（民商法学专业论文）社区养老服务合同的法律关系研究.pdf

摘要 随着老龄化社会的发展，养老服务在整个国民经济、社会生活中的地位目益 重要，尉绕其产生的纠纷也逐渐增多，特别是社区养老服务逐渐受到关注，与此 相应的是，传统民法或合同法规范是否仍然能够适应社区养老服务这一新的社会 活动，便成为现代合同法的重要研究课题之一。 社区养老是指老人居住在自己的社区里，在社区生活并得到照顾，又以家庭 为核心，以社区作为平台，以老年人的日常生活照顾、医疗护理等为主要内容的 养老模式。社区养老服务既弥补了家庭养老的不足，减轻了子女的压力和负担， 同时又解决了机构养老中老人缺乏精神慰藉的难题。 社区养老服务合同作为服务合同的一种，属于非典型合同，它是指由不同民 事主体提供的、给予特定范围的受益人一社区中老人的各种有偿或者无偿的养 老服务的合同总称。分析“内容决定说”，“混合合同说”，“委托或准委托说”等 学说，得出关于其合同性质的认定应根据合同的主给付义务、主体及当事人的合 意等具体要素综合加以判断。 根据社区养老服务合同的主体、给t 寸义务的不同，可以分为社区照顾式与政 府采购式养老服务合同两种样态。通过典型案例分析认为，当事人不愿诉诸法律 途径解决的原因主要在于担心自己的弱势地位、诉讼成本过高以及服务瑕疵判断 困难。 社区照顾式与政府采购式养老服务这两种样态的合同具体内容差异较大，因 此合同的性质以及构成合同法律关系的各个民事主体的权利、义务以及责任等内 容也各不相同。本文认为社区照顾式养老服务合同属于承揽合同的范畴；作为服 务提供方的社区居委会或养老服务中心具有非法人组织的民事主体地位：老年人 无论是否具有完全的民事行为能力都不影响其成为合同的主体，认为判断社区养 老服务合同的瑕疵标准是通过对比居委? 或社区服务中心所负的服务义务与实 际提供的服务差异。同时，本文认为政府采购式养老服务合同是具有行政法特点 的民事合同性质，分析了其政府采购养老服务合同属于委托合同的范畴和第三人 利益合同的性质，从政府的特殊民事卜体地位、提供养老服务的民间组织的资质 以及判断老年人作为养老服务接受方的标准j 个方面阐述政府采购养老服务合 同的主体，序沦述其权利、义务以及l 吲e 】组织和政府的合同责任。 关键词：社区养老服务：社区照顾合同；政府采购式合同 a b s t r a c t w i t ht h ed e xe l o p m e n to fa l l a g i n gs o c ie t 。x je l d h ? , s e r v i c e si nt h ee n t i r en a t io n a l e c o n o m ，x a n ds o c i a ll i f ei si n c r e a s i n g b i m p o r t a n t a r o u n dw h i c ht h ed i s p u t eh a s g r a d u a l l 3 1i n c r e a s e d i np a r t i c u l a rc o m m t l n lt ，c a r es e r v i c ei sag r o w i n gi n t e r e s ti n c o r r e s p o n d i n g i t ht h i s t h et r a d i t i o n a lc i 、i l la 、1o rn o r m so fc o n t r a c t1a 、i ss t i l la b l e t oa d a p tt ot h i s 门g f l s o c i a la c t i x i t i e sf o rc o m m u n i t x c a r es e r v i c e s ih a sb e c o m eo n eo f t h ei m p o r t a n tr e s e a r c ht o p i co fm o d e r nc o n na c tl a 、 c o m m u n i t 、c a r er e f e r st ot h ee l d e r h l ix i n gi nt h e i ro n l lc o m m u n i t i e s 1 i x ei nt h e c o m m u n i t 3 a n db et a k e nc a r eo f e s p e c i a l l 3 。f a m i h 。a st h ec o r eo ft h ec o m m u n i b 7a sa p l a t f o r mt ot h em a i nc o n t e n to ft h ed a i l x l if eo fe l d e r l ，yc a r e m e d i c a lc a r e p e n s i o n m o d e c o m m u n i t x c a r es e r v i c e st om a k eu pf o rt h el a c ko ff a m i l ) p e n s i o n ，r e d u c i n g t h ep r e s s u r ea n db u r d e no ft h ec h i l d r e na tt h es a m et i m es o l v et h ep r o b l e mo fl a c ko f s p i n t u a lc o m f o r tf o rt h ee l d e r l x 7i nt h ea g e d c o m m u n i b c a r es e r x i c ec o n t r a c t a sas e r , , i c ec o n t r a c t ，a r ea t x p i c a lc o n t r a c t s m e a n sp r o v i d e db 3 7t h ev a r i o u sc i v i le n t i t i e s 、t og i v eas p e c i f i cr a n g eo fb e n e f i c i a r i e s t h ee l d e r l yi nt h ec o r n m u n i b p a i do ru n p a i dp e n s i o ns e r v i c e sc o n t r a c t a n a l ) 7 s i so f “t h ec o n t e n t so ft h ed e c i s i o ns a i d 一m i x e dc o n t r a c t s a i d ”- 、d e l e g a t e o r q u a s i - c o m m i s s i o n e ds a i d ”d r a w no nt h ei d e n t i f i c a t i o no ft h en a t u r eo fi t sc o n t r a c t s h o u l db eb a s e do nt h ec o n t r a c t ，t h em a i nb e n e f i to b l i g a t i o n jt h em a i np a r t i e so ft h e d e s i r e da n dt h es p e c i f i ce l e m e n t so ft h ec o m p r e h e n s i v e j u d g m e n t a c c o r d i n gt ot h em a i nb o & 。o ft h ec o m m u n i t y c a r es e 九i c ec o n t r a c t t h ep r m e n t o b l i g a t i o n so f t h ed i f f e r e n tc a r lb ed i 、i d e di n t ot x x 0p a t t e r n so fc o m m u n i t yc a r eb 7 p eo f g o x e m i n e n tp r o c u r e m e n tp e n s i o ns e ni c ec o n t r a c t t 、i p i c a lc a s e t h e p a r t i e sa r e u n - u , i l l i n gt or e s o r tt ol e g a lc h a n n e l si sm a i n l x d u et ol l o r b ? a b o u tt h e i rw e a kp o s i t i o n 1 i t i g a t i o nc o s t s a n dd i f f i c u l tt o j u d g eo fs e r xi c ef l s c o m m u n i p 一, c a r ef o rt h e s et w os a m p l e s0 ft h et s p eo fg me m m e n tp r o c u r e m e n t p e n s i o ns e t , i c e sc o n t r a c ts p e c i t i cc o n t e l i td i f f e r e n c ei sl a r g e r t h e r e l b r et h en a t u r eo f t h ec o n t r a c t a sf f e l la sr a r t o u s 矗r i le n t i t i e sc o n s t i t u t eac o n t r a c t u a ll e g a lr e l a t i o n s h i p j i g h t s o b l i g a t i o n sa n dr e s p o n s ib i l i t 3 、a 1 ) 1h i sa r t i c l et h a tt h ec o m m u n i t xt a k ec a r eo t 、 c a r es e r 、i i c ec o n t r a c ti sac o n t r a c tt h es c o p eo ft h ec o n t r a c t ；p r i n c i p a lc i v i ls t a t u so f c o m m u n i t yr e s i d e n t s c o m m i t t e e so rp e n s i o ns e r v i c ec e n t e ra sas e r x i c ep r o v i d e r 、i t h i l l e g a lo r g a n i z a t i o n s ：t h ee l d e r l y ? h e t h e rw i t hf u l ld r i lc a p a c i 参，? w i l ln o ta f f e c ti t s b e c o m et h em a i nb o d yo ft h ec o n t r a c t t od e t e r m i n et h ed e f e c t so ft h ec o m m u n i t yc a r e s e l v i c ec o n t r a c ts t a n d a r di san e g a t i v ec o n t r a s tn e i g h b o r h o o do rc o m m u n i t 、ts e r x i i c e c e n t e r s s e r v i c eo b l i g a t i o n sa n dt h ea c t u a l p r o x i s i o no fs e r x r i c ed i f f e r e n t i a t i o n t h e s a m et i m e jg o v e r n m e n tp r o c u r e m e n tp e n s i o ns e r v i c ec o n t r a c tw i t ha d m i n i s t r a t i v el a w c h a r a c t e r i s t i c so ft h ec i v i ln a t u r eo ft h ec o n t r a c t a n a l x s i so fg o v e m m e n tp r o c u r e m e n t p e n s i o ns e r v i c e sc o n t r a c ti sc o m m i s s i o n e db yt h es c o p eo ft h ec o n t r a c t , a n dt h en a t u r e o ft h ei n t e r e s t so fat h i r dp a r b c o n t r a c tf r o mt h eg o v e r n m e n t sp r i n c i p a lc i 、+ i ls t a t u s t h eq u a l i f i c a t i o no fn o n g o v e r n m e n t a lo r g a n i z a t i o n st op r o v i d ep e n s i o ns e l a l i c e sa n d d e t e r m i n ee ld e r l 、c a r es e r v i c et ot h er e c i p i e n tb j t h et h r e ea s p e c t so ft h em a i nb o d yo f t h eg m e m m e n tp r o c u r e m e n tp e n s i o ns e r xi c ec o n t r a c t ：a n dd i s c u s s e st h e i rr i g h t s o b l i g a t i o n sa n dn o n g o x 。e m m e n t a lo r g a n i z a t i o n sa n dt h eg m + e m m e n t sc o n t r a c t u a l o b l i g a t i o n s k e yw o ! d s ：c o m m u n i 毋 s e n ：i c ef o rt h ee l d l 3 ：t h em o d eo f c o m m u n i t yn u r s i n g ；t h e m o d eo fg o v e r n m e n tp r o c u r e m e n t 日u 面 - 上- j 一 刖吾 我国是世界上老年人口最多的国家，近年来，我国人口老龄化速度进一步加 快，老年人口的急剧膨胀使得现有的两种主要养老方式家庭养老和机构养老 受到了诸多挑战狙】。社区养老服务既弥补j 7 家庭养老的不足，减轻了子女的压力 和负担，同时又解决了机构养老中老人缺乏精神慰藉的难题，专门的社区护理人 员提供不亚于机构养老的临终关怀，同时在社区和家中也得到了同样品质的照 顾，是一种十分适合城市养老的模式，成为一个重要力量日益壮大。但随之而来 的合同纠纷也与日俱增，学界多从社会学和老年人权益保护角度予以阐述，因而， 有必要从法律方面对社区养老服务合同相关问题予以探究。 关于社区养老服务，历来都存在社会福利法领域的研究和民法领域的研究， 前者将其作为福利措施对待，而后者则围绕养老服务中产生的违约及侵权纠纷展 开研究。通常来说，与其说前者关注养老服务的性质，还不如说更侧重于作为公 共责任的社会福利，与民法的视角保持一一定的距离。与此相对，后者则是以私人 之间的合同关系为视角加以研究。 随着老龄化社会的发展，养老服务在整个国民经济、社会生活中的地位日益 重要，围绕其产生的纠纷也逐渐增多，特别是社区养老服务逐渐受到关注，与此 相应的是，传统债权法或合同法规范是否仍然能够适应社区养老服务这一新的社 会活动，便成为现代合同法的重要研究课题之一。对此我国现行法律体系在一定 程度上作出了积极的回应，例如老年人权益保护法、消费者权益保护法以 及合同法条文中或多或少给予了相关的解释。但是虽然有上述积极的对应， 但并不能乐观地认为法学界对于社区养老服务的概念、法律关系以及合同性质与 合同法上的定位等问题已经有了十分清晰的认识。无论是对于现行合同法的适用 还是从构建一个完整的理论体系来说，对社区养老服务合同的法律关系的研究都 是十分必要的。 第一章社区养老服务的概述 第一章社区养老服务的概述 1 1 社区养老服务的界定 由于社会生活日益复杂多变和老人渴望晚年享受“天伦之乐”的传统影响， 使得家庭养老与社会机构养老这两种传统的养老模式不能满足现实的需要，社区 养老模式由此发展并逐渐形成了相当规模。但是社区养老至今并未形成一个普遍 认可并广泛使用的定义，我国学者对社区养老的概念界定有多种，不可避免存在 一些分歧。例如，有些学者强调在社区建立养老服务的机构，以此作为判断是否 构成社区养老的标准，而有些学者则对此持否定态度；关于社区养老服务的对象， 有学者认为只要到达一定的法定的年龄，任何有需要的老人都可以得到养老服 务，也有部分学者认为仅限于自理自助存在困难的老人，何为存在自助困难，一 般通过专业的医疗健康鉴定部门评价；关于社区养老服务的报酬问题，有学者坚 持无偿性，也有学者认同有偿性但是，总的来说，对社区养老的基木内容还 是达成了一致，即在社区养老方式下，老人不需要脱离社区与家庭这个熟悉的生 活环境，同时又可以得到由社区提供的、与社会机构养老服务质量相当的服务。 关于社区养老服务，历来都存在社会福利法领域的研究和民法领域的研究， 前者将其作为福利措施对待，而后者则围绕养老服务中产生的合同违约及民事侵 权纠纷展开研究。前者关注养老服务的性质，而且更侧重于作为公共责任的社会 福利，与法律的范畴相距甚远。与此相对，后者则是以民事私人之间的合同关系 为视角加以研究。 在我国现行法律体系中，例如中华人民共和国老年人权益保护法( 以下 简称消费者权益保护法) 、中华人民共和国消费者权益保护法( 以下简称老 年人权益保护法) 以及中华人民共和国合同法( 以下简称合同法) 条文 中或多或少给予j 7 相关的解释。但是法学界对于社区养老服务的概念、法律特征 以及合同与合同法上的定位等问题尚缺乏深入的研究。无论是对于现行合同法的 适用还是从构建一个完整的理论体系来说，对社区养老服务合同的法律关系研究 都十分必要。 有学者把社区养老定义为，由社区成立养老服务机构，为那些达到一定年龄 第一章t f ：区养老服务的概述 的、生活不能1 3 1 理、或不完全自理的老人提供有偿又有效的生活服务。这种社区 养老服务，可以说，既是家庭养老的一种升级，也是社会机构养老的一种变通， 它能够弥补家庭养老之不足，并充分发挥家庭养老与社会机构养老一：者的长处 【z | 。也有学者认为，社区养老模式即政府和非政府组织以及其他机构在老人所属 的社区建立养老中心，采取非营利组织的运作方式，为社区老人提供家政服务和 医疗卫生服务引。社区养老模式是以对居冢老人的照料为主，社区养老机构的照 料为辅。在为居家老人照料服务方面，又以上门服务为主，社区服务中心服务为 辅的一种整合社会各界力量的养老模式。由此本文认为，社区养老，又称社区居 家养老，是指老人居住在本人的社【x 里，庠社l 又：牛活并得到政府或非政府组织的 照顾，不脱离自己的居所，又以家庭为核心，以社区作为平台，以老年人的日常 生活照顾、医疗护理、家政服务和精神慰藉等为主要内容，以上门服务和日托服 务为主要形式，并引入社会养老机构专业化服务的养老服务模式。 1 2 社区养老服务与相关概念的辨析 1 2 1 社区养老服务与家庭养老的辨析 家庭养老是我国一种传统的养老方式，传统家庭一般通过生养子女来解决他 们的养老问题。老年人的生老病死风险全由家庭提供保障；家庭保障的费用支出 全部由家庭承担。家庭养老既符合中国传统的“养儿防老”的孝道伦理，也一定 程度地节约了社会养老资源并给予了老年人相当的精神慰藉，同时在防范老年人 照料时可能发生的危险力面也具有最佳的作用。家庭养老与社区养老的相同点在 于：都是以家庭这个场所为核心构建的养老模式，老人并不用脱离自己的子女亲 属颐养天年。不同的是前者是老年人由1 二女亲属抚养，：二者为传统f 1 9 血亲关系。 但是，由于人口老龄化与社会经济发展水平刁i 相适应，同时在计划生育政策下的 了女数量减少和老龄化人口增多的情势下，使得以子女为核心的家庭养老模式面 临着巨大压力和强烈冲击。当前社会普遍具有n 勺独居老年人问题、尉守老年人问 题、空巢老年人问题、l ：写龄老年人问题等都使得养老成j 7 家庭小能氐受之重。，而 后扦弥补了前者的彳 足，它是社区心委会或者j 心委会的养老中心刘小社区的老人 i 常生活照料和卜_ 门服务的模式，缓解了子女的养老压力和负拙，义l 迎得老人存 第一章社区养老服务的概述 自己熟悉的社1 7 7 环境下生活和被照顾，并且双方属于合同法律关系，在发生违约 或者侵权纠纷时可以通过法律途径解决，避免了无休止的纷争，提高了社会效率。 1 2 2 社区养老服务与社会机构养老的辨析 社会机构养老通过养老院、敬老院、老年公寓等多种平台，为群体生活的老 年人提供饮食起居、清洁卫生、生活护理、健康管理和文体娱乐活动等综合一i _ - u j 艮 务，它是一种兼具公益性和营利性的养老模式。社会养老与社区养老t i + j 4 h 同点在 于：二者都是吸取社会资源的福利性行为。不同的是：前者由养老院提供日常生 活照料等多方面的养老服务，集中供养，集中居住，可以在一定程度上缓解子女 的负担，还可以避免因生活习惯等问题而引发老人与子女的冲突，这种养老方式 在一定程度上将家庭的养老风险分散，实现集体成员养老资源的共济和共享，但 是由于在养老服务的提供过程中随着老人增龄衰老，使得这项服务具有发生意外 事件、伤害、疾病及突发死亡的高度风险性。而后者由于老年人不需要离开自己 的社区甚至是自己的居所就可以享受养老服务，大大减轻了养老风险，即使出现 了事故也不缺少法律对社区养老服务合同的调整，同时，在社区中养老的老年人 又可以及时地得到子女亲属的关心和照料，不可不谓之双得。 由此看出，社区养老服务既弥补了家庭养老的不足，子女不在身边时由社区 提供服务或者自己在社区养老中心活动，减轻了子女的压力和负担，同时又弥补 了机构养老中老人缺乏精神慰藉的不足以及较大的经营风险，专门的社区护理人 员提供不亚于机构养老的临终关怀，同时在社区和家中也得到了同样品质的照 顾，是一种十分适合城市养老的模式。社区养老不是家庭养老，而是在社区中的 居家养老，社区养老电1 i 是社会养老，而是将机构养老中的服务引入社区，实行 社区式的“机构养老”。它吸收了家庭养老和社会养老方式的优点和可操作性， 把家庭养老和机构养老的最佳结合点集中在社区【4 。这种新型养老模式赢得了许 多叶1 老年人的关注和期待。 4 第二章社区养老服务合同的界定及纠纷 第二章社区养老服务合同的界定及纠纷 2 1 社区养老服务合同的含义与样态 2 1 1 社区养老服务合同的含义 随着社会经济的发展，服务合同的类型和数量日渐增多。但与此不相适应的 是，无论是传统理论中的债法总则还是我国民法通则、合同法总则，大部分都只 是以物或者权利的交易为中心构筑起来的规则，合同法总则甚至可以说只是买卖 合同的。9 , n 化而已。这一规则体系是否仍然能够适应以服务为主导以行为为标的 的新的社会变化，便成为现代合同法的重要研究课题之一b j 。 所谓服务合同。，般是指全部或者部分以劳务为债务内容的非典型合同， 又称为提供劳务的合同或者服务提供合同。同时，服务合同并不以有偿为要件。 有观点认为服务合同是服务人提供技术、文化、生活服务，服务受领人接受服务 并给付服务费的合同【6 ，明确规定其有偿性。，但从社会现实来看，无偿服务的大 量存在也是一个不争的事实，如志愿者活动，对此日本债权法修改的基本方针 亦明确肯定了无偿服务合同的存在，在其“服务提供的定义”中明确规定，服务 提供是一方当事人( 服务人) 从对方二与事人( 服务受领人) 处收取报酬、或不收 取报酬，服务人负有服务提供义务的合f d p j 。 社区养老服务合同作为服务合同的一种，属于非典型合同。它是指由不同民 事主体提供的、给予受领人一一社区t f l 的老人的各种有偿或者无偿的养老服务的 合同的总称。根据合同具体内容的不同，三 二要分为以下两种不同的样态。 1 冲艮据交易的样态，i ，- 以将合同法规定的典型合同分为财产侈转使，蚓型合同与服务型合同。前者包括买实合 同，赠与合同借款合同，租赁合同，技术转让合等：后行包括承揽合l 司，建筑工程合同，运输合同，技 术合同( 技术转让合同除外) 。关于服务合同的冉类型化，ljf 我圉合嗣法有关服务合同的规范在体系结构 上1 ，日本民法更为接近，因此，可以借鉴其相关胂论、找国合刷溶第2 5 1 条规定：“承揽合同是承揽人 按照定作人的要求完成t _ 作交付工作成果，定作人给利 k 鲫的合m 。”f 衣该条规定的概念，町以：博承揽的 本质理解为“工作成粜j 报酬之间的交换”。j 。予这幸1 的耶解，合川浚中可以明确纳入“承揽型服务合同” 的足承揽合川、建设厂程合m 及运输合同：委托、行纪和膳问 i 叮以归类为“委托性服务合同”：保管和仓铝 合闸则可以门类为“保管型服务合同”。剧汀z 、：服务合同在我民法典 - 的定位及其制度构建後学 2 0 0 8f 】) ：1 1 8 第二章社区养老服务合同的界定及纠纷 2 1 2 社区养老服务合同的样态 2 1 2 1 社区照顾式的养老服务合同 它是指合同一方当事人( 社区居委会) 提供给对方( 社区老人) 的暂托或口 托所的日间照料或者上门服务的合同，包括餐食、医疗、娱乐、学习等。其服务 形式包括两个方面：一是由受过专、i p 训练的服务人员或者志愿者上门为老人提供 社区养老服务；二是由居委会在社区成立养老服务中心、协会、服务站、日托所 等，为老人提供各类服务。它主要是为了解决因家庭成员的外出或工作而得不到 照顾的老年人的问题，充分调动辖区内的下岗失业人员、身体健康的退休者或者 社会志愿者，对他们进行相应的培训，使其成为标准的护理员，提供有偿或者无 偿的服务。 2 , 1 2 。2 政府采购式的养老服务合同 它是指债权人( 政府) 与债务人( 民问营利或非营利组织) 签订的、由债权 人给付报酬、债务人向合同受领人( 社区老年人) 提供服务的合同。我国在政府 采购养老服务合同中又具体分为两种模式： 模式一为依存型非竞争购买模式，又称形式性购买模式，是因为其双方主 体，一方是政府，另一方是依附于政府而存在的非政府组织( 类似如居委会、村 委会等) ，购买选择程序是定向、非竞争性的。这种模式下“签订的服务合同虽 然构成法律意义上的购买关系，但是，实际上带有一定的雇佣或者上下级领导的 色彩，因而称之为形式性购买”1 8 。 该购买模式的主要缺点：首先，购买双方并不是相互独立的民事主体，而 且该提供服务的非政府组织是由政府因购买的需要而设立的，它们继承了政府的 一些职能，但并没有独立的民法上的人格，政府在特定的领域里对其给予一定的 财政、政策等资源支持，如街道办事处负责养老的下属耿能部门等。其次，购买 过程不规范，缺少法律监督，没有合法程序，缺乏公平、竞争的原则。，最后，政 府承担采购合同的所有民事、行政责任，居委会只足其行为意思的执行人，缺乏 民，鼻责任能力。形式性购买模式因为“没有构成真正的契约。降服务，存在着政商 事混淆的问邀，难以发挥养老服务市场化的优势；同时，由_ _ j i 决策、峪1 1 1 坞 ：i 等关系 第二章社区养老服务合同的界定及纠纷 界线模糊，不可避免地出现财政资金规遥监管和变相行政扩张的潜在危险”。这 种模式是政府职能转移过程中所存在的一种特殊机制，它反映了政府管理型替代 服务型思路。而政府购买养老服务本质上应当是一种契约式的服务关系，合同成 立的一个首要条件是双方在自愿有偿的前提下从事民事行为，双方应当具有民事 主体的独立性和非从属性。同时政府购买养老服务要有明确的合同内容、监督和 竞买程序以及存在专门的评估机构。但是，形式性购买模式不具备这些条件，虽 然它的存在在养老服务产业尚不充分、养老资源不充足、市场不规范的时候发挥 着不小的效用，但同时也有以上缺陷。所以此种模式还需要进一步契约化，从而 使政府采购养老服务更加完善，由于本文主要讨论的是民事合同，电即契约化的 政府采购养老服务合同的问题，因此对此种政策性协议将不再赘述。 模式二是独立性竞争购买模式，即契约化购买模式，这是在我国政府购买养 老服务行为中的主要形式。它是指购买双方是独立的民事主体，政府与社会营利 及非营利的组织，在购买过程中，公开、透明，存在竞争市场，并通过养老服务 项目招标的形式，制定质量标准、价格，服务内容等指标，邀请有资质的民间养 老服务组织或其他团体参与竞标。各类非政府组织通过竞标，取得提供养老服务 的机会，通过与政府签订养老服务合同，为社区老人提供有偿或者无偿的生活服 务和医疗救助。与此同时，政府通过评估、衡量，选择最优的非政府组织来提供 服务，达到以最少的财政支出获得最大的社会公共收益的效果，从而来弥补社会 养老资源的不足、提高社区养老服务的供给效率。例如，宁波市海曙区实行的就 是此种模式。由海曙区政府出资，向非营利组织一一星光敬老协会购买社区养老 服务，协会落实提供上门服务的专业人员或者志愿者。服务员主要来源于社区中 的就业困难人员、下岗工人等，服务内容包括生活照料、医疗康复、精神慰藉等， 志愿者主要来自于有联系的学校、n g o ( 非政府组织) 等社会资源【9 】。 该购买模式具有如下特点：首先，购买双方是主体独立的政府与非政府组织， 它们之问不存在上下级的从属或者依附关系，因此双方的行为不受行政、人事方 面的束缚，更加灵活便利。其次，采购的程序公开、透明，众多习r 政府组织通过 合法有效的途径来参与竞争，政府择优2 j 之签订合同，非政府组： ，i 、i ：口1 ：合自身优势 来提供养老服务，效益可以得到最大化的发挥。最后，政府与非政府组织根据所 签订的合同从事民事行为，对合同的内容承担相应的民事责任，从法律匕确定j 7 第二章社区养老服务合同的界定及纠纷 各方的权利义务以及责任。这是我国政府购买社区养老服务所要着力研究和实践 的模式，后文将详细阐述。 2 社区养老服务合同的性质 关于合同性质的认定，学说上通常认为判定一个错综复杂的合同的法律关 系，首先应该确定该合同究竟属于何种典型合同，因为典型合同具有设定民事行 为的依据和框架、形成合同的内容和创造补充的功能等积极的作用，一般而言对 某一合同性质加以确定后，其他的法律问题也能得到解决。学界对于社区养老服 务合同这种无名合同性质的探讨，争议的焦点主要在对其究竟属于哪一类典型合 同的判断，认为只要解决了这一首要问题，其他的争议都能迎刃而解。关于社区 养老服务合同的法律性质，学界多有争论。 2 2 1 内容决定说 “内容决定说”的代表日本学者山口纯夫认为，“社区养老院合同，乃是以 一定的支付款项及每个月支付使用费为对价的终身或者暂时提供服务的合同，其 服务的内容，乃是由与一次性支付款项相应的特定居住空间的专有使用权以及伙 食、医疗、护理等服务的提供构成；该合同的具体内容及其对价，或者法律性质， 由缔约合同当初约定的服务提供内容决定”，还认为“社区养老服务合同可以被 定位为终身照料合同，作为其重要的一环，老年人享有在社区服务中心的居住权 或者使用权以及接受其他服务的权利”1 1 0 。 2 2 2 混合合同说 “混合合同说”分为两派，内田胜一的观点认为：社区养老合同的性质是随 着合同的主要要素在合同履7 7 1 j 9 不同过程中功能的强弱变化而变化的，即该合同 为包含委托合同与承揽合同( 准委托) 双重要素的混合合同，根据福利设施所提 供服务的程度等使用权的内容也相应地出现阶段性的变化，一随着需护理状态 等级的提高以及提供给老年人的各种服务相应增加，其作为服务提供的功能逐渐 加强，到了需要重度护理的阶段，承揽合同的要素就成为了中心要素在考虑 法律处理时，应该根据具体的问题状况，多考虑其表现拦烈的构成要素部分。而 r 第二章社区养老服务合同的界定及纠纷 另一方观点的代表丸山英气和前田敬子则主张根据其具体的权利义务确定合同 的性质，即所谓入住合同，应该被认为是以设定使用权及提供服务或照料( 即所 渭的供给服务) 为内容的一种无名合同。所谓使用权的没定，乃是养老服务r 心 特定部分的休息保障以及与此相伴的公共没施的利用保障。在休息权方面，该权 利可以说是类似于租赁权的权利。在提供服务或照料方面而言，则可以称为委托 与承揽的混合合同。电就是说，社区服务中心存在善管注意义务、报告义务这一 ，一氧上，存在委托的构成要素，但其费用等并不一定要求清算，与实际的费用相比， 无论多付还是少付，都不要求退补，在这点上看来又具有承揽的构成要素 1 1 】。 2 2 3 委托或准委托说 “委托或准委托说的代表河上正二认为，“有偿社区养老服务合同，乃是 向老年人提供生活的场所，并对其帮助照顾等及其抽象且概括的债务为标的的框 架合同带有强烈的委托或者准委托的色彩，每项具体的服务，都是后来根据 需要逐渐变化而确定其具体内容并根据其需要而被履行。”【1 2 1 上述学说都认为，在合同的内容上都是由提供养老服务、社区养老场所以及 硬件设施构成。一方面，就服务行为而言，无论社区养老合同属于委托、准委托、 承揽亦或是它们的混合，但都认为该合同的性质_ 小能概括地将其划归为哪一种有 名合同，而应该始终由合同具体内容决定，并且随服务行为的变化而变化。另一 方面，就提供养老场所、硬件设施的层面而言，虽然是以对物( 场所、设施) 的 使用为中心，但可以确定的是：对物的使用是提供各项老年服务的前提，而目为 了提供服务要对该物进行维持、管理以使其适合服务的给付，使该维持、管理本 身也可以被看做是一种服务。基于这样的分析，本文认为，社区养老合同乃是以 对老年人的生活帮助、看护及护理等服务的主给付义务为中心的服务合同，其中 从提供人一方来看，适于服务的物的性能的维持、给付合理的服务等构成其主要 的债务之一。 努实七对了二社区养老服务合同这种包含多办公私法民事主体，权利义务众 多，法律关系纷繁x m 9 4 k 典型合刚来说，与其机械地判断其合同的性质究竟属 _ f 何种典型合同，还不如理清其法律关系，在能够适用合同法分则的了，础h i t j 之以总则的相关规则加以解释，更z 日1 叫l 叭脞, - 发展的需要总之，即使典骂9 合川n ! 民 第二：章社区养老服务合同的界定及纠纷 法与合同法理论上具有十分重要的作用，但是作为合同的前提和内容，当事人之 间的意思一致仍然是判断合同性质的依据，对于社区养老服务等新类型的合同而 言，机械地适用我国合同法中有名合同的相关规定，实践中势必会引起各种 问题。例如合同法第一一百二卜五条规定：“当事人对合同条款的理解有争议 的，应当按照合同所使用的词句、合同的有关条款、合同的目的、交易习惯以及 诚实信用原则，确定该条款的真实意思。”该规定也承认了非典型合同在合同性 质难以确定时的适用方法一一即尊重当事人的合意。司法实践也在一定程度上支 持这一见解。 当然，就债务的具体履行行为而言，也可能存在着与承揽、委托、准委托、 保管等相类似的具体的工作完成义务，因此，在社区养老服务合同性质的判断上， 应根据合同的主给付义务、主体及当事人的合意等具体要素综合判断其性质。 2 3 有关社区养老服务的合同纠纷 合同性质的判断原则得以确定，表面上为实践中出现的社区养老服务这一非 典型合同的法律适用问题指明了出路，但具体到个案中不难发现，由于社区养老 服务合同中主体复杂多变，各种形态下的合同的权利义务体系又大不相同，事实 上还应结合案例加以分析合同下的其他因素。 2 3 1 政府采购式养老服务民事纠纷 x ( 当时9 5 岁) 因脑溢血留有左半身麻痹的后遗症，出院以后继续其康复训 练。x 言语清晰、利用拐杖也能独立行走，但在屋外行走时需要贴身看护，即在 危险的时候应立臣口伸手搀扶。由于x 的家里人要帮助其往返医院比较困难，遂约 定由政府提供的、该社区的福利协会志愿者中心登记的志愿者对其行走进行护 理。福利协会派来的y ，无论是从协会还是从丰治医生或者x 自身，都没有得到 过具体的护理方法指示，y 将x 的右手搭在y 左手的方式实施行走护理。在x 结 束康复训练准备回家时，y 让x 留在医院门口等候，自己芝：叫出租车，但就在这 短暂的时间内，x 跌倒并致其右大腿处骨折。x 认为，y 负有防止其跌倒的注意 义务，y 怠于陔义务，要求社区福利协会和y 承担赔偿贞仟【1 引。这是有夭志愿者 在护理过程中注意义务j 产生的一类纠纷。 1 0 第二章社区养老服务合问的界定及纠纷 2 3 2 社区照顾式养老服务民事纠纷 平成9 年5 月，a 每天去社区福利设施( 日托所) 接受昼问服务，当月2 1 日，在接受同样的昼问服务时，a 从高约8 4 c m 的带有纱窗的一楼走廊出走，并 失踪。当年6 月2 1 日在h 市的海滩上发现， 0 尸体。为此，a 的遗属x 等人认为： ( 1 ) a 患有重度老年痴呆症，在其失踪前处于不安定的状态，日托所的工作人 员负有紧缩门窗或者注意a 的行动，采取措施免其从窗户出走的义务，却怠于此 等义务；( 2 ) 福利设施的建筑物及其设备存在j 段疵。以此为理由要求福利机构承 担赔偿责任【1 圳。这是有关就被护理人员的失踪而产生损害赔偿责任的一类案件。 事实上，有关社区养老服务合同纠纷的案件数量很多，但提起诉讼的却很少， 造成这种情况的原因主要有内外两个方面。一方面从老人自己的内部原因来看： 首先，养老服务的供给总量有限，对于无法确保可替代服务的老人来说，因为担 心会恶化他们与提供者之间的关系，不愿意将问题公开( 对服务的依赖性很高， 解除关系难度、所处立场较弱等) ；其次，老人潜：意识里认为这是福利式的关心 照顾，对于提起诉讼比较犹豫；最后，因老人的身心功能都处于衰退过程中，电 无多余的财力和精力，不完全具备追究责任的能力。另一方面从外部的原因来看： 第一，诉讼成本收益问题，由于受害人通常为老年人，其难以期待较高的赔偿额 度，有可能获得的赔偿额与提起诉讼的费用等诉讼方面的经济合理性不成比例； 第二，确定服务瑕疵也就是服务质量的优劣标准较为困难，即举证难的问题。服 务的瑕疵在其补正方面的特殊性，也在一定程度上影响了案件提起诉讼的数量， 即在被提供了不完全的服务时，其后的服务完全有可能在事后补正了前一给付的 瑕疵，作为服务受领人的老人的起诉意愿在某种程度上因该补正而消除。 分析以上可以看出，老人虽然在闷愿的原则下达成合意，在合同中享有平等 的主体地位，但是作为社会弱势群体，t t 邑f r n ! 权利受到损害时往往无法得到有效 救济和特殊的保障，因此，一方面应该探索更多的老年人权益救济的途径和方j = 弋， 另一方而从法律或者学理卜确定养老服务瑕疵的判断标准和责任要件等，不仪使 临终老人作：合同c i ，更有保障，同时权利义务和责任的确定也使合同的其他主休能 够更合理的履行义务、行使权利。 第三章社区照顾式养老服务合同的法律关系 第三章社区照顾式养老服务合同的法律关系 3 1 社区照顾式养老服务合同的性质 3 1 1 社区照顾式养老服务合同的承揽合同属性 在判定社区照顾式的养老服务合同性质时，学者争论的焦点在于究竟属于委 托合l j 亦或是承揽合同。因为承揽合同的主给付义务是承揽人按照定作人的要求 完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬，而委托合同的主给付义务是受托人 根据委托人的指示为一定民事行为，并由委托人承担后果。二者在很多方面具有 相似性，包括：其一，委托合同的内容在于受托人为委托人处理一定的事务，而 承揽合同的内容是承揽人为定作人完成特定的工作，两个合同履行的目的和内容 都是为一定的服务行为。其二，在委托合同中，受托人要根据委托人的指示处理 委托的事务，而在承揽合同中，承揽人也要按定作人的要求完成所交予的工作， 也就是说二者的行为人都需要被服务人指定，其履行行为是特定的。其三，在委 托合同中，受托人在处理委托事务时发生的后果直接由委托人承担，所得的利益 也应转予委托人，而在承揽合同中，承揽人完成工作后，向定作人交付工作成果， 即由合同行为而取得的最终后果都是由被服务人承受。因此学者在社区照顾式养 老服务合同究竟是委托合同还是承揽合同产生了分歧。 但两者也有着显著的区别【1 引：第一，承揽合同的承揽人是以自己的名义和费 用，按照定作人的要求完成一定的工作，自己独立承担风险，而委托合同的受托 人是以委托人的名义和费用，按照委托人的要求完成一定工作，自己并不承担工 作任务的风险。显然，在社区照顾式的养老服务合同中，居委会或者养老服务中 心作为服务人，是以自己的名义、费用和设施材料来进行工作的，在合同中需要 承担瑕疵履行以及履行不能的风险负担。第二，承揽合同的承揽人在完成定作人 交付的工作任务过程中，一股不涉及与第_ 三人进行民事活动；而委托合同的受托 人在完成委托交办的事务时，一股会涉及与第三人进行民事活动，例如在政府购 买养老服务式的委托合同叶，涉及到政府委托人、社会组织受托人以及作为第三 人的老人，后文将详述。第三，住承揽合同中，只有定作人己有随时解除权，承 揽人则不能随