（民商法学专业论文）婚约规制研究.pdf

中文摘要 中文摘要 婚约也称订婚，是指男女双方以日后缔结婚姻为目的而对其婚姻关系所作的 事先约定。作为一项古老的制度，婚约在世界各国广泛存在。在古代，婚约是婚 姻行为本身不可或缺的组成部分，且具有强大的法律效力，一经订立即不得反悔， 甚至可以强制执行。而在近现代，婚约的效力已日趋减弱，多数国家和地区并不 将婚约规定为结婚的必经程序，但其大都对婚约的解除后果等有所规定。新中国 成立以来，历次婚姻法均无关于婚约的规定，婚约问题被列为道德调整的对象， 而非法律规制的范畴。然而，实践中婚约现象广泛存在，因婚约产生的人身、财 产纠纷逐渐增多，法律的缺失带来了司法上的诸多不便。本文旨在通过借鉴国外 及台湾、澳门等地区有关婚约的法律规定，结合我国的婚约现状，建构符合我国 国情的婚约制度，以期对现实中的婚约关系予以调整。 关键词：婚约；婚约立法；赠与物的返还；损害赔偿责任 黑龙江大学硕士学位论文 a b s t r a c t m a r r i a g ec o n t r a c ti sn a m e de n g a g e m e n t ；i ti sm e a n st h a tm e n a n dw o m e na p p o i n t t h em a r r i a g er e l a t i o n s h i pi na d v a n c ef o rt h ef u t u r em a r r i a g e a sa l la n t i q u es y s t e m ， m a r r i a g ec o n t r a c ti sw i d e s p r e a di nc o u n t r i e si nt h ew o r l d i na n c i e n tt i m e s ，m a r r i a g e c o n t r a c ti st h en e e d f u lc o m p o n e n to ft h em a r r i a g ea c t i o ni t s e l f f o ri th a sp o w e r f u ll e g a l f o r c e ，i tw i l lb en ot u r n i n gb a c ko n c ei ti sm a d e ，e v 饥c o u l db ef o r c i b l ye x e c u t e d w h i l e i nm o d e mt i m e s ，t h ef o r c eo fm a r r i a g ec o n t r a c ti sw e a k e n i n g m a r r i a g ec o n t r a c ti sn o t r e g u l a t e da st h er e q u i s i t ep r o c e s si nm o s to fc o u n t r i e sa n dr e g i o n s ，b u tm o s to ft h e m r e g u l a t et h er e s u l to ft h ec a n c e l l a t i o no fm a r r i a g ec o n t r a c t , a n d s oo i l s i n c et h e f o u n d i n go ft h ep e o p l e sr e p u b l i co fc h i n a , a l lp r e v i o u sm a r r i a g ej u r i s p r u d e n c e sa l l h a v eb e e nu n r e l a t e d 撕t l lt h er e g u l a t i o no fm a r r i a g ec o n t r a c t t h ei s s u eo fm a r r i a g e c o n t r a c ti sr e g a r d e da st h eo b j e c to f m o r a la d j u s t m e n t ，n o ta st h er u l e sa n dr e g u l a t i o n so f l a w h o w e v e r , m a r r i a g ec o n t r a c ti sw i d e s p r e a di np r a c t i c e w i t hi s s u e so nt h ep e r s o n a n dp r o p e r t ya r ei n c r e a s i n gd u et om a r r i a g ec o n t r a c t ，t h eh i a t u so nl a wj u d i c i a l l yb r i n g s o u tm u c hi n c o n v e n i e n c e t h i st h e s i si n t e n d st oc o n s t r u c tt h es y s t e mo fm a r r i a g e c o n t r a c tt a l l y i n gw i t h0 1 1 1 n a t i o n a lc o n d i t i o na c c o r d i n gt oc o n d i t i o n so fm a r r i a g e c o n t r a c ti no u rc o u n t r yb yd r a w i n gl e s s o n sf r o ml e g a lr u l e so nm a r r i a g ec o n t r a c to f f o r e i g nc o u n t r i e sa n df o rt a i w a n ，m a c a oa n de t c ，a n dh o p e st oa d j u s ta c t u a l l yt h e r e l a t i o n s h i po fm a r r i a g ec o n t r a c t k e y w o r d s ：m a r r i a g ec o n t r a c t ；l e g i s l a t i o no nm a r r i a g ec o n t r a c t ；r e r a no f i m p a r t m e n t ； r e s p o n s i b i l i t yo nb o t e - 独创性声明 独创性声明 本人声明所呈交的学位论文是本人在导师指导下进行的研究工作及取得的研 究成果。据我所知，除了文中特别加以标注和致谢的地方外，论文中不包含其他 人已经发表或撰写过的研究成果，也不包含为获得墨蕉堑太堂或其他教育机构的 学位或证书而使用过的材料。 躲甭 j & n 签字日期一叩咐月弓日 | 学位论文版权使用授权书 本人完全了解墨蕉堑丕堂有关保留、使用学位论文的规定，同意学校保留并 向国家有关部门或机构送交论文的复印件和电子版，允许论文被查阅和借阅。本 人授权墨虚堑太堂可以将学位论文的全部或部分内容编入有关数据库进行检索， 可以采用影印、缩印或其他复制手段保存、汇编本学位论文。 躲甭 签字日期：寺眇7 年岁月易7 日 学位论文作者毕业后去向： 工作单位： 通讯地址： 导师签名：砌勿 l 介 ，一 u 签字日期一哆钻月弓日 电话： 邮编： 绪论 绪论 婚约作为一项古老的制度，在人类历史的长河中已延续了数千年。早在3 0 0 0 多年前的西周，婚约就包含在“婚姻六礼 制度中，从东汉开始国家更以成文法 的形式规定了婚约制度。在西方，古巴比伦时期已有关于婚约的规定，并通过成 文法的形式加以固定。这一时期的婚约并非可有可无，而是婚姻行为本身不可或 缺的组成部分，且具有强大的法律效力，一方如果无故悔婚，对方可以请求强制 履行婚约；一方如无正当理由解除婚约，更要承担一定的法律责任。到了近现代， 婚约制度发生了重大的变化，它已不再是婚姻成立的有效要件，是否订婚由男女 双方当事人自行决定。并且婚约不再具有人身约束力，婚约的任何一方可凭自己 的意愿随时解除婚约，无需承担必须结婚的义务，另一方亦不得依诉讼程序请求 法院强制履行。 尽管婚约已不是结婚的必经程序，也不再具有强制执行的效力，但多数国家 和地区对婚约的订立、效力以及婚约解除后果等都有所规定。在我国，作为传统 习俗的婚约在民间尤其在广大农村地区普遍存在，因婚约产生的人身、财产纠纷 逐渐增多，如果说1 9 5 0 年婚姻法和1 9 8 0 年婚姻法由于受到特定时代背 景、历史条件的影响及立法技术的局限，未对婚约制度作任何规定是可以理解的， 那么在时代飞速发展、立法技术日趋完善的背景下，2 0 0 1 年婚姻法依1 日缺失 婚约制度却与实践中婚约现象普遍存在、司法活动中“无法可依 的现实极不相 称。对此，许多理论及司法工作者多有异议，他们通过撰写论文的形式对婚约问 题进行研究，提出各自的婚约立法构想。 基于建构符合我国国情的婚约制度，进而调整现实生活中婚约关系的初衷， 写作此文。本文包括三大部分：第一部分通过研读文献资料的方式追本溯源，试 图理清婚约制度在我国及西方的流变过程，还原其在古代及近现代的制度原貌； 第二部分结合我国婚约立法现状，通过比较分析的方法简述了大陆法系国家、英 美法系国家以及我国台湾、澳门等地区关于婚约的规定，并对此加以评析，以期 黑龙江大学硕士学位论文 对我国的婚约制度建构有所裨益：第三部分在分析我国婚约状况及阐述法律调整 婚约的重大意义的基础上，得出建构我国婚约立法势在必行的结论，并且吸收和 借鉴国外及我国台湾、澳门等地区有关婚约的立法规定，从婚约的性质、婚约的 成立、婚约的效力、婚约的解除以及诉权的时效等方面建构我国的婚约立法。 第一章婚约制度之历史流变 n - - i i i i i 宣i i i i i i i i i i i i i i i i i i i i i i i i i i i i i i i i i i i i i i i i 宣i i i i i i i i i i i i i i 第一章婚约制度之历史流变 第一节我国婚约制度之流变 一、我国古代的婚约制度 ( 一) 我国古代婚约制度概述 婚约起源于个体婚形成时期的买卖婚，买卖女子的要约成为古代婚姻成立的 先行阶段和必经程序。伴随着私有制的产生和发展而出现和确立的买卖婚，并非 以自然条件为基础，而是以经济条件为前提。买卖婚是指以一方向另一方给付金 钱或其他等价物为成婚条件的婚姻。给付者多为男家，收取者多为女家。中国古 代传说中有“伏羲制嫁娶，以俪皮为礼”等语。以财货易妻室的买卖婚姻在古代 许多民族中普遍流行，历久不衰。回而作为买卖婚变形的聘娶婚更是成为中国古代 的主要结婚方式，通行于整个古代社会。聘娶婚是一种按照礼制的要求行嫁娶之 礼的仪式婚，它以非受币不交不亲为原则，即以男家向女家交付一定数量的聘财 为结婚的前提，聘财的多寡依双方的身份、地位而定，聘娶婚实质上就是买卖婚。 “婚姻论财 是中国古代婚姻的一项基本原则，聘财也是必不可少的婚姻要 素，但是，婚姻的目的更在于“合二姓之好”，“承万世之嗣”，故从基本性质看， 订婚仍是一种身份法上的行为而非财产法上的行为，婚约与一般的财产契约是不 能相提并论的。在中国古代特定的历史环境和宗法制度之下，订婚遵循以下原则： 第一，遵从“父母之命，媒妁之言 。诗齐风南山载：“薮麻如之何? 衡从 其亩；娶妻如之何? 必告父母。 “析薪如之何? 匪斧不克；娶妻如之何? 匪媒不 得。一孟子滕文公下载：“不待父母之命，媒妁之言，钻穴隙相窥，逾墙相从， 则父母国人皆贱之。一说明在宗族社会的礼制之下，“父母之命弦与“媒妁之言 是结婚的实质要件，并且这一结婚要件在封建家族制度建立以后被成文法律所肯 定。自西周开始，订婚决定权即在父母，而不在作为婚姻主体的男女个人。父母 。马忆南婚姻家庭法新论f l 川北京：北京大学出版社，2 0 0 4 年第9 7 页 黑龙江大学硕士学位论文 主婚，开始规定于礼之中，至唐代才入律。按照：唐律疏议户婚“嫁娶违律” 条的规定，唐律所认可的主婚人按顺序排列是祖父母、父母、期亲尊长、余亲。 只有在前一顺序主婚人不存在时，后一顺序主婚人才能担当主婚之责，享有主婚 权。明户令规定：“凡嫁娶皆由祖父母、父母主婚，祖父母、父母俱无者，从余亲 主婚。若夫之携女适人者，其女从母主婚。 圆大清通礼也有类似的规定。在 中国古代社会，作为婚姻要件，媒妁之言与父母之命同等重要，都缘于宗法制度 的需要，源于奴隶制宗族时代。说文载：“媒，谋也，谋和二姓者也 ，“妁， 酌也，斟酌二姓者也 。礼记曲礼载：“男女非有行媒，不相知名；非受币， 不交不亲”。至唐代，其作为婚姻成立的法定要件被规定在法律之中，无媒而嫁被 认为不合法。唐律疏议名例疏：“嫁娶有媒，户婚疏：“为婚之法，必有 行媒 。之后朝代沿用此规定。第二，男方“下达”原则。不管订婚的意向出自何 方，正式的仪节必自男方邀媒议婚始。先求而后许，许亲而后聘，是普遍的准绳。 究其根源仍不外乎男尊女卑、男强女弱、男上女下的观念。第三，诚实信用原则。 礼记郊特牲载：“币必成，辞无不腆，告之以直信”。其含义一则为“诚 ， 一则为“信 。婚约欺诈行为不但为礼制所排斥，而且为法律所禁止。在多数时期， 含欺诈因素的婚约被明文规定为无效婚约。第四，天命作合原则。凡婚约，仅有 双方的合意并不能导致必然缔结的后果，还必须卜问天意，这就使订婚活动蒙上 了唯心主义的神秘色彩。自天子以及庶人，“合命之举皆不可少。第五，聘币为 定原则。聘币又称聘礼或聘财，就程序而言，它是“六礼”的关键环节，是婚约 订立的标志；就实质而言，致送与收受聘币是成婚的必备要件。聘币所用及多寡， 因身份不同而有所差别。第六，婚约唯一原则。即一名未婚配的男女不能同时与 两个或更多的人订立婚约，否则即构成准重婚罪，须承担刑事责任。 中国古代婚姻的成立，是合订婚与结婚为一体的，这种婚约是婚姻行为本身 不可或缺的组成部分。它具有以下特征：第一，订立婚约是结婚的必经程序，而 。刘和海中国法制史【m 】济南：山东大学出版社，1 9 9 5 年第2 4 2 页 。【日】滋贺秀三著中国家族法原理【m 】张建国，李力译北京：法律出版社，2 0 0 3 年第3 9 2 页 o 陶毅，明欣中国婚姻家庭制度史【m 1 北京：东方出版社，1 9 9 4 年第2 2 3 页 第一章婚约制度之历史流变 非可有可无，无婚约的婚姻视为无效。唐律疏议户婚疏：“为婚之法，必有 行媒，理有契约。第二，订婚权往往不属于当事人而属于第三人，婚约由男 女双方的父母、尊长代为订立，或者由女方的监护人与男方订立。第三，婚约具 有强大的效力，一方如果无故悔婚，对方可以请求强制履行婚约；一方如无正当 理由解除婚约，要承担一定的法律责任。如果男方悔约，其给付对方的聘金不得 请求返还；如果女方毁约，则不但应返还接受的聘金，而且须支付一定数额的罚 冬 立o ( - - ) 唐代以前的婚约制度 早在3 0 0 0 多年前的西周，婚约就包含在“婚姻六礼制度中，“六礼备谓之 聘，六礼不备谓之奔 。圆“六礼包括纳采、问名、纳吉、纳征、请期、亲迎等 六个阶段，其中的前四礼都与婚约有关，后经请期、亲迎并行之礼后，始为完婚。 纳采，即由男家请媒人到女家提亲，女家许诺之后，男家携一只大雁及其他礼物 前去女家求婚，请求其收纳。仪礼士昏礼载：“下达纳采”。郑注云：“达， 通也。欲与彼合昏姻，必先使媒氏下通其言，女氏许之，乃后使人纳其采择。此 处之纳采，以及后面之纳吉、请期、亲迎，皆以雁为贽，究其缘故，似是由原始 习惯演化而成。 问名，即纳采之后，男方请媒人问女方之名和出生年、月、日、 时，而后卜于祖庙，以便“卜其吉凶。仪礼士昏礼贾疏则谓：“名有二种， 一者是名字之名，三月之名是也；一者是名号之名。 他认为问名不问“三月之名 ， 而是问“名号之名”。此阶段若卜得吉兆，婚事继续进行；若卜得凶兆，婚事即告 终结。纳吉，即问名之后，“归于宗庙得吉兆，复使使者往告昏姻之事于是定 ， 故“纳吉即文定之说也，又谓之通书。 纳征，也称纳币，即纳吉之后，下聘礼。 礼记士昏礼注“徵，成也，使使者纳币以成昏字。纳徵之后，婚约完全 成立，固有“非受币不交不亲 、“无币不相见 的说法。因身份的不同，聘币的 。王洪婚姻家庭法i m 】北京：法律出版社，2 0 0 3 年第7 0 页 。巫昌祯婚姻与继承法学【m 】北京：中国政法大学出版社，1 9 9 r 7 年第1 0 9 页 。陶毅，明欣中国婚姻家庭制度史咖北京：东方出版社，1 9 9 4 年第2 1 5 页 。陈顾远中国婚姻史【m 】北京：商务印书馆，1 9 9 8 年第1 5 5 页 黑龙江大学硕士学位论文 种类及数量也有差异。天子至尊，聘币用毅圭束帛；诸侯次于天子，纳夫人以束 帛、大璋为聘币；大夫及士又次于诸侯，聘女用玄缥束帛、俪皮；至于庶人，娶 妻下聘并无严格的制度。 “六礼”隶属于“礼制 ，随着国家的形成，它逐步演变为具有一定法律意义 的宗法伦理规范。以“六礼 为核心的订婚制度从东汉开始以“律 的形式出现 在国家制定法中，一直延续到清朝末年。作为一种精神的“六礼 已经牢牢地扎 根在中华民族的血脉之中并被固定成习俗。回 ( 三) 唐代的婚约制度 婚书是婚约的书面形式，迄今可见载有“婚书”一词者，最早见于唐律， 它在法律上承认了“婚书”或“私约的约束力，将婚书、私约、聘财作为衡量 婚姻关系是否成立的法律要件。唐律疏议户婚疏：“诸许嫁女，已报婚书及 有私约而辄悔者，杖六十。虽无许婚之书，但受聘财亦是。若更许他人者，杖一 百；已成者，徒一年半。后娶者知情，减一等。女追归前夫，前夫不娶，还财， 后夫婚如法。肘并于私约后有注云：“约，谓先知夫身老、幼、疾、残、养、庶之 类。 其进一步解释：“老幼，谓违本约相校倍年者；疾残，谓状当三疾，支体不 完；养，谓非己所生；庶，谓非嫡子及庶、孽之类。以其色目非一，故云之类。 皆谓宿相谙委，两情具惬，私有契约，或报婚书，如此之流，不得辄悔。 婚书是一种婚姻缔结的形式。唐律疏议户婚疏：“许嫁女已报婚书者，谓 男家致书礼请，女氏答书许讫。 婚书以。男家致书礼请 ，和“女氏答书许讫为 成立的要件。“报此处为回复、反致的意思，“男家致书礼请 具有“下达纳采 的意义，唯有“女氏答书许讫刀才宣告婚约的订立。当时的婚书具有强大的约束 力，受到国家和法律的承认和保护。唐代的私约同婚书一样，具有订婚的效力。 私约约定了正式婚书以外的特别事项，作为婚书的重要补充，它同样具有法律上 的约束力。法律没有专门规定私约的形式，私约的内容往往是不宜明载于婚书之 上的内容，如男女年龄相差成倍、肢体不全、非亲身、非嫡子等。就私约的效力 。王丽娟婚约制度比较研究【d j 2 0 0 6 年第1 9 页 第一章婚约制度之历史流变 而言，有修正本约的作用，并且这种作用为法律所确认和保护。回 唐代的婚书并非订立婚约的必备要件，所谓“虽无许婚之书，但受聘财亦是 ， 说明接受聘财的事实行为，同样具有婚约成立的意义。由于有婚礼先以聘财为信 的习惯和买卖婚姻的习俗，婚姻论财成为一项约定俗成的基本原则，聘财则为男 女婚媾中绝对不可缺少的要素。唐高宗显庆年间，鉴于民间嫁娶取资过多，有所谓 的卖婚之习，曾下诏明文限定聘财的数量：“四年十月十五日诏，自今以后，天下 嫁女受财，三品以上之家不得过绢三百匹，四品、五品不得过二百匹，六品、七 品不得过一百匹，八品以下不得过五十匹，皆充所嫁女赀妆等用。其夫家不得受 陪门之财。 圆既然皇帝的诏令中有如此的规定，说明大凡婚媾，夫家皆须先纳聘 财给女家，这既是当时极为普遍的现象，也是一个不争的事实，或许正是鉴于这 样的社会实际问题，唐律中便有了“虽无许婚之书，但受娉财亦是”的规定。 ( 四) 唐代以后的婚约制度 1 、宋代的婚约制度 宋代的婚约规定基本上同于唐代。婚书并非订立婚约的必备要件，其程式也 无相对统一的规范。宋代称婚书为订婚书，民间订婚，先送“草贴 ，后送“细贴 即定贴。婚书须写明聘财，主婚人、媒人分别画押，两家各执一份。宋代婚约的 效力大体如唐，订婚之后，严禁女方悔约，违者不仅强制履行，还须追究刑事责 任。但其也有特殊之处，如规定了女方在一定条件下可以解除婚约，但要经过官 府，并相互返还各自的聘财。 2 、元代的婚约制度 元代结婚程序更加规范，婚书成为订立婚约不可缺少的要件。婚书的格式要 求统一，内容要求完备，否则即为无效。元典章载：“凡婚书不得用彝北语虚 文，须要明写聘财礼物，婚主并媒人各各画字；女家回书亦要受到聘礼数目，媒 张晋藩中国法制通史第四卷慵唐i 】川北京：法律出版社，1 9 9 9 年第5 2 8 页 o 唐会要卷8 3 嫁娶 o 张艳云从敦煌的婚书程式看唐代许婚制度【j 1 敦煌研究，2 0 0 2 年，第6 期第4 0 页 。北京大学法学百科全书 m i 北京：北京大学出版社，2 0 0 0 年第3 5 5 页 黑龙江大学硕士学位论文 主并媒人亦各合画字。仍将两下婚书背面大书合同字样，吩咐各家收执。如有词 语朦胧，别无各各画字及合同字样，争告到官，郡同假伪 。元代用法律的形式规 定了聘财的数额，其数额因门第的不同而有所差异。关于婚约的效力，元代沿袭 了唐宋的法律精神，但处罚稍轻。元史刑法志载：“诸有女许嫁，以报书及 有私约，或已受聘财而辄悔者，笞三十七”。此外，元代首次通过法律的形式规定 男犯重罪或女子犯奸，对方有权解除婚约。元史刑法志载：“诸女子许嫁而 未成婚，其夫家犯叛逆应没入者，若其夫为盗及犯流远者，皆听改嫁；“诸男女 既定婚，其女犯奸事觉，夫家欲弃则追还聘财；不弃则减半成婚”。 3 、明代的婚约制度 明代男女订立婚约，如果一方或双方有残疾、老幼、庶出、过房乞养者之情 形，须事先告知对方，然后写立婚书。大明律规定：“写立婚书，依礼聘嫁 是婚姻缔结的法定程式。婚书( 包括私约) 具有法律效力，不得悔婚违约、另许另 聘。“辄悔者，笞五十。虽无婚书但曾聘财者，也属合法婚姻，不得辄悔，若再许 他人，未成婚者杖七十，已成婚者杖八十。后定娶者知情与同罪，彩礼入官：不 知者不坐，追还彩礼，女归前夫；前夫不愿者，倍追彩礼给还，其女乃从后夫。 男家悔者，罪亦如之，不追彩礼。 明代索要聘财成为弊端，明会典载：“所 有仪物，二家俱毋过求”。但此种做法也仅为法制上的倡导，实践中并不可行。 4 、清代的婚约制度 清代赋予婚书及私约以强大的法律效力，一经订立，双方不得反悔。大清 律户律婚姻载：“若许嫁女已报婚书及有私约而辄悔者，笞五十。虽无婚书， 但受聘财亦是。对于男方违反婚约的情况，清律以前仅限于。聘财不追，但依 清律，婚约对于男女双方具有同等的约束力，男方违反婚约将承担同于女方的刑 事责任。大清律户婚载“若再许他人，未成婚者，( 女家主婚人) 杖七 十；已成婚者，杖八十。后定婚者，( 男家) 知情，( 主婚人) 舆( 女家) 同罪， 财礼入官；不知者，不坐，追还( 后定娶之人) 财礼，女归前夫。前夫不愿者， o 周志珍中国婚约制度浅析【j 1 甘肃农业，2 0 0 5 年，第4 期第6 2 页 第一章婚约制度之历史流变 倍追财礼给还，其女仍从后夫。男家悔( 而再聘) 者，罪亦如之，( 仍令娶前女， 聘听其别嫁，后) 不追还财礼。一回 二、我国近现代的婚约制度 ( 一) 南京国民政府时期有关婚约的规定 南京国民政府时期婚约制度的变迁是较为明显的，订婚已不再是婚姻成立的 必经程序，也不是婚姻的有效要件；婚约的成立完成了从注重婚约的形式要件到 强调以实质要件为主、形式要件为辅的过渡；婚约的订立已由体现买卖性的婚姻 向以体现恋爱为基础的婚姻转变。 1 、婚约的缔结 首先，缔结婚约必须以男女双方自愿为原则，不能由父母等代为订立。中华 民国民法亲属编( 以下简称民国民法) 第9 7 2 条规定：“婚约，应由男女当事 人自行订定。 “父母为子女订定之婚约，对于子女不生效力。如果子女事后对婚 约予以追认，同样视为男女双方自愿达成合意，而非父母代为订立。其次，规定 了缔结婚约的最低年龄，民国民法第9 7 3 条规定：“男未满1 7 岁，女未满1 5 岁者， 不得订定婚约。一进而从法律上否定了过去“指腹为婚 和“童养媳 的行为。最 后，民国民法第9 7 4 条规定：“未成年人订定婚约，应得法定代理人之同意。 上 述规定在于给予未成年人更多的保护，而非赋予法定代理人为未成年人订立婚约 的权利。 2 、婚约的履行 婚约的履行必须要求男女双方出于自愿，意见一致，婚约不具有强制执行的 效力。民国民法第9 7 5 条规定：“婚约不得请求强迫履行。一但同时规定违反婚约 一方在无法律规定的解除事由时，应当承担另一方因此而受到的损害。 3 、婚约的解除 民国民法第9 7 6 条规定：“婚约之一方当事人有下列情形之一者，他方得解除 。刘晓琴论南京国民政府时期的婚约【d 】2 0 0 7 年第7 页 o 何新丽南京国民政府时期婚姻制度的变迁【j 1 科教文汇，2 0 0 6 年，第5 期第1 5 8 页 黑龙江大学硕士学位论文 婚约： ( 1 ) 婚约订定后再与他人订定婚约或结婚者； ( 2 ) 故违结婚期约者； ( 3 ) 生死不明已满一年者； ( 4 ) 有重大不治之病者； ( 5 ) 有花柳病或其他恶疾者； ( 6 ) 婚约订定后成为残废者； ( 7 ) 婚约订定后与人通奸者： ( 8 ) 婚约订定后受徒刑之宣告； ( 9 ) 有其他重大事由者。 上述规定赋予男女双方平等解除婚约的权利，不再单方强调男方的权利而加 重女方的责任，体现出婚姻中男女平等的思想。 ( 二) 革命根据地时期有关婚约的规定 革命根据地的婚姻立法，是中国共产党领导的新生的人民民主政权在1 9 2 7 年 1 0 月至1 9 4 9 年1 0 月所进行的阶段性的婚姻立法。该立法期间分为三个阶段：红 色苏区的婚姻立法、边区的婚姻立法和解放区的婚姻立法。 1 、红色苏区有关婚约的规定 1 9 3 4 年4 月8 日颁布的中华苏维埃共和国婚姻法确立了婚姻自由原则， 男女结婚须双方同意，不许任何一方或第三者加以强迫，主张废除一切包办、强 迫和买卖婚姻。在这一观念的影响下，青年男女主张解除旧婚约、自己给婚姻作 主的呼声日渐高涨，大胆追求婚姻自由的群体逐步扩大。 2 、边区有关婚约的规定 这一时期许多边区的婚姻立法中都增加了有关婚约的规定，如晋西北婚姻 暂行条例、 山东省婚姻暂行条例、淮海区婚姻暂行条例，但订婚并非结婚的 必经程序，是否订立婚约由男女双方自行决定。它们大都从订婚的条件和程序、 。王歌雅中国现代婚姻家庭立法研究【m 】哈尔滨：黑龙江人民出版社，2 0 0 4 年第2 页 第一覃婚约制度之历史流变 婚约的效力、解除婚约的条件等方面对婚约作出了全面、细致的规定。其中最具 代表性的当属晋冀鲁豫边区婚姻暂行条例，该暂行条例所体现出的婚约立 法是周全详尽的。它规定：“订婚须男女双方自愿，任何人不得强迫；订婚须符合 法定年龄，即男不满1 7 岁，女不满1 5 岁，不得订婚；订婚男女双方均不得索取 金钱或其他物质报酬；订婚须履行登记手续，订婚的男女双方须在区级以上政府 登记方为有效一。其中，订婚须办理登记手续开创了边区婚姻立法的先河。在解除 婚约方面，它主张保护抗战军人的婚约，并要求解除婚约须向区级以上政府声请 备案等。这一婚姻立法“不仅严格约束了订婚行为，而且将订婚行为严格纳入了 法制化的轨道，这对避免婚约纠纷，倡导依法创设婚约的观念具有指导意义。一 3 、解放区有关婚约的规定 解放战争时期的婚姻立法较前一阶段相比数量少，但却具有强烈的时代气息， 就立法内容和立法技术而言有了很大的进步。如旅大市处理婚姻案件办法( 草 案) 规定，男女双方，有一方不愿维持以前所订的婚约时，可以向他方请求解除 婚约，对方如不同意，可到村、坊、区请求调解或到法院请求解决。该规定为因 解除婚约而产生的纠纷提供了解决途径。 第二节西方婚约制度之流变 一、西方古代的婚约制度 ( 一) 古巴比伦时期有关婚约的规定 古巴比伦王国的汉穆拉比法典第1 2 8 条规定：“倘自由民娶妻而未定契约， 则此妇非其妻 。并且规定，在婚约签订后，女方之父不得将女嫁与他人。由此 可见，这一时期订立婚约是缔结婚姻的必要条件，而且婚约签订后即具有排他效 力。 ( - - ) 罗马市民法时期有关婚约的规定 这一时期法律赋予公民缔结婚约的权利，习惯上人们在结婚前都要订立婚约， 。王歌雅中国现代婚姻家庭立法研究i m i 哈尔滨：黑龙江人民出版社，2 0 0 4 年第7 6 页 。杨大文亲属法嗍北京：法律出版社，1 9 9 7 年第7 7 页 黑龙江大学硕士学位论文 男女七岁以上，即许订婚，由双方家父决定。无婚约的结合被视为姘居，而非正 式的婚姻，但婚约并非是结婚的必经程序。尽管法律将婚约纳入法律调整的轨道， 但此时的婚约并不具有强制执行的效力，一方毁约，他方无请求强制履行或损害 赔偿的权利。但婚约仍具有相当的法律效力，表现为：1 、基于婚约而产生准姻亲 关系，并构成婚姻的障碍理由，在婚约关系解除前，任何一方不得与他人订婚或 结婚，否则将被宣布为不名誉；婚约解除后，和他方的直属亲属仍构成婚姻的障 碍，不能与他方的直属亲属结婚。2 、基于婚约而赠与的财物，在有正当理由而 未结婚的情况下( 如对方丧失结婚能力或死亡) ，有权要求返还赠与物，但如果其 对未履约有过错时则不能要求返还。圆3 、未婚夫有权对侵害侮辱他未婚妻的任何 行为提起“侵辱之诉 ，亦即任何对他未婚妻的侮辱被看做是对他的侮辱并享有诉 权。 ( 三) 寺院法时期有关婚约的规定 寺院法对婚约极为重视，婚约的缔结被视为神的旨意，法律不允许随意毁弃。 婚约一经订立，双方即具有准夫妻关系，互负贞操义务。早期的寺院法规定，基 于婚约使当事人构成准姻亲关系，禁止一方与他方的一切血亲亲属结婚，直至1 5 4 5 年后天主教会才缩小其范围，仅限于他方一亲等血亲。这一时期婚约同样不具有 强制履行的效力，但当一方违反婚约时，对方被赋予结婚诉权，可以要求违约方 赔偿损失，后者还会受到宗教处罚。 二、西方近现代的婚约制度 伴随着资本主义制度的确立，近现代婚姻家庭立法在资产阶级“平等、自由 的影响下发生了重大的变化，具有缔结自由、形式多样、解除容易和不具有强制 执行力等特点。 。熊进光婚约法律问题研究【i 】河北法学，2 0 0 3 年，第6 期第5 5 页 。【意) 彼德罗彭梵得著罗马法教科书【m 】黄风译北京：中国政法大学出版社，1 9 9 2 年第1 5 3 页 ( 意】桑德罗斯奇巴尼著婚姻家庭和遗产继承【m 】费安玲译北京：中国政法大学出版社，2 0 0 1 年第 2 7 、2 3 页 。史尚宽亲属法论m 台湾：荣秦印书馆股份有限公司，1 9 8 0 年第1 0 0 ，1 0 2 、9 7 9 8 、1 1 4 ，1 2 9 页 1 2 第一章婚约制度之历史流变 近现代婚约制度具有以下特征：1 、尽管婚约在西方各国普遍存在，但婚约并 非婚姻行为本身的组成部分，其被认为是结婚前的习惯程序，而不是必经程序， 是否订婚由当事人自行决定；2 、订婚的权利属于男女双方当事人，而非父母或其 他监护人，但允许在未成年人订婚等特殊情况下，父母等代理订婚：3 、近现代婚 约一般均为非要式行为，口头的要约与承诺、书面协议、交换结婚戒指、举行订 婚仪式或在报上刊登订婚启事等均视为婚约的成立。但也存在例外规定，如墨 西哥民法典第1 3 9 条指出：“订婚须以书面形式制作为社会所公认的婚约；4 、 婚约不再具有人身约束力，婚约的任何一方可凭自己的意愿随时解除婚约，不承 担必须结婚的义务，另一方不得依诉讼程序请求法院强制履行。如德国民法典 第1 2 9 7 条规定：“不得基于婚约诉请结婚 ；墨西哥民法典第1 4 2 条规定：“不 能对婚约中不遵守约定的行为规定任何处罚措施。一 婚约的解除方式有两种：一种是依婚约当事人双方的协议而解除；另一种是 基于法定理由而解除。一般说来，无故违反婚约的一方，得向另一方赔偿损失， 基于法定理由而解除婚约时，无过失的一方得向另一方请求赔偿。圆 此外，一些国家尽管没有在法律中明文规定婚约制度，但事实上他们非禁止 婚约，而是承认婚约的。如原德意志民主共和国家庭法典仅在第5 条第4 项 指出，结婚前，双方为了严肃地考虑他们是否适合终身结合并建立家庭，可以通 过订婚的方式进行考察。 。于静比较家庭法【m 】北京：人民出版社，2 0 0 6 年第6 3 页 。杨大文亲属法【m 】北京：法律出版社，1 9 9 7 年第7 9 页 。杨大文亲属法m 北京：法律出版社，1 9 9 r 7 年第7 9 页 黑龙江大学硕士学位论文 第二章婚约制度之现行规定 第一节大陆法系国家婚约立法述评 一、现行婚约立法概述 ( 一) 德国 1 9 0 0 年的德国民法典在亲属法编的第一章第一节用六个条款，即第1 2 9 7 条至第1 3 0 2 条，( 其中第1 3 0 0 条现行法已经废止) 对婚约加以规定。 1 、婚约的效力 德国民法典第1 2 9 7 条规定，不得根据婚约而提起缔结婚姻的诉讼，就婚 姻不缔结的情形而做出的违约金约定，无效。这表明婚约具有不可诉性及双方约 定违约金的无效性，当一方不按照婚约的规定缔结婚姻时，另一方不得依诉讼程 序请求法院强制履行。 2 、婚约解除的损害赔偿责任 第1 2 9 8 条规定，( 1 ) 订婚人一方解除婚约的，必须向订婚人另一方及其父母 和代替其父母实施行为的第三人赔偿他们因在对婚姻的预期中支出费用或承担债 务而发生的损失。解除婚约的一方也必须向另一方赔偿因其预期婚姻成立而实施 的其他影响其财产或职业地位行为所遭受的损害。( 2 ) 仅在费用的支出、债务的 承担和其他措施根据情况为适当的限度内，始须赔偿损害。( 3 ) 有解除婚约的重 大原因的，不发生赔偿义务。o 该条规定表明尽管婚约不具有强制执行的效力，但 当一方解除婚约时( 重大原因除外) 应向另一方承担由此而产生的损害赔偿责任。 第1 2 9 9 条规定，婚约当事人的一方因有可以构成解除的重大事由的过失致使他方 解除的，依第1 2 9 8 条第1 项、第2 项负有损害赔偿的义务，即订婚的一方因其过 错而使对方解除婚约，而该过错构成解除婚约的重大原因时，过错方同样应当承 担损害赔偿责任。 。陈卫佐译德国民法典i m 北京：法律出版社，2 0 0 6 年第4 2 3 页 第二章婚约制度之现行规定 3 、婚约解除后赠与物的返还 第1 3 0 1 条规定，婚姻不缔结的，订婚人任何一方可以依照返还不当得利的规 定，向另一方请求返还所赠的一切或作为婚约标志所给的一切。婚约因订婚人一 方死亡而解除的，有疑义时，必须认为返还的请求应予排除。国 4 、诉权的时效 在婚约解除时，无过错方对于有过错方享有的损害赔偿及赠与物的返还请求 权是有时效限制的，第1 3 0 2 条规定，法律规定的请求权，自婚约解除时起，经两 年时效消灭。 ( 二) 瑞士 1 9 8 8 年1 月1 日修订生效的瑞士民法典同样用六个条款，即第9 0 条至第 9 5 条对婚约作出了规定。 1 、婚约的订立 婚约是对未来缔结婚姻的许诺，其应由男女双方当事人合意订立并承担相应 的责任，但瑞士民法典第9 0 条第2 款规定，未成年人或禁治产人，无其法定 代理人的赞同，不对订婚承担责任。在婚约的形式要件方面，瑞士规定要办理公 证书。 2 、婚约的效力 同德国民法典相似，瑞士民法典同样规定，婚约不具有强制执行效力， 任何一方当事人不得据此提起缔结婚姻之诉，也不得请求给付为防止出现违反婚 约的情况而事先约定的违约金。 3 、婚约解除的损害赔偿责任 如婚约一方无任何重要事由而违反婚约，或因自己的过失而由其本人或者由 对方解除婚约时，应当对对方、对方的父母或代其父母的第三人为准备结婚而做 的善意准备，给付相当的赔偿金；与此同时，瑞士民法典第9 3 条第1 款规定， 因他方过错违反婚约致使无过错方人格上蒙受重大损害时，法官可允许其向他方 。陈卫佐译德国民法典【m 】北京：法律出版社，2 0 0 6 年第4 2 4 页 黑龙江大学硕士学位论文 要求得到一定金额的慰抚金。此规定表明因解除婚约而产生的损害赔偿责任既包 括财产损害赔偿，也包括精神损害赔偿，并且后项要求具有人身依附性，原则上 不得移转，但该要求于继承开始时被确认或被诉请的，可让与继承人。 4 、婚约解除后赠与物的返还 订立婚约的任何一方当事人均可以在解除婚约后请求对方返还赠与物，但当 一方死亡，对赠与物难以区分时，不得请求返还。赠与物不以订婚时的交换物为 限，订婚前期待订婚的赠与和订婚后以结婚为目的的赠与均包括在内。并且赠与 物返还与否不以过错为衡量标准，即婚约一方无重大正当事由而解约，或因自己 的过错而造成他方解约，均不丧失赠与物的返还请求权。 5 、诉权的时效 瑞士民法典第9 5 条规定，因婚约产生的请求权，自婚约解除之日起，逾 一年，因时效而消灭。 ( 三) 意大利 1 9 4 2 年的意大利民法典在第六章第一节用三个条款，即第7 9 条至第8 1 条，分别对赠与物的返还和赔偿责任等内容作出来了规定。 1 、婚约解除后赠与物的返还 意大利民法典第8 0 条规定，婚姻未缔结的，因允诺结婚而进行赠与的人 有权请求退还赠与物。退还赠与的请求，应当自拒绝举行婚礼或允诺结婚的人死 亡之日起的1 年内提出。 2 、婚约解除的损害赔偿责任 意大利民法典第8 1 条规定：凡以公证方式、由成年人和第8 4 条规定的 获准结婚的未成年人在场见证的，或以发布结婚公告方式做出结婚允诺的人，在 无正当理由而拒绝履行婚约时，应当赔偿相对方因期待结婚而支出费用和承担债 务导致的损失。对支出费用和债务承担的赔偿责任，以同双方当事人的经济条件 王竹青，魏小莉亲属法比较研究【m 】北京：中国人民公安大学出版社，2 0 0 4 年第3 l 页 。于静比较家庭法【l 咽北京：人民出版社，2 0 0 6 年第6 6 页 。费安玲等译意大利民法典【m 】北京：中国政法大学出版社，2 0 0 4 年第3 0 页 第二章婚约制度之现行规定 相适应为限。因自己的过失而使相对方有正当理由拒绝履行婚约的人，也要承担 前款规定的赔偿损失的责任。赔偿损失的请求应当自拒绝举行婚礼之日起的1 年 内提出。 二、现行婚约立法评析 有关婚约的规定，一些大陆法系国家通过法律条文的形式加以规制，德国、 瑞士、意大利等属此类，但不同国家因文化背景和历史条件的差异，婚约立法也 是有所差别；也有一些国家关于婚约的具体规定并没有体现在法律中，而是通过 判例的形式加以确立，如：法国、日本。 大陆法系国家关于婚约成立的实质要件，法律规定或实践要求大体一致。主 要包括：婚约须男女双方当事人合意、订立婚约的当事人须达到一定的年龄、未 成年人订立婚约必须经法定代理人同意。关于形式要件，各国规定有所不同，如 意大利规定要以书面形式、瑞士规定要办理公证书，但多数国家没有特别要求。 缔结的婚约不具有强制执行的效力，婚约的一方违约时，另一方不得诉请法院强 制履行，对于双方当事人在订立婚约时因不履行婚约而约定的违约金，法律不予 承认。 尽管婚约不具有强制履行的效力，但婚约订立后，双方基于相互之间的合理 信赖，负有一定的诚实信用的义务，具体可以概括为积极的义务和消极的义务。 积极的义务指负有相互结婚的义务，消极的义务是负有不与第三者订婚、结婚及 保守贞操的义务。 根据不同的情况缔结婚约的当事人具有请求损害赔偿及返还赠 与物的权利。赔偿的理由是指婚约一方无任何重要事由而违反婚约，或因自己的 过失而由其本人或者由对方解除婚约的情形。赔偿的权利人包括无过错的婚约当 事人或其父母或代其父母而准备结婚的第三人；赔偿义务人一般为违反婚约的一 方当事人，但实践中一些当事人并不具有赔偿能力，其父母往往成为真正的赔偿 义务人。对于损害赔偿的范围，各国规定有所不同，但大都为信赖利益的损失， 。费安玲等译意大利民法典【m 】北京：中国政法大学出版社，2 0 0 4 年第3 0 页 。史尚宽亲属法论【m 】北京：中国政法大学出版社，2 0 0 0 年第1 3 l 页 黑龙江大学硕士学位论文 而非期待利益的损失。如德国仅指财产损害赔偿，包括在婚姻的预期中支出的费 用、承担的债务以及因实施影响其财产或职业的行为而丧失的利益；瑞士则规定 损害赔偿既包括财产上的损害赔偿，也包括精神上的损害赔偿，即赔偿金和慰抚 金。 大陆法系国家大都规定婚约当事人可在婚约解除时依不当得利原则，请求对 方返还赠与物。关于返还请求权是否以请求方无过错为前提，各国规定不一，如 德国采肯定说，即婚约人无重大正当事由而解约，或自己有过错而造成他方之解 约，均丧失赠与物的返还请求权；瑞士则采否定说，即不以过错为衡量赠与物返 还与否的标准。回 第二节英美法系国家婚约立法述评 一、现行婚约立法概述 ( 一) 美国 1 、婚约的效力 婚约在美国是一种非常古老的法律制度，在传统的普通法中，它受到法律保 护，具有法律的强制力，然而现代婚约已经不具有此种效力。尽管婚约作为具有 人身性质的契约不得强制执行，但无正当理由不履行婚约的，应承担违约责任。 有关违反婚约的规定在普通法中已经延续3 0 0 多年，对于违约者，原告有权要求 对违约所造成的感情、健康、名誉损失给予违约或侵权赔偿，赔偿的数额可根据 被告的财富、收入、社会地位决定。在违约行为中有引诱、诈欺情节的可以要求 加重赔偿。现在虽然大多数州由于已实行过错离婚取消了这一规定，但还有少数 普通法州坚持这一规定。 2 、婚约解除的损害赔偿责任 自美国印地安那州于1 9 3 5 年6 月2 2 日率先通过了废除违反婚约之诉的成文 法，截止到1