（诉讼法学专业论文）民事诉讼契约化研究.pdf

内容提要 从上个世纪八十年代开始进行的民事司法改革以来，当事人的自由意志在民事诉 讼中越来越得到尊重，当事人之间的合意逐渐融入民事诉讼中，民事诉讼法发展的契 约化趋势日益显现出来。虽然改革取得了一些成绩，但在我国现行民事诉讼立法中， 当事人合意的空间过于狭小，还不能满足民事主体在民事纠纷解决过程中的自治要 求。民事争议的私权特性决定了民事主体在民事诉讼中的主体地位，当事人通过合意 达成诉讼契约的方式来对民事纠纷解决的程序和方式施加影响，这是私法自治和当事 人的程序主体地位在民事诉讼中的具体体现。本文以促进我国民事诉讼契约化发展为 研究进路，对民事诉讼契约化发展的一系列理论和实践问题进行了探讨。 全文分为四个部分。第一部分就民事诉讼契约化的基本理论问题进行探讨，分析 了民事诉讼契约化的内涵、产生背景和法律基础：第二部分分析了民事诉讼契约化的 制度基础和制度功能，进一步肯定了对这个问题进行理论研究的现实意义；第三部分 在理论研究的基础上，着重对我国民事诉讼契约化发展的必要性和可行性问题进行分 析。联系我国民事司法改革的实践，笔者指出，借助本土资源和借鉴域外经验为我国 民事诉讼契约化的发展提供了一系列有利条件；第四部分提出促进我国民事诉讼契约 化的发展，还存在传统职权主义诉讼体制的制约、契约理念的缺失以及现有制度的先 天不足等现实障碍。基于此，提高契约意识，修正与完善现有制度，发挥法官促进与 监督作用的配套改革将是促进我国民事诉讼契约化的发展思路。 关键词：诉讼契约化诉讼契约私权自治 a b s t r a c t t h ec i v i lp r o c e d u r a lr e f o r m ，w h i c hb e g i n sf r o m1 9 8 0 so fl a s tc e n t u r y , h a sb e e nc a r r y i n g o u tf o rm o r et h a nt w e n t yy e a r s t h ec l i e n t s f r e e d o mh a sm o r ea n dm o r eo b t a i n e dt h er e s p e c t i nt h ec i v i lp r o c e d u r ea n dt h e i rc o m m o nm e a n i n g sh a v eg r a d u a l l ye n t e r e dt h ec i v i lp r o c e d u r e t h et e n d e n c yo ft h ec o n t r a c t u a lc i v i lp r o c e d u r ea p p e a r sd a yb yd a y t h o u g hs o m eo fg o o d r e s u l t sh a v eb e e na c h i e v e d , y e ti no u rc o u n t r y sp r e s e n tc i v i lp r o c e d u r el e g i s l a t i o n ，t h es p a c e o ft h ec l i e n t s f r e e d o mi st o on a r r o wt os a t i s f yt h e i ra u t o n o m o u sr e q u e s t st os o l v et h ec i v i l d i s p u t e si nt h ep r o c e s s t h ec h a r a c t e r i s t i co fp r i v a c yo ft h e c i v i ld i s p u t e sd e c i d e st h es t a t u so f t h ec l i e n t s t h e ye x e r tt h ei n f l u e n c eo nt h ep r o c e d u r ea n dt h ew a yt os o l v et h ec i v i ld i s p u t e s b yt h ew a yo ft h e i ra g r e e m e n t so i lt h ec i v i ll i t i g a t i o nc o n t r a c t t h i si st h es p e c i f i cm a n i f e s to f t h ea u t o n o m o u sp r i n c i p l eo fc i v i ll a wa n dt h ec l i e n t s m a i ns t a t u si nt h ec i v i lp r o c e d u r e t a k i n gp r o m o t i n gt h ec o n t r a c t u a lc i v i lp r o c e d u r ea st h er e s e a r c ha d m i s s i o np a s s a g e ，t h i s a r t i c l ec a r r i e so nt h ed i s c u s s i o no fas e r i e so ft h e o r e t i c a la n dp r a c t i c a lq u e s t i o n so fi t t h i st e x ti sd i v i d e df o u rp a r t s t h ef i r s tp a r ts t u d i e st h ee l e m e n t a r yt h e o r i e s ，i n c l u d i n g t h ed e f i n i t i o na n db a c k g r o u n da n dl e g a lp r i n c i p l ef o u n d a t i o n o ft h ec o n t r a c t u a lc i v i l p r o c e d u r e t h es e c o n dp a na n a l y s e st h es y s t e m a t i cf o u n d a t i o na n df u n c t i o no ft h ec o n t r a c t u a l c i v i lp r o c e d u r e ，w h i c hf u r t h e ra f f i r m i n gt h ep r a c t i c a ls i g n i f i c a n c eo fi t st h e o r e t i c a lr e s e a r c h o nt h eb a s eo ft h ee l e m e n t a r yt h e o r yr e s e a r c h ，t h et h i r dp a r te m p h a t i c a l l yc a r r i e so nt h e a n a l y s i so ft h en e c e s s i t ya n df e a s i b i l i t yo ft h ec o n t r a c t u a lc i v i lp r o c e d u r eo fo u rc o u n t r y c o m b i n i n g o u rc o u n t r y se x i s t i n gc i v i lj u d i c i a lr e f o r mp r a c t i c e s ，t h ea u t h o rp o i n t s o u tt h a t d e p e n d i n gu p o nt h en a t i o n a lr e s o u r c e sa n dp r o f i t e df r o m t h eo v e r s e a se x p e r i e n c e s ，i tp r o v i d e s as e r i e so fa d v a n t a g e st op r o m o t et h ec o n t r a c t u a lc i v i lp r o c e d u r e t h ef o n hp a np r o p o s e st h a t i th a ss o m er e a l i s t i cb a r r i e r s ，i n c l u d i n gt h er e s t r i c t i o no ft r a d i t i o n a la u t h o r i t a t i v el i t i g a t i o n s y s t e m ，l a c k i n gt h ec o n t r a c ti d e aa n dt h ei n s u f f i c i e n c yo fe x i s t i n gl e g a ls y s t e m t h e r e f o r e ，f o r p r o m o t i n gt h ec o n t r a c t u a lc i v i lp r o c e d u r e ，t h e ya r et h ed e v e l o p i n gi d e a st or a i s et h ec o n t r a c t c o n s c i o u s n e s s ，t or e v i s ea n dc o n s u m ee x i s t i n gl e g a ls y s t e ma n dt od i s p l a yt h ej u d g e sf u n c t i o n o fp r o m o t i o na n ds u r v e i l l a n c e k e y w o r d s ：t h ec o n t r a c t u a lc i v i lp r o c e d u r e ；l i t i g a t i o nc o n t r a c t ；p r i v a t ep o w e ra u t o n o m y ； 海南大学学位论文原创性声明和使用授权说明 原创性声明 本人郑重声明：所呈交的学位论文，是本人在导师的指导下，独立进行研究工作 所取得的成果。除文中已经注明引用的内容外，本论文不含任何其他个人或集体已经发 表或撰写过的作品或成果。对本文的研究做出重要贡献的个人和集体，均已在文中以明 确方式标明。本声明的法律结果由本人承担。 论文作者签名：锨 日期：砌么年月“日 学位论文版权使用授权说明 本人完全了解海南大学关于收集、保存、使用学位论文的规定，即：学校有权保留 并向国家有关部门或机构送交论文的复印件和电子版，允许论文被查阅和借阅。本人授 权海南大学可以将本学位论文的全部或部分内容编入有关数据库进行检索，可以采用影 印、缩印或扫描等复制手段保存和汇编本学位论文。本人在导师指导下完成的论文成果， 知识产权归属海南大学。 保密论文在解密后遵守此规定。 论文作者签名：乃疵离 1 3 期：h 睁6 月“e t 导赢弋膏乓 日期：年月 日 本人已经认真阅读“c a l i s 高校学位论文全文数据库发布章程 ，同意将本人的学 位论文提交“c a l i s 高校学位论文全文数据库”中全文发布，并可按“章程 中规定享 受相关权益。同意论文提交后滞后：口半年；口一年；曰= 年发布。 论文作者签名：石印 觳 日期：础乡月占e t 引言 回顾改革开放以来我国民事诉讼法发展的历史，可以十分清楚地发现这样一种趋 势：民事诉讼法改革逐渐显现出由非契约化向契约化的发展演变过程。在1 9 8 3 年的民 事诉讼法( 试行) 的规定中，我们还找不到关于契约化的任何制度性规定。而在1 9 9 1 年中华人民共和国民事诉讼法( 以下简称民事诉讼法) 就有了能够体现当事人合 意的协议管辖和执行和解的契约性规定。这一变化，被认为是与国际惯例的接轨和迎合 弱化法院职权的倾向，实现向当事人主义转化的表征。于2 0 0 2 年4 月1 日实施的关 于民事诉讼证据的若干规定( 以下简称证据规定) 在民事诉讼法的原有规定上又有 了一定突破，增加了当事人协商确定鉴定机构、协商确定举证期限以及协商证据交换时 间的规定等。根据这一规定，我国民事诉讼中正式设立了证据契约制度，这是民事诉讼 中当事人合意范围在证据领域的突破，在一定程度上，促进了民事诉讼的契约化。在2 0 0 3 年，最高人民法院颁布了关于适用简易程序审理民事案件的若干规定( 以下简称简 易程序规定肯定了当事人通过契约的程序选择权。由于过去我们观念中对当事人契约 没有给予充分的认识，也就没有给予当事人合意选择诉讼程序中不同程序的任何机会。 根据这一新规定，即使案件本身不符合适用简易程序的条件，也因为当事人之间的合意 选择使其能够适用简易程序，这样就扩大了当事人合意的适用范围。同年，在诉讼法年 ，会提交的中国民事诉讼法修改建议稿( 以下简称修改建议稿粕中，学者们提出了 许多具有立法参考价值的具体诉讼契约制度，例如合意选择法官、合意中止诉讼、合意 选择准备程序。合意越级上诉等等，尽管这些建议尚未提上立法日程，但是反映出入们 已经认识到当事人合意在民事纠纷解决过程中的重要性，也反映了民事诉讼的契约化程 度在进一步提升。 虽然民事诉讼法学界高呼契约化改革的呼声越来越高，甚至提出了具体的改革方 案。但是，由于特殊的历史原因和体制原因，我国立法机关对民事诉讼法的契约化改革 始终持保守态度，只是在民事诉讼法中有少量诉讼契约的规定。从总体上看，对如此少 量的契约规定的适用条件添加了诸多限制，有的甚至停留在原则性的规定上，并没有给 予当事人合意足够的选择空间。例如，民事诉讼法中关于协议管辖的规定，当事人合意 选择管辖法院的空间较为狭窄，只能是在特定范围内的管辖法院，限制太多。民事诉讼 法中虽然规定诉讼和解( 民事诉讼法第5 1 条) ，但规定只有1 1 个字，是整部法典最 为简练的条款，对当事人自行和解后达成的合意在诉讼上能产生什么后果，根本没有涉 及。由于缺少具体的制度保障，自行和解往往只能转化为其他诉讼行为，而不能作为一 种有法律约束力的协议直接得到遵守。当事人的和解中往往介入了法院的职权成分，演 变为法院主导的诉讼调解制度。从某种程度上说，这是对民事主体自由意志的否定，是 对当事人合意的否定和排斥。这种状况与眼下民事诉讼契约化的发展趋势相背离。 在理论研究方面，我国对民事诉讼契约化的研究，始于对诉讼契约的研究。从上个 世纪九十年代江伟教授首先把诉讼契约的概念介绍到国内开始，一大批学者相继对其进 行理论研究。经过十几年的理论探索，诉讼契约制度的研究取得了一定成绩，这为民事 诉讼契约化的研究奠定了扎实的理论基础。然而，仅就民事诉讼契约化这一研究论题而 言，现有研究基本上停留于诉讼契约化现象的描述上，从宏观上对民事诉讼契约化进行 系统性研究方面比较薄弱。审视我国民事诉讼契约化的发展过程与现状，笔者认为，民 事诉讼的契约化对于民事诉讼法的发展而言预示了一种必然趋势，运用系统分析的方法 对该论题进行研究有着重要的理论意义与实践意义。基于此，本文试就此问题做一初步 探讨。 笔者在研究中力图运用法哲学的方法对民事诉讼契约化的内涵、法理基础、制度基 础等基本理论问题进行了深层次的探讨；运用功能分析法对民事诉讼契约化的制度功能 进行了分析；运用比较分析法对我国民事诉讼契约化的必要性和可行性进行分析；文章 在最后运用了系统分析法，从核心理念、中心制度和外围制度的配套改革三者相结合的 角度出发，提出了我国民事诉讼契约化的发展思路，希望能为世纪之初正在进行的民事 司法改革提供改革参考和理论论证。 2 一、民事诉讼契约化的基本问题探析 ( 一) 契约化的界定与民事诉讼契约化的内涵 l 、契约化的界定 民事诉讼契约化，顾名思义，就是在民事诉讼领域实行契约化。因此，我们在讨论 民事诉讼契约化问题时，必须先要搞清楚什么是“契约化。“契约化是一个合成词， 由名词“契约 和后缀词“化组合而成。 要讨论契约的含义，必须首先设定讨论的领域。因为契约在不同的语境下应用于不 同的领域，从而衍生出各种各样的含义。一般而言，“契约”这一概念在如下几个领域 都有应用：( 1 ) 作为经济法律概念的契约；( 2 ) 作为宗教神学概念的契约：( 3 ) 作为社 会政治概念的契约；( 4 ) 作为道德哲学概念的契约。从这一分类体系可以看到，经济概 念的契约与法律概念的契约被归结在- ：起，说明两者有密切的联系。实际上，法律概念 的契约无疑是经济物质生活中契约之反映，但同时还要注意到契约概念一旦进入法律范 畴必要与法律体系相适应，从而又与纯粹经济物质生活范畴的契约概念有所差异。在经 济学领域，契约指交易双方或多方之间达成的一种协议。当契约概念进入法学领域后， 契约一般是指两人以上为设立、变更、消灭某种法律关系而订立的协议。契约以其“合 意”之要素最为显著。1 因此，契约的核心在于“合意 ，大陆法学者一般把诉讼上的契 约与诉讼上的合意视为同一概念。基于此，本文要讨论的契约概念，是突出“合意 要 素的作为法学概念的契约。 根据辞海的解释，“化”用于后缀时，加在名词或形容词之后构成动词，表示 转变成某种性质或状态。把“契约”和“化”组合在一起，“契约化”是指具有契约特 征的转变过程。而契约最重要的特征是“合意”，从这个意义上说，具体到民事诉讼领 域，“契约化本质上指的是扩大当事人合意对民事纠纷解决程序和方式的影响。 2 、民事诉讼契约化的内涵 民事诉讼契约化，从根本上说，是计划经济时代强调国家干预的传统民事诉讼体制 向市场经济时代强调当事人主导的民事诉讼体制转型的改革要求。计划经济时代的社会 特征是广泛的国家干预和控制，与此相对的是对个体自由的限制和对权利的抑制，在民 事诉讼中集中反映在对当事人权利设置的狭小以及对权利处分的限制，对当事人自由意 志的压迫。具体表现为法院会时常从国家利益的角度去审视当事人对“自己权利 的处 1 在罗马法初期，协议或合意仅是契约的一个必要条件，比合意更重要的是仪式，但是随着商品经济的发展，仪式的 繁文缛节渐渐地被忽略，“心头的约定”逐渐地成为法学专家兴趣集中的唯一要素，这样，契约就逐渐与仪式相分离， 台意成为契约的核心要素，形式只在有助于判断合意的真实性时才予以保留 3 分，限制当事人的权利处分。在这种强调国家干预的民事诉讼体制下，自然无法生成体 现当事人合意的具有契约化因素的民事诉讼。社会主义市场经济体制的建立是我国经济 体制的一场变革，标志着我国将彻底摆脱传统计划体制的束缚，使市场对经济资源配置 起基础性作用。在市场经济体制的环境中，经济主体在经济交往中的自主性在民事诉讼 领域也应得到体现。这种自主性在民事诉讼法中表现为尊重当事人对程序权利的自由处 分，当事人对程序权利的自由处分当然包含诉讼中各种可能的权利实现选择机制，这种 选择机制可以是立法者提供给当事人的，也可以由当事人自己通过合意而形成。也就是 说，当事人对自己权利的处分也包含当事人之间通过合意达成契约来处分程序权利，这 便是民事诉讼契约化的产生。当然，诉讼契约化的发展不可能存在于绝对的封闭状态， 它有一个从无到有、从小到大、从适用于某一特定阶段到适用于全部程序领域的逐步扩 展的过程。 基于上述认识，我们可以把民事诉讼契约化界定为：当事人通过合意达成诉讼契约 的方式对民事诉讼程序施加影响，并且这种影响的作用持续增强和范围不断扩大的演变 过程。结合我国民事诉讼法改革实践，理解民事诉讼契约化需要注意以下几点： ( 1 ) 民事诉讼契约化是程序选择权的理论依据。所谓民事程序选择权，是指当事 人在法律规定的范围内，选择纠纷解决方式，在诉讼过程中选择有关程序及与程序有关 事项的权利。民事程序选择权的行使主要通过两种方式，一种是单方法律行为，即只须 当事人一方行使即能对程序产生影响，如当事人的上诉。另一种是双方法律行为，即当 事人双方只有协商一致，才能对程序施加影响，如管辖协议。以单方法律行为的方式行 使程序选择权的情况较少，并且只有在法律有明确规定时方能行使，在大多数情况下， 当事人是通过双方合意达成诉讼契约的方式行使其所享有的民事程序选择权。在民事诉 讼中，当事人的程序选择权得以实现的重要途径，即民事诉讼的契约化。因此，民事诉 讼契约化是程序选择权的理论依据。 ( 2 ) 民事诉讼契约化是一个相对概念。民事诉讼领域不同于私法领域，诉讼行为 以单独行为为原则，而不是像私法领域那样大量存在契约性行为，并用契约来调整权利 义务关系。民事诉讼契约化不是将当事人的诉讼行为完全契约化，也不是将民事诉讼与 仲裁等同，完全依赖当事人的契约，而是指与排斥当事人合意的传统民事诉讼相比较， 涉及民事诉讼法如何迎合当事人在解决民事纠纷的合意，使民事诉讼能够宽容当事人对 自己权利的自由处分，尊重当事人的自由选择以及对选择结果予以肯定，使当事人的自 由意志不仅能够在实体法领域得以体现，在整个民事诉讼程序中也能够得以体现。 ( 3 ) 民事诉讼契约化为当事人充分发掘民事纠纷的私权属性提供了广阔的空间。 由于民事诉讼解决私权纠纷的特性，使得实体法中的契约自由原则通过诉讼主体的处分 权得以在诉讼法中延伸，契约是民事诉讼中当事人共同行使处分权的结果。而“契约自 由 与“当事人处分权 ，究其根源，正是私权自治思想在实体法和诉讼法中的不同体 现。私权自治的贯彻不仅是民事实体法的任务，也是民事诉讼法的职责。民事诉讼契约 4 化反映了私法自治精神，是当事人意思自治在民事诉讼领域的体现。在民事诉讼中，虽 然当事人将纠纷的解决提交给法院，由法院对纠纷进行审理，当事人需要按照公法秩序 实施诉讼行为，但当事人依然可以自由处分自己的实体权利，并因为在诉讼领域中实体 权利的处分需要通过程序权利的处分来实现，当事人也就可以自由处分自己的诉讼权 利。而当事人对自己诉讼权利的自由处分，可以是当事人单方行使的方式来实现，也可 以是当事人双方通过合意达成契约的方式来实现。从这个意义上说，民事诉讼契约化是 民事实体法内含私法自治精神在民事诉讼领域的延伸。 ( 二) 民事诉讼契约化的产生背景 在当代社会背景之下，权利补偿或权利实现不再是人们对纠纷解决的唯一期待而趋 向于多元之时，契约行为在纠纷解决机制中的重要意义逐渐显现出来。 l 、公法行为的契约化 随着商品经济的发展，契约已经不再局限于经济领域中人们之间的一种经济行为， 而是具有更广泛意义上的社会政治行为。从法学的视角观察，契约已不再是传统私法领 域的专有概念，契约获得了更大的发展空间，它已经跨越私法界限而成为公法世界的新 景观，并上升为一种世界性趋势。在公法研究领域里，契约开始获得其独立地位，其典 型体现是行政法意义上的行政契约制度和刑事司法意义上的“辩诉交易( p l c ab a r g a i n ” 制度的蓬勃发展。从这个意义上可以说，民法契约理论扩张到公法领域以及契约精神与 契约方式在公法领域中的引入与借鉴已经成为现代公法发展的新趋势，这一现象被认为 是“公法行为的契约化 。它促进了人们对合乎意愿的公正秩序的渴望，自由主义和意 思自治深深根植进人们的生活观念和法律价值观念之中，并渗透到司法领域，法律表现 出对个人自由意志的前所未有的尊重和保护。 从公私法的划分来看，主要有意思说、目的说、主体说、折衷说等，但无论那种学 说，当运用到具体的法规体系划分时，都变成了对部门法的简单归类。这种简单的归类 法将一些法律部门划分为公法，一部分划分为私法，民事诉讼法一般被归为公法的范畴。 这种片面认识从二十世纪二三十年代起开始得到反思，学界对民事诉讼的目的和性质的 认识进一步深化，认为诉讼法与实体法两者共同起着具体调整私人生活关系的作用，作 为诉讼对象的实体法上的行为与实现这种行为的诉讼上当事人的行为，可以说本质上是 相同的。2 而且，即使是在有别于私法的公法领域，也有所谓任意性规定，因此不能一律 以公法之规定为理由，将与公益无任何直接关系的程序中的契约行为，视为法律所不能 容许的行为而排除。如果说刑事诉讼中的辩诉交易因其内含的工具性和危险性受到指责 还可以理解的话，对性质与刑事诉讼差异很大的民事诉讼中的契约的反对有些让人难以 2 王锡三译：民事诉讼法) ，西南政法学院1985 年版，第9 页 5 信服。两者最大的差异在于前者是代表国家、人民行使追诉权的检察机关作为交易的一 方；后者的双方都是私法主体，处分的是个体自己的权利。在公法行为契约化的背景下， 诉讼法的私法要素逐渐得到重视，民事诉讼中的契约行为也渐渐在理论和判例中得到承 认，新的契约类型如撤诉契约、合意选择法官契约在一些国家得到法律的正式确认，不 仅如此，近年来不少国家和地区的司法改革都有扩大契约合意范围的趋势。 2 、对审判局限性的理性反思 审判的职能是解决纠纷，审判活动总是围绕着认定“孰是孰非”而展开，并在此基 础上适用法律做出裁判，审判结果也总离不开这两个方面的依据：一是客观的现有法律， 二是法官认定的证据与事实( 最终依凭法官的主观判断) 。但令人遗憾的是，这两者都 存在它们自身无法避免的局限。 法律是一整套由概念和规则交织复合而成的逻辑系统，凌乱而庞杂的社会纠纷不可 能完全与之吻合。格式化的法律与非格式化的事实之间总有着多多少少的差异，因为法 律追求一种普适的合理性，当所有个案分享这种普适合理性的时候，充其量只能得到一 种近似的合理性。更何况，法律也未必制定得尽善尽美，完全符合法律标准的纠纷解决 方案未必是合理的，有时与当事人的预期存在极大的差距。从经验上看，现有的法律并 不总是合理的。“不仅历史上有大量例证表明国家制定法的不合理，而且当代的法律经 济学或制度经济学分析也从逻辑上证明，即使立法程序再民主，立法动机和意图是好的， 也无法使制定法获得这种普适的合理性。 3 法律与道德、权利与道义、情感与理智有时 并不完全一致，根据法律规范衡量有时难以做出合乎情理的解决。；另一方面，法律也有 不周延的缺陷。立法者不可能预见到一切可能发生的情况并据此为人们设定行为方案， 尽管他们竭尽全力，仍会在法律中留下缺陷和盲区。法律只能订立一些通则，不能完备 无遗，不能把一切细节都包括进去，而社会事务又是纷繁复杂且经常变换的，法律不可 能及时地适应这种变化的需要。4 同时，由于案件事实的不可逆性和法官的“有限理性 的矛盾，法官对案件证据、事实的认定与裁量也存在模糊与误差的可能。法官对案件事 实的认定属于认识的“个别实现”，是在完全有限地思维着的个人中实现的，所以说， 法官对事实的认定都不是“绝对真理 ，而是“相对真理”。 上述缺陷足以向我们显示作为社会正义最后堡垒的审判制度并不总能令人感到至 善至美。诉讼契约化正是从这一审判缺陷的角度出发，试图弥补法律规定的不足，它不 是从案件处理与客观存在的法规范之间的适合性来寻求判决的正当性根据，而是承认当 事人按照自己的意志设计纠纷解决方案，这样自然克服了法律的僵化。而且，当事人自 己作为案件事实的亲历者，他们合意认定的事实自然优于法官主观判断认定的事实，同 时，亦能最大限度地尊重当事人的意愿，满足当事人在纠纷解决中的特殊需要，从而使 纠纷“符合实际的解决”。这使其与一般的“一刀两断一式的判决区别开来，在合法的 3 苏力：法治及其本土资源，中国政法大学出版社1 9 9 6 年版，第6 1 - - 6 2 页 4 亚里士多德：政治学，商务印书馆1 9 8 3 年版，第1 6 3 页 6 基础上更多地追求合乎情理，纠纷也能够得到更彻底的解决。 ( 三) 民事诉讼契约化的法理基础 1 、新的民事诉讼法律关系理论 目前我国的通说将民事诉讼法律关系定义为：人民法院和一切诉讼参与人之间在民 事诉讼过程中发生的，由民事诉讼法所调整的诉讼上的权利义务关系。自比洛夫创建民 事诉讼法律关系理论以来，对何为民事法律关系存在一面关系说、两面关系说、三面关 系说、法律状态说、多面关系说等学说。一面关系说将民事诉讼法律关系界定为单纯的 当事人双方之间的权利义务关系；两面关系说将民事诉讼法律关系界定为法院与原告、 法院与被告之间的权利义务关系：三面关系说则将一面关系说和两面关系说相加，既肯 定法院与原被告之间的诉讼权利义务关系，又肯定原被告之间的诉讼权利义务关系。不 过，三面关系说未触及当事人与其他诉讼参与人之间的是否存在诉讼法律关系的问题： 法律状态说认为民事诉讼法律关系是当事人对判决进行预测的状态：多面关系说将这种 关系拓展到法院与一切诉讼参与人之间，但是不承认原被告之间存在诉讼权利义务关 系。5 我国传统民事诉讼法律关系理论实质上属于“二面关系说”。民事诉讼允许当事人 订立诉讼契约，实际上反映了当事人之间存在着一定的诉讼权利义务关系，这在传统民 事诉讼法律关系理论来看是存在疑问的，并且这种关系在一定程度上制约着法院的审判 行为。新的民事诉讼法律关系说，即三面关系说，认为人民法院与当事人以及当事人之 间都存在着民事诉讼法律关系，从而肯定当事人之间也存在诉讼上的权利义务关系。 ，从理论上说，民事诉讼法律关系理论本质上反映的是诉讼程序的主体结构。诉讼程 序涉及两类不同的主体结构：一类是审判权与诉讼权的主体关系结构，另一类是诉讼权 相互之间的主体关系结构。由于民事诉讼本质上是当事人利用“公权保护“私权的 活动，因此审判权与诉讼权之间的关系是民事诉讼中最基本的关系。但是，也应该看到 诉讼是诉讼权与审判权的协作制衡，公权保护并不完全排斥私意处分，当事人意思自治 的审判模式已经得到学界的倡导，因此诉讼权相互之间的关系结构在研究民事诉讼法律 关系理论时不应该被忽视。 从实践上看，当事人之间的权利义务关系已经在民事诉讼中发生。比如，当事人合 意确定举证期限、合意选择鉴定机构等己规定在司法解释( 证据规定第2 6 条、第2 3 条) 之中。当事人之间的合意并非一般的生活关系而是实实在在的法律关系，而且这种 关系无法被传统的民事法律关系理论所能涵盖，当事人因双方的约定实际上产生了诉讼 上的权利义务关系。显而易见，在传统的民事诉讼法律关系理论下，丝毫没有诉讼契约 得以存在的空间，而在新民事诉讼法律关系理论之下，诉讼契约理论得以生存乃是顺理 5 田平安主编：民事诉讼法学 ，中国政法大学出版社1 9 9 9 年版，第2 7 页 7 成章之事。在某种意义上，也可以说诉讼契约理论的兴起是民事诉讼法律关系理论发展 的必然结果之一。 2 、私权自治理论 随着近现代私法与公法相互交融渗透，公法对私法给予充分的肯定和保护，而私法 自治在公法领域也有一定的渗透和体现。由于当事人对其享有的民事权利有自由支配和 处置的权利，即使当事人要求国家通过诉讼来解决他们的纠纷，国家也须最大限度地尊 重当事人自由处分自己权利的自律性。“在诉讼程序中的私法自由处分，与在诉讼程序 外权利人拥有的自由处分并无两样”。6 诉讼中的契约的存在正是实体法中的契约自由原 则通过诉讼主体的处分权得以在诉讼法中延伸。可以说，诉讼契约化是私权自治思想在 诉讼法中的体现。 私法自治，其基本涵义是“私法主体有权自主实施私法行为，他人不得非法干预； 私法主体仅对基于真实意思实施的私法行为负责；在不违反强行法的前提下，私法主体 自愿达成的协议优先于私法之适用，即私人协议可变通私法。 7 联系契约的内容，通常 来说，契约主要包括以下三方面的内容：( 1 ) 当事人意思自治，即契约主体有权自由实 施契约行为，他人不得非法干预；( 2 国家尊重当事人的意思表示，除个别情况需要制 定强行性规范外；( 3 ) 契约即法律。可见，契约实际上是当事人权利在私法上的表现： 当事人是否行使其权利，行使的范围和内容如何，或者舍弃其权利j 均取决于当事人自。 己的自由意思。这一要求在民事诉讼中，就表现为法院尊重当事人的自由意志，使当事 人能够自主决定自己的诉讼行为0 私权的救济有赖于公( 民事诉讼) 权利的行使，私法自治原则的最终贯彻和实现有 赖于公法的保障。当事人将保护民事实体权利的请求诉诸法院，目的在于解决平等主体 间的纠纷、保护其权利，此时，民事诉讼法与民事实体法就构成了一个系统，这就是民 事法律调整系统，这一系统的目的即实现民事法律生活调整的最优化。它要求民事诉讼 法与民事实体法在相互作用或互动中达到系统目的，从而在两法的关系上就产生了相互 靠拢和渗透的问题。从这个意义上说，不论诉讼法还是实体法，两者都是协力起着调整 私人生活的作用，当事人实体法上的行为，与实现这种行为的诉讼法上的行为本质上毫 无区别。这是因为民事诉讼是关于私权的争议，其争议的事项自然应听任当事人的自由 处分。由此看来，民事诉讼是民事诉讼法与民事实体法共同作用的“场”，贯彻私权自 治原则不仅是民事实体法的任务，也是民事诉讼法的职责。具体表现为法官在民事诉讼 中充分尊重当事人的自由意志，不得随意干涉当事人自由处分诉讼权利，当然也就包括 不得随意干涉当事人处分诉讼权利的方式是单方还是双方。 3 、程序主体性原则 江伟教授在市场经济与民事诉讼法学的使命一文中指出：“以法的主体性原则 6 德 拉德布鲁赫著，米健、朱林译：法学导论，中国政法大学出版社1 9 9 7 年版，第1 2 6 页 7 江平、张礼洪：市场经济与意思自治) ，载法学研究1 9 9 3 年第6 期- 8 的理论来考察宪法法理与诉讼法的关系，我们不难看出，欲使宪法规定的基本权获得程 序保障，就应在一定范围内，肯定国民的法主体性，并应对当事人以及程序关系人赋予 程序主体权，即程序主体地位。这就是所谓的程序主体性原则。这一原则，是立法 者从事立法活动、法官适用现行法以及诉讼当事人进行诉讼行为时，均须遵循的方针。 按照这一原理，程序当事人以及利害关系人不仅不应沦为法院审理活动的客体，相反， 应赋予与程序的进行有利害关系的人以相当的程序保障。 8 按照这一原理，当事人程序 主体性原则的基本内涵，是指当事人在国家创设的并由审判权运作的纠纷解决的法的空 间内所具有的能够受到尊重，并享有权利保障其自我决定的自由的原则。基于这样的理 性认识，诉讼程序应当尊重当事人的自由意志，法院应当尊重当事人的选择并受当事人 权利行使的约束。民事诉讼契约化正是体现了当事人在程序利益选择上的自由意志，体 现了诉讼程序对当事人自由意志的尊重。 民事诉讼程序是由具有中立性的裁判者应当事人的请求做出权威判决的过程，尽管 在纠纷解决过程中代表国家权力，但当事人的主体地位与其在实体法领域并无不同。当 事人实体上的主体需求转化为程序上的主体需求，当事人实体上的法权主体地位转变为 程序法上的主体地位。当事人是作为诉讼主体并以“诉者”身份出现的，而这种够诉 本身就可以看成是公民对国家给予司法救济之请求，即对国家权力之请求。也正是由于 有了这一请求，正式的诉讼程序被启动，除非出现法定情形被终止，否则将按照预定的 轨道一直进行下去，直到程序的完结。在这整个过程中，当事人始终是以法权主体的姿 态出现的。这一点不仅体现在起诉时以公民权享有者身份提请司法救济，更重要的还体 现在诉讼程序被启动之后，当事人以自主的行为配合审判权的行使，享受法定的诉讼权 利并承担法定的诉讼义务。不仅如此，双方当事人之间还可以在诉讼过程中进行私权意 义上。的交涉和协调( 比如和解) 。当事人所有的这些诉讼行为，无论是行使权利还是承担 义务，都是独立自主的，不依附于其他任何人。 既然如此，程序设计之时就应充分考虑程序利用者人的主体性，承认这种主体 性就应当赋予当事人处分自己诉讼权利的自由，既然允许自由处分，当事人以合意的方 式缔结契约进行处分就没有理由不被允许。美国学者萨默斯认为：“不论结果如何，建 立在有关公民自愿选择基础上的协议性都是需要通过法律程序本身实现的程序价值，除 非属于特殊情况，在其他方面的条件大体一致的情况下，协议性的参与要比强制性的参 与更具有正当性。 9 于是，体现当事人合意的诉讼契约的意义就显现出来了。 4 、程序的对话性与交涉性 契约是民事主体由分歧到统一的交涉过程。民事诉讼程序也是一个交涉过程，只不 过是一种制度化、受更大约束的过程，即按照某种标准和条件整理争议，公平地听取各 方意见，在使当事人认可的情况下做出决定的过程。契约与程序都侧重于动态而非静态 8 江伟：中国民事诉讼法专论 ，中国政法大学出版社1 9 9 8 年版，第2 3 页。 9 陈瑞华：通过法律实现程序正义萨默斯“程序价值”理论评析载北大法律评论1 9 9 8 年第一卷第一辑 9 的权利描述，都关注权利的主体性原则及其实现方式，是不同的角色在同一个运动时空 视角里交涉和追逐利益的过程。民事诉讼程序只是将双方交涉的过程变换了地点，由市 场变为了法庭，当事人继续在这里进行权利和义务的选择，在条件变化后对权利和义务 做出进一步的安排和设计。诉讼契约就是体现这个过程的机制，代表着当事人从分歧到 统一或部分统一的过程，缔结契约的过程给了双方对话和交涉的契机。 程序对话是指所有参加民事诉讼程序的人都可以从自己的角度在法律规定的范围 内相互进行交流，以使当事人之间、法院与当事人之间就纠纷的解决达成共识。根据哈 贝马斯关于交往的理论，“人是社会存在物，为了生存，必须与他人交往。 1 0 唯有交往， 各种社会关系才能形成，基于社会关系之上，为了调整社会关系而产生的法律及法律关 系也是人类交往的结果。各种关系要得以维持、延续和发展，仍然离不开交往。而交往 的途径和手段，更多地必须通过语言进行。依此类推，法律程序上的对话，是为了形成 程序法律关系并据此解决相关问题。所以，在程序上，再具体化到民事诉讼程序上，就 体现在通过当事人之间的对话形成民事诉讼法律关系以解决民事纠纷的程序上。民事诉 讼程序中的对话，其法律上的依据就在于民事法律关系中当事人的平等和自治。由于民 事诉讼解决的是基于民事法律关系的私权纠纷，所以，无论民事诉讼法的公法性质如何， 民事法律关系中的当事人的平等和自治始终会影响当事人之间的诉讼法律关系并产生 制约作用。 契约的一个重要功能是交涉，“交涉不是单纯的利益交易，而是指在法律荫影之 下的交涉。但是不能片面地宣扬规范和强制，轻视交涉和合意。否则，就难免在不经 意之间忤逆以契约原理为核心、以程序正义为基干的现代法精神，甚至步入中国古代法 家长式的强制命令性法律模式的歧途。”1 1 如果程序没有双方对立的设置，则交涉无从谈 起。程序参加者如果缺乏立场上的对立性和竞争性，这种意见的发表就没有实质意义。 以审判为例，其最突出的外观形态是矛盾与冲突的制度化，问题以对话与辩论的形式处 理，容许相互攻击，这使得社会中形形色色的矛盾和冲突有机会在浓缩的、受到控制的 条件下以另一种方式显露出来。当然，程序中的对立竞争并不排斥协商解决问题的可能， 对立的各方仍然具有统一性。所以，正当程序意味着建立制度性的妥协机制。通过营造 一种特定的时空和气氛，来保证程序参加者根据证据资料和预定规则进行直接平等的对 话。这样做的好处在于使各种不同的利益、观点和方案均得到充分比较和推敲，都能够 得到充分考虑和斟酌，从而实现优化选择，使做出的决定最公正合理。就此而言，现代 程序是“交涉过程的制度化 。1 2 从这个意义上讲，判决不是简单的强制性制定，也不是 纯粹根据逻辑从法律推导出的具体结论，而是一种交涉性的合意。这种对双方利益的注 重与理解，使诉讼的结果由被动接受转化为主动接纳，其意义是显而易见的。 1 0 欧力同：哈贝马斯的“批评理论，重庆出版社1 9 9 7 年版，第2 2 6 页 1 1 季卫东：当事人在法律内外的地位和作用( 译序) ，参见【日】棚濑孝雄，王亚新译：纠纷的解决与审判制度) ， 中国政法大学出版社2 0 0 4 年版。第3 页。 1 2 季卫东：法治秩序的建构，中国政法大学出版社1 9 9 9 年版，第2 l 页 1 0 二、民事诉讼契约化的制度分析 ( 一) 民事诉讼契约化的制度基础与主要表现形式 l 、民事诉讼契约化的制度基础 民事诉讼契约化的制度建构是通过在法律上充分肯定当事人通过契约实现权利处 分的形式实现的，从这个意义上说，民事诉讼契约化的实现就是明确诉讼契约的法定效 力，使诉讼契约成为当事人在进行民事诉讼时可供广泛选择的制度保障。 诉讼契约是大陆法系民事诉讼法学者提出的概念。十九世纪以前，有关诉讼法上的 问题甚少讨论，因而也不会出现大量有关诉讼契约的论述。十九世纪末期，民事诉讼学 界开始对诉讼契约进行研究。在九十年代中期，诉讼契约被学者引入我国民事诉讼理论 界。1 3 所谓诉讼契约，又称之为诉讼合意，是指以产生诉讼法上的效果为目的的当事人 之间的合意。 理解诉讼契约必须把握以下几点： 第一，诉讼契约是当事人双方之间的合意。从主体上看，诉讼契约发生于当事人相 互之间，这里的当事人，不包含作为复数的一方当事人如共同原告或共同被告之间，而 是指相对的原被告( 包括第三人) 之间的契约。诉讼当事人一方与裁判主体或其他诉讼 参与人之间有关诉讼事项的合意不能视为诉讼契约。也就是说，诉讼契约存在两个以上 利益不同的主体，每一方当事人的诉讼利益是独立的且是不同的。如未经授权的代理人 签订的诉讼契约，可以看作只有一方当事人，因而契约不能成立。 第二，诉讼契约是以产生诉讼法上效果为直接目的的合意。诉讼契约的实质在于当 事人之间以合意的方式来影响诉讼。这种当事人之间的合意，由于民事诉讼法的明文规 定或法官的裁量权而被直接或间接地赋予了一定的法律效力，这种效力即表现为可产生 诉讼法上的效果。例如：不起诉契约排斥了法院的审判权，撤诉契约使诉讼受理关系消 灭，诉讼和解产生诉讼终结的效果等。必须指出的是，产生诉讼法上的效果不能是从属 性的，如果仅仅是从属性的法律效果则该契约不是诉讼契约。 第三，诉讼契约是以当事人相互之间统一的交换意思表示为必要条件。“合意性 是诉讼契约的根本特征，是当事人在没有第三人直接介入的情况下自主协商，就解决纠 纷的方式和内容达成一致意见的过程。在当事人协商的过程中，法院不得介入。另值得 注意的是，一方当事人主张，需要另一方当事人同意或承诺时，应将其视为单独行为的 并存，其效力应分别判断，故并非诉讼契约。例如：撤回诉讼，如果是在对方当事人在 1 3 我国民事诉讼法学界较早提及诉讼契约概念的是江伟教授参见江伟：市场经济与民事诉讼