（经济法学专业论文）论国有资产运营中地方政府行为的规制.pdf

摘要 由于我国市场经济的启发陛和政府主导性特点，决定了2 3 0 0 多个地方政府在国有资产运营中的重要影 响。当国有资产的所有权f 愫国家依法将国有资产的支配权或控制权授予地方政府及其官员之后，便 为地方政府及其官员提供了一批资源，如何规范其配置、使用和管理这拙资源的行为，以有助于实现国有 资产的保值增值和公共服务功能，就属于地方政府行为规范研究的范嚷 作者认为，地方政府行为失范乃是造成国有资产大量流失、运营绩效低下的冼定| 生原因，地方政府行 为的规范程度直接影响到国有资产的运营质量。而对地方政府彳亍为的有强期范建基于列地方政府行为的具 体化和实证性分析，尤其是对各种类型的艮常越钰亍为的分析、预测。本文通过对国有资产所有权的法律 属性、三种国有资产的运营特点、地方政府参于国与资产运营的体制基础、越勒表瑚等展开渐次深入的经 济学和社会学分析，阐述了蛄防政府在国有资产运营中应遵循的差奉行为准则和具体行为规范，力图为其 价值判断提出有效的理论依据。 文章除引言外，分为以下四部分 第部分，国有瓷产运营的法学界定。作者将国有资产分为公产( 包j 靓洌羽和公弧用公产) 具有公 共服务嫩的经营陛国有资产和纯营利性的国有资产三类，来探讨国有资产所有权的法律属眭、不同国有 资产的运营特点和社会主义市场经济初期政府参与国有资产运营的体制基础。作者提出，在国有资产营运 中，政府职能应主要洚碉在政策导向、利益整合、增量积聚、成本支付、组织保障等方面。 第二部允对地方政府越轨行为的分析。文章列述了因角色锚位而导致的地方政府越轨 亍为的若干表 现，提出造成寻租现象普遍存在的体皋忖源在于经济管制中行政裁量权的滥用，地方政府并不能因为裁量 权雨获黝弗再“自由裁量权 ，行政裁量权从本质上说只自e 是义务裁星槭者受涛串约束的裁置枫 地方政府 格变异的原因，除了制度文化层面缺乏对行政枳力的有效制约外，更主要的是由于意识文化层 面的规则理念滞后所致。囚此，! 婚须培养公务、员的规则意识，形成种良好的信法守法的文化氛围。 第三部分：地方政府行为应遵循的基本原则。对国有资产运营中地方政府行为的有效规范建基于对地 方政府行为进行具体化和实证陛分析，实现于个多层次、全方位的制度构建及其启动既要有实体规 定，更应有程序约柬既要确基本的价值准则，更应有具体、可操作的行为模式。为此，作者论述了地方 政府行为应遵循的国有资产管理职能和营运职能分离、妥善处理三个关系、公开和民主参与、公平与公正、 效率与效能、t 啦蚺效竞争等基本原则。 第四部分列- 土1 坊政府行为的具体规范。作者认为不可能扶实体上穷尽地方正如i 的行为规范，而应关 注于程序带帔，通过确立一个对立面利害关系人参与与政府审t 衡，才可能较有效的阻却行政裁量 权的滥用。而行政程序价值取向应是兼颐保 畸目对入的合j 打 只益和确保行政枳行使的基本效率。文章分别 1 奉文系i 章留教授主持的周家礼会科学綦金课题“网有资产运背过程中的地方政府 亍为研究”( 9 7 b j l 0 2 0 ) 的部分研 究成果。 就行政立法、行政计划等抽象行政行为和行政指导、行政合同、行政附款以及其他行政裁量等具体行政行 为的规苑提出了自己的观点。 o nt h er e g u l a t i o no fl o c a lg o v e r n m e n t a lb e h a v i o ri nt h es t a t e o w n e da s s e t s o p e r a t i o n a b s t r a c t t h es i g n i f i c a n c eo fm o r et h a n2 3 0 0l o c a lg o v e r n m e n t si nt h es t a t e - o w n e da s s e t s ( s o a ) o p e r a t i o nd e p e n d so n t h em a r k e te c o n o m yi l l u m i n a t i o na n dg o v e r n m e n t a lo r i e n t a t i o n t h e c o u n t r yw h i c hi s t h ep r o p r i e t a r yr e p r e s e n t a t i v eo ft h es t a t e o w n e da s s e t s p r o v i d e sl o c a l g o v e r n m e n t sa n do f f i c i a l sw i t has e to f r e s o u r c e sa f t e ri tg r a n t st h ed o m i n a n c eo rc o n t r o lr i 曲t so f t h es t a t e o w n e da s s e t s t ot h e m i no r d e rt or e a l i z et h ev a l u er e s e r v a t i o na n da d d i t i o na n dp u b f i c s e r v i c e u n c t i o no fs o a , t h es t u d yo ft h er e g u l a t i o no fl o c a lg o v e r n m e n t a lb e h a v i o rs h o u l d i n c l u d eh o wt or e g u l a t et h e i rb e h a v i o ro fa l l o c a t i n g ，u t i l i z i n ga n dm a n a g i n gt h e s er e s o u r c e s i nt h e w r i t e r so p i n i o n ，t h a tl o c a lg o v e r n m e n t sd o n to b e yt h er e g u l a t i o n si st h ed e c i s i v ec a u s eo ft h e l o s i n go fs o a a n dt h el o wl e v e lo ft h em a n a g e m e n tp e r f o r m a n c e t h er e g u l a d v ed e g r e eo fl o c a lg o v e r n m e n t a lb e h a v i o ri n f l u e n c e st h eo p e r a t i o nq u a l i t yo f s o a d i r e c t l y t h u s t h ew r i t e rm a k e sag r a d u a l l yi n d e p t he c o l l o m i cm a d s o c i a la n a l y s i so ft h el e g a l n a t u r eo ft h ep r o p r i e t a r yo fs o a , t h eo p e r a t i o nc h a r a c t e ro fs o a ，t h es y s t e mb a s i so fl o c a l g o v e r n m e n t a lb e h a v i o ra n di l l e g a l b e h a v i o r ，a tt h es a m et i m e ，t h ew r i t e ri l l u s t r a t e st h eb a s i c b e h a v i o r a lp r i n c i p l ea n dc o n c r e t eb e h a v i o r a lr e g u l a t i o nt h a tl o c a lg o v e r n m e n t ss h o u l df i v eu pt oi n t h eo p e r a t i o no fs o as oa st op u tf o r w a r dt h ee f f e c t i v et h e o r e t i c a lf o u n d a t i o no ft h ev a l u e j u d g m e n t 。 b e s i d e st h ef o r e w o r d s ，t h ep a p e ri n c l u d e st h ef o l l o w i n gf o u rp a r t s ： p a r t1 ：t h ed e f i n i t i o no ft h eo p e r a t i o no fs o ai nt h ep e r s p e c t i v eo fl a w t h ew r i t e re x p l o r e s t h el e g a ln a t u r eo ft h ep r o p r i e t a r yo fs o a ，t h eo p e r a t i o nc h a r a c t e ro fd i f f e r e n ts t a t e - o w n e da s s e t s a n dt h es y s t e mb a s i so fg o v e r n m e n t s p a r t i c i p a t i o ni nt h eo p e r a t i o no fs o aa tt h eb e g i n n i n go f s o c i a lm a r k e te c o n o m yb yc l a s s i f y i n gt h es t a t e o w n e da s s e t si n t op u b l i cr e s o u r c e s ( i n c l u d i n gp u b l i c a n dc o i n n l o nf a c i l i t i e s ) ，n o n p r o f i t a b l er e s o u r c e sc h a r a c t e r i z e db yp u b l i cs e r v i c ea n dp r o f i t a b l e r e s o u r c e s t h ew r i t e rp o i n t so u tt h a tt h eg o v e r n m e n t a lf u n c t i o ns h o u l di n v o l v ei ns u c hc o n d i t i o n s a s p o l i c yo r i e n t a t i o n ，i n t e r e s ti n t e g r a t i o n ，q u a n t i t a t i v e a c c u m u l a t i o n ，c o s tp a y m e n t s a n d o r g a n i z a t i o n a ls e c u r i w i nt h e o p e r a t i o no f t h es t a t e o w n e da s s e t s p a r t2 ：t h ea n a l y s i so ft h ei l l e g a lb e h a v i o ro fl o c a lg o v e r n m e n t s t h ep a p e rs t a t e ss o m e i l l e g a lb e h a v i o ro fl o c a lg o v e r n m e n t sr e s u l t i n gf r o mt h ew r o n gr o l e s ，a n dp o i n t so u tt h a tt h e s y s t e mr o o to fr e n t s e e k i n gl i e si nt h ea b u s eo fa d m i n i s t r a t i v em e a s u r e m e n tr i g h ti nt h ee c o n o m i c r e g u l a t i o n l o c a lg o v e r n m e n t sc a nn o to b t a i ns o c a l l e d “f l e em e a s u r e m e n tf i g h t a c c o r d i n gt o m e a s u r e m e n tf i g h t i nn a t u r e ，a d m i n i s t r a t i v em e a s u r e m e n tr i g h ti so n l y “c o m p u l s o r ym e a s u r e m e n t r i g h t o r l a wc o n s t r a i n tm e a s u r e m e n tr i g h t ”t h er e a s o n so fl o c a lg o v e r n m e n t s c h a r a c t e r m u t a t i o na r et h a ti n s t i t u t i o n a lc u l t u r ed o e sn o tc o n s t r a i nt h ea d m i n i s t r a t i v ep o w e r e f f e c t i v e l ya n d t h er e g u l a t i o ni d e a ll a g sb e h i n di nt h el e v e lo fi d e o l o g y a sar e s u l t ，i ti sn e c e s s a r yt oc u l t i v a t et h e r e g u l a t i o ni d e a lo ft h eo f f i c i a l sa n df o r mg o o dl e g a lc u l t u r ea t m o s p h e r e p a r t3 ：t h eb a s i cp r i n c i p l e st h a t l o c a lg o v e r n m e n t ss h o u l do b e y t h ee f f i c i e n tr e g u l a t i o no f l o c a lg o v e r n m e n t a lb e h a v i o ri sb a s e do nt h ec o n c r e t ea n dp o s i d v ea n a l y s i so fi ta n dr e a l i z e db ) ，t h e c o n s t r u c t i o na n ds t a r to fam u l t i l a y e ri n s t i t u t i o nw h i c hs h o u l dh a v eb o t hs o l i dr e g u l a t i o na n d p r o g r a mc o n s t r a i n t ；b o t hb a s i cv a l u ep r i n d p l ea n do p e r a t i v eb e h a v i o r a lm o d e l t h u st h ew r i t e r i l l u s t r a t e st h a tl o c a lg o v e r n m e n t sm u s tl i v eu pt os u c hb a s i cp r i n d p l e sa st h es e p a r a t i o no ft h e m a n a g e m e n ta n do p e r a t i o nf u n c t i o no fs o a ，c o p i n gw i t ht h r e er e l a t i o n ss k i l l f u l l y , o p e n n e s sa n d d e m o c r a t i cp a r t i c i p a t i o n ，e q u i t ya n df a i r n e s s ，e f f i d e n c ya n dp e r f o r m a n c ea n dt h ep r o m o t i o no f e f f i c i e n tc o m p e t i t i o n p a r t4 ：t h ec o n c r e t er e # a t i o no fl o c a lg o v e r n m e n t a lb e h a v i o r i nt h ew r i t e r so p i n i o n i ti s i m p o s s i b l et or e g i l l a t el o c a lg o v e r n m e n t a lb e h a v i o rc o m p l e t e l yi nt h es o l i db o 由，b u tt op a ym o r e a t t e n t i o nt ot h e p r o c e d u r es y s t e m i ti sn o tu n t i le s t a b l i s h i n ga no p p o s i t ep a r t yf a ni n v o l v e dp a r t yi n s t a k e ) t or e s i s tt h eg o v e r n m e n t st h a tt h ea b u s eo ft h ea d m i n i s t r a t i o nm e a s u r e m e n tf i g h tc a nb e p r e v e n t e de f f e c t i v e l y h o w e v e r , t h ev a l u ec h o i c eo ft h ea d m i n i s t r a t i v ep r o c e d u r es h o u l dn o t0 4 p r o t e c tt h el e g a l r i g h t so ft h eo p p o s i t ep a r t yb u ta l s o e n s u r et h eb a s i ce f f i c i e n c yo ft h e e n f o r c e m e n to ft h ea d m i n i s t r a t i v er i g h t s t h ep a p 凹p u t sf o r w a r da ni n d i v i d u a lv i e wo nt h e a b s t r a c ta d m i n i s t r a t i v eb e h a v i o rs u c ha sa d m i n i s t r a t i v el e g i s l a t i o na n da d m i n i s t r a t i v ep l a na n ds o m e c o n c r e t ea d m i n i s t r a t i v eb e h a v i o rs u c ha sa d m i n i s t r a t i v ed i r e c t i o n ，c o n t r a c t s ，c l a u s e sa n do t h e r a d m i n i s t r a t i v em e a s u r e m e n t s 引言 到2 0 0 0 年初，我国共有2 3 8 4 个地方政府，其中省级政府3 l 爪，地市级政府3 3 1 爪 县级政府2 10 9 个。我国市场经济的启发日i 和政畴主导瞄特点，决定了地方政暗在国有瓷产运营中的重要影响。 - 3 国有资 产的所有权代表国家依法将国有资产的支配权或控制权授予地方政府及其官员之后，便为地方政府及 其官员提供了一批资源，如何规范其配置、使用和管理这批资源的行为，以有助于实现国有资产的保值噌 值和公共服务功能，就属于地方政府行为规范研究的范畴。 可e 女说，市场失灵的现实为政府干预经济留下了空问，而政府干预的存在方式和作用范围等需要经 济法加以确讥同时，政府失灵的现象也不容忽视，它需要行政法予阻补正、限带扔至禁止。行政行为 与法的全面对接，实质上就是政府对市场机制的有限妥协。作者认为，地方政府行为失范乃是造成国有资 产大量流失、运营绩效低下的决定性原因，地方政府行为的规范程度直接影响到国有资产的运营质量而 对地方政府行为的有效规范首先有信赖于对地方政府行为进行具体化和实证性分析，尤其是对各种类型的 反常越勃行为的分析、预测。在此基础上，构建和启动一个多层次、全方位的制度体系既有实体规定， 更有程序约束；既有基本的价雠则，更有具体的、可操作的规范，来为政府干预经济的行为提供必要的 价值取向和行为规范，从而实现对相关树忻口干0 益的配置、调整与保护。这里的规范”是个中j 出司， 既包括正面的鼓励和引导，也包括告诫和限制，它不是单纯限制行政枳勾、束缚行政胡关的手脚，而是要 促：f 始亍政权有效运作，促进政府以积极的方式增进人民的福表l 正如锵里宣言所言：去治原则不仅要 对制止j 亍政权的滥| 羽提供j 去干彩 障，而目要演政府能有效地维护法律秩序，借【狮证人f 门具有充分的社会 和经济生活条件。” 以上就是本文的写作目的乖逻辑思路。 国有资产运营的法学界定 ( 一) 国有资产所有权的法律属性 学术界将国有资产所有积分解为所有者的管理权和运营槐阻便为国企改革提供理论依据，但为什么 能做这荆吩l 解却未予说明。事实上，国家将不同的财产没定为国家所有，椭不同的目的，人们往往仅看 到不具确硷共服务陛质的经营性国有资产的所有权与行政权的可分眭，而未注意到某些财产与政府机关的 行政职能紧密相关，是作为行政的物的手段而存在的，在这种情况下所有权的行使和行政权的行使很难分 开。因此，考察不同类型国有资产所有槭性质是很有必要的。 为研究方便， 艮据月艮务目的的不同，笔者将国有资本大体上分为国家公产( 包括公务用和公众用公产x 具有公共服务断的经营陛国有资产和纯营利性的国有资产( 即国家私产) 三赛。 。依据中罔统计年器( 2 0 0 0 年) 有关数据推算f 。 2 笔辑认为学肯们常用的绎箭忡、行政事业性霸i 资源性周仃资产的分类_ 疗法存柏撕；准1 ；统一、划分小州延的问题，为 国家公产是为实明 涨的受益权而存在的，公众公平地从国家无偿获得月鼢钓权利是一种公法上的权 利，因此，公产的所有权即使存在也只是种鹤去上的所有权，其实质是公产的使用权或对公产的控制权， 这种公产只能直接用于为公众提供服务或者为行政机关执行公务时使用，原则上不得用于营利活动。相对 而言，国家私产理所当然应看f 乍是民法上的所有权，其目的主要用于堆功魄暾收入，且其目的的实王见站须 借助于市场布璩0 。 当然，公产和私产的区分具有相对陛，即使都是公产范围内的财产，其受行政法特别保护和调整的程 度也前所不同；在私产范围内，也不是任何问题都只能适用民法a 见贝0 而完金排除公法规原4 2 。笔者认为，国 有资产所有权，包括国家私产所有权，都是一种与行政权j 了来源相同的公共权力，而非任何个组织或个 人的丰又哥1 ，因而列越种公9 蝌r 力行使的监督与列典型的行政枳力的监督没有本质区别，都受到公法的调整。 但是国有资产所有权又不同于行政权，后者列法的依物胜大于前者，同时前者可嘶匿过市场交换得以转移， 而后者的归属者只自目依照法律的规定，因此国有资产所有权同时应受私法的调整。也就是说，国有资产所 有权既不完全属于公共领域，又不完全属于私人领域，它是公法因素和秘去因素的耦合因设定不同国有 资产所有权的目的不同，因而其所合公法因素的多少也不一丰，其中，公产所有权所合公法因素最多，而 具有公共服务l 生质的经营陛国有资产次之，纯营利性国有资产印国家私产所有权所含公法因素最少，因而 其性质e b 较接近私法上的所有棍事实上，具有公盏| 生员的供水、供电、供气的国有企业的财产就是界于 公产和私产之间的种财产，这种财产所有权是介于公法上的所有权和民法上的所有权之间的一种兼具公、 私生贡的所有权，其存在目的既有公共服务目的，又有营利目的，二者比重的大小取决于政府职能的变化。 那么，由国有资产所有权派生出的国有企业“以经营权为核心的有限的财产权j 的法律屙陛如何呢? 学术界观点不一，有人主张是一种用益物权，有入主张是一种不完全代理棍笔者认为，国有企业财产权 性质上既不同于传统的用益物权( 因为用益物权人对他人财产使用所产生的收益享有所有枳，而国有企业 对收益只有支配权) ，也不具 拊理的日损( 按照民法理论，代理人在f k 理枳限范围内实施的行为产生的法 律后果完全由被代理 、承担，而企业经营国有资产所产生的债务并不由国家承担，因为国有企业是独立的 法人，以其经营管理的财产对，卜j 虫立承担有9 艮的民事责任x 在公有制的基础上，国有企业财产权是由国家 所有权派生出来的种新型的他物抚把它归属为他物权，是比较洚统的物权而言；把它归属为新型的他 物权，是比较其他阵统的他物权而言。具体理由是：( 1 ) 国有企业的产权是种限制物祝这不仅表现在 其内容是由国家所有权的部分权能组成的，因而是不充分的，还表 在其行使受到国家所有权的制约，国 家所有权是原权利，国有企业产权是派生权益。( 2 ) 国有企业的产权具有排他陛表现在国有企业既可以 依法对抗第三人，也可阱依法对抗所有九( 3 ) 国有企业产权的权利主体和客体具有特定性。客体是国家 资源性国肯资产可能用于营利日的也可能用十公务口的i f i j 成为行政事业单位的财产而n 这种分娄小能将罔家财政 资余纳入j i 中。 。法圈部分学者认为，公产是供公众使用或公务使用的财产，所有权的观念小相容，圳此，公产所柯权足小存订的。 当然，我们这卑讨论的前提是公产所有权足存“的，瞵l 为实际生活中的许多问题必须根据公产所冉杖的脱念爿能解决 这涉及到谁科公产负维修责任、谁对公产引起的损害负赔偿责任、公产n 公共使用日的解除后所盘的价会归准所右、 公产a j 能产生的收益归谁享有等问题。 f 名扬著：法国行政法，中国政法大学版社1 9 8 8 年版第3 0 4 - - 3 0 5 且。 5 交给企! 经营管理的那部分财产，包括无形财产、股票、债券。 ( 二) 不同国有资产的运营特点 公产的运营j 拗政府为使好实明z 映使用的目的或公务的目的而采取的- 嘭1 i f 为，包括公共使用 曰的盼设灾、废除和变更，公严的维- f - t - 、改善和保护，以致公产使用的管理等。在_ 定的- 剩牛- t ，地方政 府可以允许受特许人使用公产执j 亍，公务，地- 方政府与受特许人的关系属于行政合同关系，适用行政合同的 有关规则。地方政府对公产进行管理的行为原则上必须 r 据法律的规定呆取，在法律没有规定时，公产的 国家所有权是公产管理行为的依据。地方政府公产管理机关必须为了公共利益尽量剡彩胪的经济和社会 效益，妥善运作、管理公产。为了保护公产的完好适用、- r 4 皮 j r , 害和侵占，它有权制定公产保管方面的规 定，对违反规定的人依法予以处罚。 其中，公务用公产作为行政的物的手段，是专门或主要用于公务目的，因而其运营与公务活动不可分 割。公务用公产的获得，使用、处分都必须与公务的实际需要相适应，地方政府在公务用公产营运过程中 的切管理行为都属于行政事实行为的范畴，即使地方政府采购公务用公产的行为，也是一种后名d f a , 1 1 - 为1 ，属于行政事实行为的币形态，都必须以促进公务的效率为最终目的。在公务用公产的使用目的被依 法废除之前，禁【e 将公务用公产用于非公务目的，更不得转让 公众用公产指供公众使用的公有公共设施，例如铁路、公路、桥梁、港埠码头、堤防、下水道、车站、 机场等，其运营过程主要是公众用公产如何被公众利用的过程。公众用公产的管理可以委托非营利性的公 共组织或私人组织( 行政法学且透常称之为公务法人) 进行，也可以由地方政府有关职能部门自行管理。 运营机构原则上不得向公众收取任何费用，即使收取费用也只能限于必要的维护、管理费用。地方政府的 咖垂营行为必须【烁证公众可以安全、公正、及晰惘公毋湘公产为目标，并负有擞毒苷嘲织或个 人依法对公产进行管理的职责。地方政府与受委托人、公众用公产的使用者之间是一种行政法律关系，而 非平等的民事合同关系2 ，它可以幸协授委托人、使用人i 扳j 去律法规规定的行为采取必要的制裁措施。 至于公立学校、医院、公园、博物馆、图书馆等营造物( 由人和物组成) 中的国有资产，相当于大陆 法系国家的公务法人从事公务活动所必须的物质基础，原则上应属于公务用公产的范畴，适用公务用公产 的运营和管理规则，例如学校的操场原则上只自蜩于学生体膏耐和体涨的场所，不f 导用做其它用途。 目前学校、医院、公园的收费并不代表其提供服务的行为就纯粹是一种民事行为，其所收取之费用也不弋 表其所提供服务的价格就医院而言，其提供的只应该是诊断服务，负责给病人开处方( 这是一种非营利 性、专业陛很强的公务活动) ，而不应该包括向病人供给药品( 供给药品是一种民事买卖行为) ，病人所需 的药品应该由医院以外的组织在政府的管制下采取有效竞争的方式提供，只有这样才可【煺免两种不同性 质的职能由一个机构承担时因对自身利益最大化的追求所带来的一系列弊端。 就实行自负盈亏的供水、供电、供气、电1 言等具有垄断胜质的国有公用企业来看，这些企业的财产是 肖洋晟：论政府采岣的性质，载于南京 学法律计论1 9 9 9 年秋= 季0 ，第1 5 9 贝。 马怀德、喻义光：公何公共龄施敛害的罔家赃偿，法学 j | _ 究2 0 0 0 年第2 期，第1 4 贝。 具存蛾眼争牲质的营利性资产，实质上是国家通过设= 立秘去上的组织为公众提供生存照顾。1 这类于产啪 营运具确琪特殊陛，既要用来为公众提供月日务、实现所有者设定的社会目标，又要用来绐企业创造利润， 实现使用者追求的经济目柯i 在这种情况下，企业对其利润最大化的追求必定会影响其为公众所提供服务 的质量，因此有必要由政府列其实行应有的管制，控制其收费标准，督促其认真履行公共服务职能，孙导 其通过技术创新、努力降低成本【弘使自己的利益最大化。 就国有自然资源例如国有土地、矿产资源等而言，将其设定为国家所有，除了具有政治上保障公有制 的主体地位的意义外，还具有促进资i 胎理分配和利用的目的。在资源的分配和使用上，可能由国家直接 将其设定为公务用公产或公0 洞公产，也可能通过市涨4 ，采取南偿使用的方法，由最符合条件的使用 通过竞争获得国有土地使用权和矿产开采棍使资源得到最有效配置的同时增加国家财政收八从这个 意义上讲，国有自然资源的运营也应根据其使用目的来进行，有可能全部适用公产的营运规则，也可能部 分参照适用公产的运营规则，部分参照适用私产的运营规则。 就数额特别巨大的国家私产而言，国家设定国家私产所有权的目的是增加财政收入( 在德国法上它属 于“国库行政或经济行政的范畴) ，因而运营企业应以国有资产的保值增值作为目标，完垒适用市场经济 条件1 i 私人财产的运营规则，积极参与竞缸地方政府的管理也只是依照法律法规的授抚承担清嗽资、 产权界定、产权登记、资产评估、资产统计、资产流失查处等方面的职能，而不得干涉此类纯营利性国有 资产的营运活动，禁止侵犯这类企业的经营自主枫 ( 三) 政府参与国有资产i 砖的体制l 基础 历兜芡展已使嘬好的政府是干预最少的政府”的观最失去了观袅基础，政府负有让复杂的现弋社会 秩序化和保障国民经济的快速缝康发展的职责，正因为市场的力量巨大，才更需要政府的有效5 l 导和适当 调控。在中国的市场化进程中，政府成为变革的直接动力，列市场经济体制的建立和完善起着决定性作用。 尽管国有资产运营从本质上讲是市场行为，是企业等市场主体在市场竞争中，利用市场法则进行资源 配置，以提高自身竞争- 力的种手段，因而应该充分发挥市场的基础性作用，通过市场机制是吐但这仅 仅是种理超状态。 经济学家认为，依靠市场机制配置社会资源也得耗费交易成本，到定阶段之后，以制度与组织来分 担部分社会资源的配置任务更具经济陛。科斯理论提出行政组织存在的合理性就在于节减交易成本。早在 1 9 3 7 年，科斯在企业的皓撅 一文中，通过对企业起源 生贡的考察，发现企业的显著糊是作为价格机 制的替代物，企业内部运行依然是行政组织和命令，而非市场交易。科斯通过对交易费用和企业运行效率 关系的分析研究得出结论一市场机制的i 彰误确成本的，当交易费用达到一定程度时，用依照行政等级 原则管理的企业制度取代等价交换的市场机制就是合算的，2 我国尚处于社会主义市场经济的初期，国有资产运营体制尚不健全，主要表现在( 1 ) 主体市场没有 。们触着科学技术的发腱，当有技的市场竞争 l i 耽时凉束具有公共服务质的田响资产，例如旧南i u 信企业的财产 将小 f 破扣公共服务的职能，从卅使这类财产转化为纯帮利性的罔有资产口闽家私产，m 适用私产的f i 运脱l l ， 2 埃瑞尔g 菲几博倾、鲁道大瑞切特编：新制度绛济学孙终纬译，i ：海财绛人学版 _ | = 1 9 9 8 年版。 完全形成，缺乏理睦的投资 ”；( 2 ) 生产要素市场、尤其是资本市场发育滞后，市场信息不完氅( 3 ) 法制不健全，市场规则不完善，市场秩序不规范；( 4 ) 体制不畅，条块分割，部门分割严重。凡此种种， 造成市场机制在现阶段的作用难以较好发挥。而清除上述障碍的有效办法就是政府的行政“干预”。 各级政府或主管部门在资产的流动中扮演者重要角色。它不仅土 政府职能的角度对企业生存和发展的 环境e 加以影响和管理，而且对国有企业的产权转让的决策和实施有着举足轻重的作用。譬如，对于资产重 组中的行政睦条块分割的壁垒，只有靠更高层次的政府机关通过行政手段强行解决，资产运营所需要的增 量资狂更多的要靠政府来聚积；人力资本的重组要靠政府完翻生会保障体制：资产运营所# 封言息的收集、 处理由政府完成可以大大节约外部交易成本。此外，国有经济在我国国民经济中占主体士也位，中央及其授 枳的地方各毅人民政府是干亍使所有者职e 的主体，因而政府有条件使用行政手段推进国有资产的运营和重 组。 即使是在发达的市场经济国家，政府行为在国有资产运营中也发挥巨大作用。如法国是一个国有经济 占很大比重的国家，1 9 5 8 年法国加入欧洲共同市场后，法国政府意识到必频使法国企业尤其是国有企业拥 有一种能同国外企! 进行竞争的规模，因此，国家以干预手段促进企业的资本集中，自6 0 年代开始掀 起企韭集中化的高潮，推动了产业结构的调整和国有资产的重组。 地方政府在国有资产运营中的职能主要体班在以下几方面： 1 政策导向功能。即政府要制定科学的产业发襞政策及有关宏卿政策，为国有资产的营运提供政策导 向。同时，政府要用行政手段为资产运营创造外部环境，包括财税韦崾、金融制度及产权交易制度 的。应赋予作为资产运营主体的企业集团各种应有的树0 ，包括人身权与财权。 2 利益整合功能。利用政府系统的下级服从e 级的行政管理体制，可以 e 蔽有效地消除国有资产运营 中的行政障碍，相破条自分割。而且，当企业从席立并l 益出发不愿进行有利于整l 楸应的资产营运时，企 业的主管胡构就应该利用行政手段进行强行划拨，这样我们比市场作用来的直接和i 逸 3 增量积聚功能。资产运营虽然以存量为主，但存量重组需要_ 定的增量来拉动，在我国目前金融市 场发育尚不健全的情况下，增量资金的聚集与使用离不开干亏政手段。政府利用行政手段，可以将呆帐准备 金等资金集中起来，也可以通过压缩消费基金等各种节约开支的方式，或者通过发行债券等阻国家信用为 基础的手段，以及对闲置国有资产进行变现的方法将资金集中起来，有效的用于运营、流转。 4 成本支付功能。与资产营运相关的债务负担和人员重组，在很大程度e 需要政府利用行政手段来解 决。列于债务的剥离，无论是直接剥离和间接剥离，政府都要承担利息成本或者本息损失。对于富余人员 的剥离，实行再就业工程的费用大部分需要政府承担( 私人企业拿部分) 。 5 组织保障功能。资产营运是一个庞大的系统工程，从开始构思运营目标、确定运作方式到实际操作， 涉及的部门多，需要反复协调。特别是其涉及到利益调整、社会稳定等深层次问题，需要政府出面组织一 个强有力的协调机构来解兜 张吕匀；：资年营运中的政府行为，载固有资产管理1 9 9 8 年第5 期 二、对地方政府越轨行为的分析 ( 一) 国有资产营运过陧中地方政府行为的种类 现行体制下，我国地方政府具有双重角色： 一方面，从公法角度来考察，地方政府行使着众多的社会经济职能。正如思格斯所言：“切政治权利 起先总是以某种经济的社会的职能为基础的。”1 这一角色，使地方政府时常做出以下几种经济行为： 1 以公权者身侧故出的财政经济行为，即政府凭借国家权力直接占有和支配音盼国民收入。其曰的 在于维持国家机器的运转、取得社会发展和经济建燃的物质条件，主要手段是干兑敝征收、预算内投资 及其他支出等，具有最直接的国家强制性特点。 2 宏观调拄i 子为，目的在于补救市场失灵，实现国民经济的总量坪族和结构优化，保障国民经济持 续、健康、协凋发展。主要手段包括：实施产业政策、发畏规划及预算；提愀服务，直凄投资予个叭 无力或不愿投资而又是国民经济必需的大型项目，或者对非赢利性企业进彳亍j 撇或直接管理等；制定规范 性文件乖目亍政政策等。宏观调控行为的特点是多表现为抽象行政行为，刁= 针对特定的市场主体；政府对经济 的管理多表现为问接管理，与市场主楸命令与服从的经济行政关系。简而言之，即政府培育市场， 由市场引导企业”。 3 般陛经济管制行为，目的在于控制垄断与不正当竞争行为，维护市场虢序，保证市场机制有效地 发挥作用；提供公共服务，保障国家利益和社会公共利益。主要手段有：实施市场进入管制；制定市场主 体行为准则( 如关于价格、计量、技术4 玺督、审计、广告等方面强行性的行政规定，关于商标权、专利权、 厂商名称权等取得的程序，关于某些合同行为的登记制度等l ，j 特殊商品和服务的管制规定；保障国家利 益和社会公j 轿4 益的管制( 如关于税务征收管理、关于消费者劳动者等特定利益主体的枳益保护以及琅竞、 自然资源保护的管理行为及制虏；调解和处理市场主体的经济权益纠纷( 如处理土地所有枳并七使用权争 议) 。特点是多表现为具体i 亍政行为，有特定的对象( 行政相对人) ，体现政府对社会经济的直接管理职能， 并通过建立命令与服从的经济行政关系实现，也有部分准司法蝴的行政行为。 当然，部分政府经潲亍为可能具有两重属性。如悦4 史彳正收( 财政行为) 和蒯叟彳正4 炙管理( 般经济管制 行为) 是分别立法的，但政府运用耐率杠籽和收) 、政策进行宏观调控的职能也包括在例叟彳正收立砝中。政 府的宏观凋控 亍为与其池经济行为的j 拦频上有时也没有截然的区分。如政府的征税行为，固然是获得财政 收入的途径，也可以同时是产业调整政策的部分，即“寓禁于诬；政府授予某类市场主体资格的宽严程 度，也体现着政府对特定行业的鼓励或抑制的政策取向。 另一方面，从私法的角度来看，地方政府依据国家权力机关的授叔或者中央政府的委托，实际上行使 。马克思恩格斯选集第二卷，第2 2 2 负。 2 这单的“市场失灵”泛指对粜螳社会蛘济问题，l l j 场机制小具备谆方【自】的删节功能( 市场缺陷) ；或占由j 。市场结构、 秩序的紊乱，导致奉束具备的调节功能丧失( 市场失调) ：或占由于市场机制自身属性小能进行充分有效地洲节公正 的收入分配、礼会保障咀及田民经济的总量1 7 衡f | = 1 稳定增k 等。丰h 应地“宏观调捧! ”泛指政府为补救l 述“市场先天” 而粟取的一系列行为。参见什么足朴会主义h 场绎济，马刘 土编中田发展版礼1 9 9 9 年1 0 月版。 着以多种形式存在的巨额国有资本的所有枕充当着国有资本的产权代表和管理叭的角色。政府的直接投 资行为，使其处于和哆酐电股东同等的民事主体也位，实行同股同权j 同股同利，并通i 蟛傲资产受益、重 大决策和选择管理者等权利，对国有资本的运营进行干预和监督。由此产生的政府与国有企业或国家搠女、 参股的企业之间的经济关系，应由民商法调整，因为在矗种经济关系中，一方面咖i 实质上只是普通的法 人，其目的主要是营利即追求国有资产的保值增值( 当然还有国家安全、宏观凋控方面的特殊目的) ，而不 得利用其行政枳对其他市场主体施加有损于公平竞争秩序的影响；另一方面政府为达到所有者追求的资产 受益之目的，也必须尊重市场经济规律，运用经济方法而不是行政方法管理国有资产，像普通的市场主嫩 一样，依循民商法的模式行使其所有棍谁都明白，税务局到商店购物与向商店征税完全是两回事。 可见，国家行政权和国家所有权的内容不同、性质有别、结果相异相互交织，共同影响着社会政治 经济的发屁问题的关键在于，作为国家行政权和国家所有权的共同权利圭粥地方政府所充当的社会经 济管理者与国有资本所有者双重角色往往发生混同。尤其是在目前