制度， 其通常设定于不动产及动产中的非消耗物 之上。 只不过在法国民法中不动产， 包括土地的用益权具有特别重要的 地位。 基 于此，我们不妨将法国民法中有关土地的用益权称之为 “ 土地用益权” 。在 法 国民法典中有关土地用益权的规定主要是“ 土地用益权人享有地役权、 通行权 及一般所有权人所享有的权利，且其享有的方法与所有人本人同”( 第5 9 7 条) ; 土地用益权人要承担对土地尽善良 管理人之注意义务; 土地用益权人虽不能处分 其用益的土地，但可以分处分其拥有的土地用益权，如:出卖或无偿让与 ( 5 9 5 条) ，这条规定突破了罗马法中用益权不得转让的规则，通过权利的流通而达到 土地充分利用的目的。 法国民 法中的用益权具有如下特征，当然这些特征也是土地用益权的特征: ( 1 )用益权的存续期间受到限 制，即用益权是有时间限制的权利。( 2 )用益权 的标的 物为他人所有之物。在法国， 传统观点认为用益权是所有权的派生权利， 可依法律规定或当事人的意志而设立， 表现为所有权中使用权能和收益权能被赋 予用益 权人。 ( 3 ) 用益权是 一种动 态权利。 17 用益 权的 价值实 现必 然要在物的 使用、 收益及有限改造的运动中完成。( 4 ) 用益权所确定的法权状态或法律关系 就是以 用益权人的具体使用、收益行为为内容。( 5 )用益权人对用益物的占 有、 使用、收益以不损坏物的实体为前提。 其次， 地役权。 法国民法典第6 3 7 条规定: “ 地役权是指，为使用与便利 属于另一所有权人的不动产而对某项不动产强制所加的一种负担。 ”我们认为， 法国地役权制度有以下特色:( 1 )比较罗马法而言， 法国民法典并不是象罗 马法一样将各种地役权笼统地规定在一起， 而是将“ 役权与地役权” 一编分为“ 因 、 场所的自 然位置产生的役权” 、 “ 由 法律规定设立的 役权” 、 “ 由 人的行为设定的 役权” 三 章， 对不同 原因 产生的 地役权作了 不同的 规定。 这种规定虽然没有直 接 确立 “ 相 邻关系” 的 概念和范围， 但可以说是为近现代物权法中“ 相邻关系” 制 度的确立 提供了 思路。 以 至 于我国 有学者 在介绍和 研究 法国 物权法时， 依据现代 物权法理 念， 将“ 因 场所的自 然位置产生的 役权” 、 “ 由 法 律规定设 立的 役权” 直 接 加以 相 邻关 系” 标 题， is 这 足以 说明 法国 民 法典 中 地役 权制 度对罗 马 法 的 突破。 ( 2 ) 法国民 法典中 在 “ 役权设立” 中 首次 规定了 登记制度，开 创了 以 登记 为 要件取得不 动 产 物权的 先河。 法国民 法典 第6 9 0 条 规定: “ 持续的 与 表见的投 权， 依证书取得， 。 ” 第6 9 1 条规定: “ 持续的与非表见的 役权，以 及间断的 役权，不论其是表见的役权还是非表现的 役权， 仅得依证书设立之。 ” 第6 9 5 条规定: “ 对不能因 时 效而取得的役权， 设定 役 权的 证书， 仅得以 负 担役 权的土地所有人签发承认此种役权的证书替代之。 ” 再次 ， 地上 权。 法国 民 法地上 权是一 种物权， 由 其财产位于土 地上( 或树木、 建筑) 或 之下 ( 或隧 道、 地窖或 地下仓库) 的土 地 所有人 之外的 人享有。 19 实 际 上 法国民法典中并未规定地上权， 其编篡者的指导思想是: 或者人们对财产 拥有总 合 所有权， 它同 时 包括其 使用权和处分权， 或 者人 们只捆在单独的 用益权 上 而没 有 在根 本 上 对 财 产 进行 处 分的 权利。 m 法国民 法中 地上 权制 度完 全是 在 判例和民 事单行 法的 基 础 上建立起来的。 1 9 世纪 法国 的 地 上权仅发生 在有关乡 村 和森林的 事务中， 仅仅 被适用于边远地区的 一些贫瘩土 地， 随着 1 8 7 3 年法国 最 高法院 民 事法庭的 判决正 式 确立了 地上权制度， 其广泛 适用于 现代建筑， 从此 地 上权制度 在法国 才获 得了 新的 生命力。 我们认为， 法国 地上权制 度特色在于: 一 方面， 细 上所述， 其并不是规定于 法国民法典中， 而是随着社会的发展由 法 院 判例和民 事单 行法逐步 确立并完善的; 另一方面， 其标的已 不 象罗 马法地上 权 一 样仅限 于所建的 房 屋， 而 是扩展到了 树木、 隧 道、 地窖、 地下仓库等， 并且 还 硕士学位论文 n 1 a s 1 l r 扩展了 地上权人的 权 利范围， 使其享有其 标的 物所有权的 使用、 处分、 收 益的 权 能， 可以自由 地改 变或摧毁种植物和建筑， 除非有相反约定。 此外， 地上权的 确 立与变更一般也要经过登记。 2 .德国民法中土地使用权制度的构造及特色。 德国民 法典制定于1 8 9 6 年，1 9 0 0 年生效， 整个法典分为总则、 物权、 债权、 家庭和继承五编。 土地使用权制度主要规定在物权编中。 德国民 法中的土 地使用权可以 概括为地上权、地役权和实物负担三种类型。 首先， 地上权。 ( 德国民 法典中的地上权规定 ( 第 1 0 1 2 条至第 1 0 1 7 条) 被 1 9 1 9 年的 地上权条 例所取代， 现在德国民 法中 地上权制度主要是指 地 上权条例的规定。 德国民法中将地上权界定为: “ 上地可以此种方式设定其权 利， 使因设定权利而享有利益的人， 享有在土地的地上或地下设置建筑物的可转 让或可继承的 权利。 ” ( 德国民 法典 第1 0 1 2 条) 2 u 换言之，地上权指在他人 的土地上营 造建筑物而长期使用该土地的 权利。 德国民 法中地上权的 制度价值在 于:一方面， 打破了罗马法中确立的“ 土地吸附建筑物” 的原则， 使建筑物所有 权与土地所有权相分离。 地上权人由于享有地上权从而享有其在他人所有土地上 建造的建筑物所有权，并且 “ 地上权不因建筑物灭失而消灭”( 德国民 法典 第1 0 1 6 条) 。 另一方面， 德国民 法典 明 确规定了 严格的设定地上权的 程序， “ 设 定地上权， 根据第8 7 3 条的规定， 需有土地所有权人与地上权人之间成立的协议， 双方当事人必须同时亲自 到场，向土地登记局作出意思表示”( 第 1 0 1 5条) 。并 且还在 砚 地上权条例中规定了地上权上设立次地上权、地上权的转让、 地上权 抵押等，以充分发挥土地的利用价值。 此外， 法典还强化了对地上权的保护，明 确规定“ 地上权准用关于 所有权的取得和基于所有权的 请求权的规定。 ”( 第1 0 1 7 条) 其次，地役权。 德国民法典第 1 0 1 8条规定:“ 一块土地为了另一块十地 的 现时 所有 权人的利 益， 可以 此种方式设定 权利， 使该 所有权 人可以 在个别关系 中 使用该 土 地， 或者使 在该 土地上不得实施某种行为， 或者 排除由 供役地的 所有 权 对需役 地 所产生的 权 利( 地役权) 。 ” 德国民 法对地役 权的 发 展体 现在几个方面: ( 1 ) 给地役权增添了 新的内 容。 德国民 法典 第9 0 6 条关于“ 禁止煤气、 蒸气、 臭 气、 烟气、 煤烟、 热气、 噪声、 震动和其他来自 他人土 地 类似的 干涉的侵入” 。 这是罗马 法和法国民 法典 所始料不及的。 ( 2 ) 在所有权中 规定了“ 相 邻关系” 作 为行使所有权的限制及其延伸， 从而正式将 “ 相邻关系” 和“ 地役权” 相区别。 德国民 法典 在第 三编 物权的 所有权一章中 从第9 0 5 条 至第9 2 4 条对“ 相邻关 系” 作了明确而细致的 规定， 而在物权编役权一章中规定了 地役权。 这种体系安 排显然比 法国民法典地役权的规定更为科学。 再次， 土地负担。 所谓土地负担，即从他人的土地出 产物中 获得定期持续的 给付的 权利。 这种权利是一种比 较典型的不动产用益物权， 即从土地获得收益的 权 利。 a l 德国 民 法 典 第1 1 0 5 条 规 定: “ 土 地 可以 此 种 方 式 设 定 权 利， 使因 设 定权利而受利益的人支付由 土地所产生的定期给付 ( 土地负担) 。 ” 土地负担可以 认为是 德国民 法典 中独特的一 项土地使用权制度， 其目 的主 要是用于农民的 养老。 当 然， 除养老之外， 土地负担在处理相邻关系、 地役权关系中 也发挥着积 极 作用， 德国民 法典 第1 1 0 5 条 第2 款规定: “ 土地负 担也 可以 为 土地的 现时 所有权人的利益而设定。 ”即因 地役权等而使用他人土地必须支付报酬时， 可以 为 他 人 侧 w : 的 土 地 利 益 而 设 定 一 项实 物负 担。 土 地负 担的 根 本 特征 在于12 1 : ( 1 ) 权 利人的 权利是土 地的 收 益权。 土地负 担与 其他土地使用权 相比 ， 其并不是使用 土地之权， 而是要求土地所有权人或土地的 其他有权占 有人承受一种定期， 以土 地的 实际 出 产物中 缴纳一定的 利益的 权利。 ( 2 ) 给付的 重复性， 土地负 担的义务 人所为给 付是定期的而且持续的，即 该义务是一种法律条文中 规定的重要给付。 ( 3 )实物负担的给付必须来自 于土地的出产物。 硕士学位论文 一 再其次， 德国民 法中， 除了 地上权、 地役权、土地负担各具特色外， 我们认 为土地权利的登记制度在民法典中的设定也是其土地使用权制度的特色所在。 德国民法典在物权编的第二章 “ 关于土地权利的一般规定”中，以一章共计 4 0 条 ( 从第8 7 3 条到9 0 2 条) 的篇幅详细的 规定了 土地权利的登记制度， 而且明 确指出这些规定不仅适用于土地的所有权设立和变更， 而且适用于以 土地为标的 各项他物权的设立和变更。 这些规定一方面丰富了土地使用权制度的内 容， 另一 方面， 也以 程序的 严格规范达到维护交易安全， 尤其是作为人类最重要财富的土 地权利交易秩序和安全的目的。 ( 三) 发展与成熟当代社会土地使用权制度状况及发展态势 随 着现代社 会的 发展， 当 代物权法呈 现出 了 从以“ 所有” 为中 心向以“ 利用” 为中心转变， 用益物权成为现代物权法的核心; 物权法公法化等趋势。作为物权 法中重要内容的土地使用权制度也必然受到其变化的影响。 第一，虽然物权法具有固有法的特征， 但是就土地使用权而言，各国尤其是 大陆法系国家的立法却显现出趋同的态势。( 1 ) 各国土地使用权中一般都规定了 地上权、 地役权， 而且规定的地上权、地役权具体内容并无本质差别。例如:受 德国民法典中土地使用权制度的影响，奥地利、瑞士、日 本、 意大利等国的民 法 典和我国台湾地区民法中都采用地上权、地役权的名称并对其内容进行规定。 ( 2 )各国 对土地使用权的设立与变更都规定了明确的登记程序，其目的在于: 一方面规范土地使用权的设立和变更，以 维护土地权利流转的安全和秩序; 另一 方面， 也是国家强化对土地权利设定变更的监督与控制的必然要求。( 3 ) 现代各 国法律为加强土地资源利用， 发挥土地的经济价值， 无不将土地使用权作为物权 法中重点的内 容加以规定。 一是不断扩大土地所有权与他项权能的分离、 强化地 役权、地上权、 永佃权等的规定， 对土地使用权人的利益竭力加以保护. 二是土 地使用权的适用范围不断扩大， 如地上权的客体范围已经不仅局限于地表， 正向 一一 - 一 - - -一一气 硕士学位论文 % i . s i i 1 t , s i i i f s i s 地下、地上一定范围的空间发展。 第二， 随 着社 会经济的发 展， 土 地使 用 权中的各 项具体权利的 发 展趋势各 异。 就地役权面 言， 其发 展呈现出 两种截 然不同 的 发展 状况。 一方面， 在 德国民 法 典 将“ 相 邻关 系” 与“ 地役权” 相区 别 之后， 随 着现代国 家城市化发 展， 道路 交通日 益 发 达， 汲 水、 排水日 益便利， 在 城市 居民日 常生活中 地役 权的 适用范围 已 较以 往 大 大 缩小， 而多以“ 相邻关系” 制 度调 整相邻不动产之间 关系。 如 我国 台 湾 地 区 地 役 权 的 登 记 件 数 亦 属 不 多 ， 1 9 9 8 年 有4 3 3 件， 1 9 9 9 年 有2 6 7 件 ， 2 0 0 0 年 则 有溯 件。 241 另 一 方 面， 由 于 土 地 资 源 的 稀 缺 性 ， 以 及 地 役 权 的 设 立 基 于 当事人合 意 及登 记即可 确立的 适用 之灵活 性， 使地役权制度亦在不断 扩展其适 用 的空间。 例 如， 我国台 湾地区1 9 9 9 年3 月 送交“ 立 法院” 审 议的“ 民 法 物权 编部分条 文 修正 草案暨 民 法 物权编施 行法 修正 草 案” 中 规定: “ 称 地 役权者， 谓以 他人 土 地 供自 己 使用不动产便宜 之 用之 权。 前项 所称自 己 使用之 不动产， 以 其于物权 或租赁关系而使用者为限。 ” 此 项修正较以 往规定 ( 称地役权者， 谓以 他人土 地 供自 己 土地便宜 之用之权) 扩大了 需役地客体及设定 地役权的 主体， 从 而使房屋 的 承租人以 及需 役地的 利用权人( 用益物权人) 亦得以 他人 土 地设定 通 行、 采光 排水 等地役权， 有益于强 化地 役权的 功能。 此外，台 湾 地区“ 民 法” 物权编修 正 草案 第8 5 1 条之规定( 增订) : “ 土地所有人设定 地上 权或 其他以 用益 为目 的 之 物 权后， 经该 物权人之同 意， 于同 一 土地得设定 地役权。 土 地所有人设 定 地役权 后， 于同 一土地得设定 其他物权。 其于 地役权之行使有碍者， 应得地 役 权人之同 意 。 ” 这一规定显然旨 在规定 地役 权与 其他用益物权 ( 如地上 权) 的 并 存。 无 疑 其 扩 大了 地 役 权的 适 用 范 围 ， 符 合 物 权 法 的“ 效 率 原 则 ” ， 2s1 有 利 于 充 分利用出地 。 就地上权而言， 其己 经 居于 各国 土地使用权中 最重要的 地 位。 例如， 地上权纽 早 被 认为具有封建因素， 而被1 8 0 4 年 法国民 法典 所废除， 然 而随 着城市用 地的 不断扩大以 及地上权的“ 打破土地吸附建筑物的原则， 使建筑物所 有权与土地所有权相分离” 的价值功效逐渐被认可， 1 9 世纪末期法国民法通过判 例又逐步确立了 地上权。目 前， 法国的地上权制度己 经成为一种在重叠的标高上 建 成复杂的不动产群的 城市建 筑的不可或缺的 重要手段。 w 而在我国台 湾地区 土地使用权登记中登记数量最多的是地上权。自1 9 9 5 年以 来，每年多在3 万件 以 上， 2 0 0 0 年有2 9 5 3 0 件。 地上权在土地使用权中 居于最重要的地位， 乃各国法 制的 共同 现象。 cn 7 除 地上权、 地役权 之外的 其他土 地使用权的 地位和作用， 或逐 步减弱， 或被其他新的权利所替代， 也都在发生着变化。 例如， 法国民 法典 中的土地用益权，法国学者认为其是一种 “ 老化” 的制度， 用益权特别适合于某 些“ 旧 场合” ，即一般都与法国 人的家庭和日 常生活有关。 作为一种老化的制度， 作为孕育于一个乡土、田园社会 ( 农业社会)的制度， 土地用益权难以适应于一 个崭新的工业的金钱社会，也难以 适应法国现代社会有关经济效益的基本观念。 a 同 样， 德国民 法典中的 土地负 担制度，由 于其完全建 立在农业经济的 基础 上， 当代德国社会已经进入城市国家时代， 该制度的应用范围也已 经极大地缩小 了 。 fzs l 而我国 台 湾地区“ 民 法”中 的 永佃权， 亦由 于台 湾地区5 0 年代的土地改 革，尤其是 1 9 5 3 年 “ 耕者有其田 条例”的施行，规定出 租的 农地， 地主除仍得 保留 部分土地外， 其余土地一 律由 政府征收， 转放现耕农民 承领。 在耕者有其田 的制度下，永佃权已 无存在的余地，