（民商法学专业论文）流担保条款禁止规则之反思.pdf

内容提要 担保合同中当事人预先达成的债务履行期届满而债权未受清偿时担保物的 所有权便归债权人所有的特约条款，在质押合同中称为流质条款，在抵押合同中 称为流押条款。本文所用的“流担保条款是流质条款和流押条款的统称。 自罗马法禁止流担保条款以来，大陆法系诸国多继受此规定，我国担保法 基于立法上的继受关系，也规定了流担保条款禁止规则。在物权法出台前， 尽管有学者撰文主张承认流担保条款的效力，但终究未被物权法所采纳。 然而，通观各国禁止流担保条款的理由，多显简单牵强，很有检讨和反思的 必要。事实上，法国、德国、瑞士和日本等国的民法学者都在判例和学说上展开 了对流担保条款禁止规则的检讨，甚至在一些国家的立法中也出现了新动向。 基于以上理由，本文试图采取比较分析方法、历史考察方法、价值分析方法、 系统论方法等展现流担保条款的立法模式：检讨流担保条款禁止之规定；论证允 许流担保条款存在的价值意义及其可行性和必要性：探讨流担保条款完善的路 径，以期对发展和完善物权法的相关规则有所裨益。 文章分为三个部分，第一部分在总结流担保条款立法模式的基础上，检讨流 担保条款禁止之规定；第二部分论证承认流担保条款的法理基础与现实条件；第 三部分探讨流担保条款之完善路径。 关键词：流担保条款立法模式禁止规定完善路径 a b s t r a c t t h es p e c i a li t e m se n g a g e db yt h ep a r t yi na d v a n c e ，w h i c hm e a nt h a tt h es e c u r e d c r e d i t o rw i l la t t a i nt h eo w n e r s h i po ft h ee n g a g e dc o l l a t e r a lw h e nt h ed e b t o rc a n tp a y o f ft h ed u ed e b t ，b ec a l l e dl i q u i ds u b s t a n c ei t e mi nt h eh y p o t h e c a t i o nc o n t r a c ta n d f l o we s c o r ti t e mi nt h em o r t g a g ec o n t r a c t ”t h ef l u i d i t yi t e m ”t h a tt h i sp a p e ru s e si sa g e n e r a ld e s i g n a t i o no ft h el i q u i ds u b s t a n c ei t e ma n dt h ef l o we s c o r ti t e mt o s i n c et h ef l u i d i t yi t e mw a sf o r b i db yt h er o m a nl a w ，m a n yc o n t i n e n t a ll a wl e g a l s y s t e mc o u n t r i e sf o l l o wt h i sp r o v i s i o n ，a n du s eu pt on o wa si t sc o n s e n s u sr u l e o u r c o u n t r y sg u a r a n t e el a wa l s op r o h i b i tt h ef l u i d i t yi t e ma c c o r d i n gt ol a w m a k i n g r e l a t i o n b e f o r et h er e a ll a ww a ss e t ，s o m es c h o l a r sw r i t ep a p e rt oc l a i mt h e a c k n o w l e d g e m e n to ft h ef l u i d i t yi t e m ，b u tw a s n tb ea c c e p t e df i n a l l y h o w e v e r , a l lc o u n t r i e s r e a s o n sf o rt h ep r o h i b i t i o no ft h ef l u i d i t yi t e m ，s h o w s i m p l ya n dl a c ko fp e r s u a s i o n t h e r eh a v em u c ho fn e c e s s i t yt oa n a l y z i n ga n d r e v i e w i n g i nf a c t ，i nf r a n c e ，g e r m a n y ，s w i t z e r l a n da n dj a p a ne t c ，s o m ec i v i ll a w s c h o l a r su n f u r ls e l f - c r i t i c i s mw i t ht h ep r o h i b i t i o no ft h ef l u i d i t yi t e mo nt h ej u d i c i a l p r e c e d e n ta n dt h et h e o r y ，e v e na l s oa p p e a r i n gs o m en e wt r e n do nt h el a w m a k i n gi n s o m en a t i o n s i ti sar e g r e tt h a to u rc o u n t r y sr e a ll a wh a v en oc o n f o r m a n c et of l o w t h ed e v e l o p m e n tt r e n do ft h ef l u i d i t yi t e ma n ds t i l lp r o h i b i tt h ef l u i d i t yi t e m a c c o r d i n gt ot h ea b o v er e a s o n ，t h i sp a p e r t r i e st oa d o p to ft h ea n a l y t i c a lm e t h o d , t h eh i s t o r i c a lm e t h o d ，t h ew o r t ha n a l y s i sm e t h o da n dt h es y s t e mm e t h o de t c t o d i s p l a yt h el e g i s l a t i o nm o d eo ft h ef l u i d i t yi t e m ；t oa n a l y s e st h ep r o h i b i t i o no ft h e f l u i d i t yi t e m ；t oa r g u et h ew o r t hm e a n i n g ，p o s s i b i l i t ya n dn e c e s s i t yf o ra c c e p t i n gt h e f l u i d i t yi t e m ；t od i s c u s s e st h ep e r f e c tp a t ho ft h ef l u i d i t yi t e m ；e x p e c t i n gt ob r i n g s o m eb e n e f i tf o rp e r f e c t i n ga n dd e v e l o p i n gr e l a t e dr u l eo fr e a ll a w t h em a i nb o d yo ft h i sp a p e rc a nb ed i v i d e di n t ot h r e ep a r t s p a r to n ea n a l y s e st h e p r o h i b i t i o no ft h ef l u i d i t yi t e mb a s e do nt h es u m m a r yo fi t sl e g i s l a t i o nm o d e ；p a r t t o wa r g u e st h el e g a lt h e o r yf o u n d a t i o na n dr e a l i s t i cc o n d i t i o no fa c c e p t i n gt h ef l u i d i t y i t e m ；p a r tt h r e ed i s c u s s e st h ep e r f e c tp a t ho ft h ef l u i d i t yi t e m k e yw o r d s ：t h ef l u i d i t yi t e m ；l e g i s l a t u r em o d e ；f o r b i d d e nr e g u l a t i o n ； t h e a p p r o a c ho fp e r f e c t i o n i l 前言 流担保条款是担保制度中一个既古老又陌生的问题，其内容最早可以追溯到 古罗马时期，并一直为大陆法系国家所效仿。但是流担保条款这一概念仅是一学 术用语，法律条文中未曾出现，学界也缺乏研究，其陌生便不可避免，以至于这 一内容在不同国家和地区的称谓不完全相同。罗马法称之为解除约款( 1 e x c o m m i s s o r i a ) ，是“一种可分别适用于买卖、质押和信托关系的附加简约。 其 中，“在质押关系中，它意味着：如果提供质物的债务人未能按约定履行自己的清 偿义务，质物则转归债权人所有。 “德国学者称之为v e r f a l l k l a u s e l ，法国学 者称之为p a c t ec o 咖i s s o i r e ，日本著书译为流质契约，台湾学者，多沿用之。 圆 基于法律上的继受关系，我国大陆地区民法学界，一般都将担保合同( 包括抵押 合同和质押合同) 中当事人事先约定的在债务人届期未能履行债务时担保物即转 归担保权人所有的特殊性的条款，称之为流质契约。 例如，王利明教授认为，“在 抵押权实现以前，尤其是在订立抵押合同时，抵押权人和抵押人在合同中约定， 在债务履行期届满，抵押权人未受清偿时，抵押物的所有权转移归债权人所有， 此种特约在法律上称为流质契约。 梁慧星教授等人也认为，“流质契约，又 称流押契约，指于设定抵押权当时，或于债权清偿期届满前，约定债权届清偿期而 未受清偿时，抵押物所有权即归抵押权人所有的约款。 谢在全先生甚至认为“按 抵押权设定契约，约定于债权已届清偿期而未清偿时，抵押物之所有权移属于抵 押权人者，学者称为流质契约，或流押契约、流抵契约、抵押物代偿条款。 可见， 我国学者对此概念的适用非常混乱，不仅把“流质 和“流押 混为一谈，而且 把“契约 与“条款 等同。 我们认为，有关流质内容的约定实际上都是当事人通过协商约定于担保合同 中的，仅仅是担保合同中的一个特别条款而已，并没有以单独的或者另外的一个 契约形式出现。如果称之为契约，则应当具备一般契约所具有的主要条款，从内 容到形式以独立的契约文件出现，故不宜称之为契约。虽然各国民法大多对流质 黄风：罗马法词典，法律出版社2 0 0 2 年版，第1 5 7 页。 梅仲协：民法要义，中国政法大学f h 版社1 9 9 8 年版，第5 9 5 页。 魏淑君：流质契约禁止的原因与必要性，载政法论从，1 9 9 8 年第3 期，第2 7 页。 王利明：抵押权若干问题研究，载王利明主编民商法研究( 第三辑) ，法律出版社1 9 9 9 年版，第3 5 9 页。 梁慧星、陈华彬：物权法，法律出版社1 9 9 7 年版，第3 3 1 页。 谢在全：民法物权论，中国政法大学出版社1 9 9 9 年版，第6 7 5 页。 i i i 条款和流押条款予以禁止，但是并不禁止含有此项特约条款的担保合同，即当事 人设定担保物权的行为仍然有效。因而“流质契约之禁止、“流质合同之禁止力 等说法是不准确的。同时，此项特约条款实际上多存在于质押担保当中，故也不宜 称之为流押、流抵及抵押物代偿之类。因此，担保合同中当事人预先达成的债务 履行期届满而债权未受清偿时担保物的所有权便归债权人所有的特约条款，应该 区分两点：一是区分“流质”和“流押。此项特约条款在质押合同中叫流质条款， 在抵押合同中叫流押条款。正如梅仲协先生指出的那样，“唯查日本民法，关于流 质契约之无效仅于物权篇质权章中设有规定，而于抵押权章中，则付阙如，译为流 质契约，似无不可。但我现行民法关于抵押权及质权二者，均有同样之规定，则流 质二字，似未能包括。二是区分“条款 和“合同”。“条款 组成“合同 的 内容，流质条款是质押合同内容的一部分，含有流质条款的质押合同叫流质合同 或流质契约。同样，含有流押条款的抵押合同叫流押合同或流押契约。梅仲协先 生也认为“此项特约，在抵押权章应称之为抵押物代偿条款，在质权章中应称 之为质物代偿条款，较为允洽。”圆日本学者使用“流担保一词合指我国所 谓的流质契约和流押契约，比较合理，因此我们采用“流担保条款一词作为“流 质条款一和“流押条款 的上位概念，刚好与采用“流担保契约 作为“流质契 约 和。流押契约 的上位概念形成整齐的一一对应关系。 流担保条款的效力是一个被否定而又值得研究的问题。自罗马法禁止流担保 条款以来，大陆法系诸国多继受此规定，并作为其共识共守的规则沿用至今。我 国担保法基于立法上的继受关系，也规定了流担保条款禁止之规则。在物 权法出台以前，尽管也有一些学者撰文主张承认流担保条款的效力，但终究未 被物权法所采纳。 然而，通观各国禁止流担保条款的理由，多显简单牵强，并非像想象的那样 具有说服力，很有检讨和反思的必要。事实上，法国、德国、瑞士和日本等国的 民法学者都在判例和学说上展开了对流担保条款禁止之规则的检讨，甚至在一些 国家的立法上也出现了新动向。比如，1 9 4 2 年新颁布的意大利民法典就废 止了流担保条款禁止之规定，没有再对流担保条款做出任何规定，而是将其放置 。梅仲协：民法要义，中国政法大学h i 版社1 9 9 8 年版，第5 9 5 页。 删上注。 i v 于合同自由原则之下，运用合同的一般理论和民法的基本原则予以调整。在出 现前述新的判例学说与立法例的背景之下，我国物权法没有顺应流担保条款 的发展趋势，对其仍然采取禁止的态度，不能不说是一种遗憾。因为在借鉴和引 进西方立法的过程中，我们除了要掌握其现行的立法情况以外，关键还要熟悉其 判例和学说的新发展，并结合我国的实际情况进行创新，这样我们的法律制度才 能走在世界前列。 基于以上理由，本文试图采取比较分析方法、历史考察方法、价值分析方法、 系统论方法等展现流担保条款的立法模式；检讨流担保条款禁止之规定；论证允 许流担保条款存在的价值意义及可行性和必要性；探讨流担保条款完善的路径， 以期对发展和完善物权法的相关规则有所裨益。 。马新彦：民法现代性与制度现代化，吉林人民出版社2 0 0 2 年版，第1 3 9 页。 v 学位论文独创性声明 本人郑重声明： 1 、坚持以“求实、创新一的科学精神从事研究工作。 2 、本论文是我个人在导师指导下进行的研究工作和取得的研究 成果。 3 、本论文中除引文外，所有实验、数据和有关材料均是真实的。 4 、本论文中除引文和致谢的内容外，不包含其他人或其它机构 已经发表或撰写过的研究成果。 5 、其他同志对本研究所做的贡献均已在论文中作了声明并表示 了谢意。 作者签名：刍垒 日期：迦s 茔坦丝迅 学位论文使用授权声明 本人完全了解南京师范大学有关保留、使用学位论文的规定，学 校有权保留学位论文并向国家主管部门或其指定机构送交论文的电 子版和纸质版；有权将学位论文用于非赢利目的的少量复制并允许论 文进入学校图书馆被查阅；有权将学位论文的内容编入有关数据库进 行检索；有权将学位论文的标题和摘要汇编出版。保密的学位论文在 解密后适用本规定 作者签名： 墨全 日期：瑚8 盏悯皿日 第一章流担保条款的立法模式及评析 一、流担保条款的立法模式 盖尤斯说，为了更好地了解现有的事物，应该走向其起源。单个物的担保方 式可能并非肇始于罗马法，但整个担保物权体系的形成，则是罗马法的功劳。 在罗马法中，担保物权被称为“实物担保”，在古典法时代，实物担保在私法领 域有信托、质押和抵押三种典型方式。这三种担保方式在罗马法上并不是同时出 现的，而是经历了一个信托质权抵押权的漫长发展过程。流担保条款的 雏形正是在这一过程中出现的。其中，质权是指为了担保债权，债权人可以在给 付未履行前留置债务人或第三人交付的质物，并于债务人给付延迟时，出卖质物 以清偿债务。由此可见，质权在设定之时就种下了“流质的种子。最初，法律 仅承认质权人持有质物，不发生移转物权或移转占有的效力，债务人对于质物仍 居于所有人和占有人的地位。而债权人仅于受清偿前得留置物，如果一旦失去质 物的持有，并无司法救济，质权即等于虚设。其后大法官虽承认质权人可以受“占 有令状的保护，但占有是事实而非权利，质权人对质物仍没有物权保障。如果 债务人取得质物，仍可以所有人的资格，将没有物权负担的质物转让于他人，质 权人因没有追及权，就无法追回质物。如果质物是土地，因土地不能像动产那样 保管起来，债务人更可以直接将它出卖。因而债权人的利益没有足够的保障。自 抵押制度实行以后，大法官遂承认质权人与抵押权人有同样的权利，即债权人对 于质物享有物权。质权人于债权已届清偿期而未受清偿的，得追及质物而出卖之， 就其卖得的价金而受清偿。开始债权人处分质物的权利，须由当事人以特约订定， 也即流担保条款的雏形，后相沿成习，凡是无相反约定的，大法官即认为当事人 间有默契，债权人便享有此项权利。于是，萌芽时期的流担保条款在质权制度中 得到承认和确立，在商业活动中被广泛采用。 公元6 世纪前，质权人的处分权已发展成为质权的当然条件。 在罗马法中， 不仅信托质中的流担保条款是有效的，在抵押权形成之初，亦承认流担保条款之 效力( 1 e xc o m m i s s o r i a ) 。 但是，随着经济活动的日益发展，萌芽阶段的流担 。 意 彼德罗彭梵得：罗马法教科书，黄风译，中国政法大学出版社1 9 9 2 年版，第2 4 2 2 4 3 页 。周柑：罗马法朦论( 上册) ，商务印书馆1 9 9 4 年版，第4 2 2 - - 4 2 5 页。 其木提：论流担保契约之法律效力，载渠涛主编中日民商法研究( 第五卷) ，法律出版社2 0 0 6 年版， 第1 9 2 页。 保条款固有的弊端逐渐暴露出来，即处于弱势地位的债务人往往迫于无奈，在难 以按时清偿债务时丧失了价值远高于债务的担保物的所有权。立法者显然注意到 了这一日益严峻的现实，于是康士坦丁帝在公元3 2 6 年颁布了禁止流担保条款的 令状。正是这一禁令，使得之后几百年间多数继受罗马法传统的国家也对流担保 条款采取禁止主义，规定流担保条款无效，但也有部分国家的立法肯定或部分肯 定流担保条款的法律效力。纵观各国法律，对流担保条款的立法模式主要有以下 三种。 ( 一) 禁止主义 一些大陆法系国家和地区对流担保条款采取禁止的态度。法国民法典在 动产质权一章即法典第2 0 7 8 条规定：“债权人在未得到清偿时，不得处分 出质物；但债权人得请求法院裁判，经鉴定人作价，在其债权数额限度内，以该 出质物抵偿其债权，或者将出质物公开拍卖，以清偿其债权。允许债权人不经任 何手续、自行取得或处分出质物的任何条款，均无效。一在“不动产质权 一章 中即法典第2 0 8 8 条规定：“债权人不得仅仅因为债务人在约定的期日未清 偿债务而取得该不动产的所有权，任何相反条款均无效。于此情形，债权人得经 法律途径诉请剥夺债务人对该不动产的所有权。一德国民法典在“动产质权 一节即法典第1 2 2 9 条规定：“按照出卖权发生前达成的协议，约定在质权 人未受清偿或者未及时受清偿时，质物的所有权即归于或者移转于质权人的，该 协议无效。圆日本民法第3 4 9 条( 流质契约的禁止) 规定：“出质人，不得 以设定行为或债务清偿期前的契约，使质权人取得作为清偿的质物的所有权，或 使质权人不依法律所定方式处分质物。” 在我国，台湾地区“民法典第8 7 3 条 ( 抵押权之实行与绝押契约之禁止) 第2 款规定：“约定于债权已届清偿期，而 未受清偿时，抵押物之所有权，移属于抵押权人者，其约定为无效。 该法第8 9 3 条第2 款也规定：“约定于债权已届清偿期，而未受清偿时，质物之所有权，移 属于质权人者，其约定为无效。 我国担保法第4 0 条规定：“订立抵押合同 时，抵押权人和抵押人在合同中不得约定在债务履行期届满抵押权人未受清偿时， 抵押物的所有权转移为债权人所有。 担保法第6 6 条规定：“出质人和质权 法国民法典，罗结珍译，中国法制出版社1 9 9 9 年版，第4 7 0 - - 4 7 1 页 德国民法典，郑冲、贾红梅译，法律h 版社1 9 9 9 年版，第2 8 2 页。 。日本民法典，王书江译，中国法制出版社2 0 0 0 年版，第6 2 页。 2 人在合同中不得约定在债务履行期届满质权人未受清偿时，质物的所有权转移为 质权人所有。新颁布的物权法亦以强硬的姿态将流担保条款打入冷宫。 值得注意的是，在上述各国和地区民法的规定中，流担保条款禁止的适用范 围不同。法国和日本规定，流担保条款的禁止仅适用于质押中，对抵押关系中存 在的流担保条款，法律并未做出明确表态。在对待流担保条款的态度上，德国无 疑是最为保守的国家。德国民法典对抵押和质押关系中的流担保条款都采取 了严格的禁止主义的立场，不管具体情况如何，流担保条款均被视为无效。基于 立法上的继受关系，我国台湾和大陆地区对流担保条款的态度同德国一致。可见， 即使在禁止流担保条款国家的立法中，也并非都规定流担保条款的禁止既适用于 抵押又适用于质押。 ( 二) 放任主义 在大陆法系，也有不少国家和地区的民法中没有关于流担保条款禁止或许可 之规定，对其采取放任的态度，是否订立流担保条款，听凭当事人的意思自治。 比如，1 9 4 2 年新颁布的意大利民法典就废止了流担保条款禁止之规定，没 有再对流担保条款做出任何规定，而是将其放置于合同自由原则之下，运用合同 的一般理论和民法的基本原则予以调整。“1 9 9 4 年生效的魁北克民法典和1 9 9 9 年生效的澳门民法典均未涉及流担保条款的内容。此外，美国等普通法系国 家中的一些州法也未对流担保条款做出禁止的规定。打 ( 三) 许可主义 在英美法系国家，不但没有关于流担保条款禁止的规定，反而有允许流担保 条款的规定。美国统一商法典第9 - 5 0 1 条第l 款规定：“受担保方可 以就其权利主张获得法院判决，也可以断赎担保物，或者以其他方式通过可行的 法律程序兑现担保权益。 第9 5 0 5 条第2 款规定：“在涉及消费品的任何其它 情况下或涉及任何其他担保物时，占有担保物的受担保方可在发生违约后提出保 留担保物以抵偿债务的建议。涉及消费品时，仅需做出上述通知即可。 另 外，美国康涅狄格州、伊利诺斯州和佛蒙特州允许债权人以“没收 ( 即斩断财 产所有人与财产的权利关系) 的方式实现债权，其中，严格没收( s t r i c t f o r e c l o s u r e ) 就是由债权人直接取得不动产作为债务的清偿。此所谓“严格没 。刘俊：流质约款的再生，载中国法学，2 0 0 6 年第4 期，第9 7 页。 圆季秀平：论流质契约的解禁，载河北法学，2 0 0 5 年第4 期，第2 4 页。 3 收，实际上就是流担保条款。 对上述立法模式进行分析比较可知，不同国家和地区的立法中一般都对流担 保条款采用禁止性规定。但从制定法律的时间远近上可以看出，流担保条款禁止 规则有松动的发展趋势。 二、流担保条款禁止规则的理由 如上所述，虽然各国民法对流担保条款的立法态度不完全一致，但基本上都 主张对流担保条款予以一定的禁止。法律禁止流担保条款的原因何在? 学界没有 系统深入的探讨。概括学者们的观点，主要有以下几个方面： ( 一) 保护债务人利益的需要 如前文所述，罗马法之所以对流担保条款予以禁止，是因为随着经济活动的 日益发展，萌芽阶段的流担保条款暴露出了它固有的弊端，即处于弱势地位的债 务人往往迫于无奈，在难以按时清偿债务时丧失了价值远高于债务的担保物的所 有权。这可以从康士坦丁帝的一条敕令中窥其一二：“在所有不利于债务人的规 定中，在无力清偿的情况下，剥夺债务人对质物享有的所有权简约显得尤为严厉。 今后将废除这一简约的所有效力并消除它的一切影响。 圆 现代民法禁止流担保条款最主要的理由也与此有关。多数学者认为，立法禁 止流质担保条款的意旨主要在于保护债务人，免其一时之急迫而蒙受重大之不 利。“为了防止穷困的债务人成为暴利行为的牺牲品，罗马法一直对流担保条款 加以禁止。 “盖债务人借债，每多为急迫窘困之时，债权人乃利用此一机会， 逼使订立流质契约，以价值甚高之抵押物担保小额之债权，希冀债务人届期不能 偿债时，取得其所有权，获非分之利益，法律为保护债务人之利益计，自须加以 禁止。 “法律之所以规定禁止流担保条款，其立法意旨在于保护债务人的利 益，禁止债权人取得标的物评价额与债权额之间的差额。 可见，流担保条款禁 止规则的主要目的在于保护债务人的利益，免其成为暴利行为的牺牲品。 ( 二) 维护民法之公平和等价有偿原则的需要 廿b r i a nm h e a t o n ，h o o s i e ri n h o s p i t a l i t y , e x a m i n i n ge x c e s s i v ef o r e c l o s u r er a t e si ni n d i a n a , 8 7i n d i a n al a w r e v i e w , 3 9 2 0 0 5 意 桑得德罗斯契巴尼：契约之债与准契约之债，中国政法大学出版社1 9 9 8 年版，第1 0 7 1 0 9 页。 四 刚近江幸治：担保物权法，祝娅、乇卫军等译，法律 f j 版社2 0 0 0 年版，第1 3 9 页。 鲫谢在全：民法物权论( 下册) ，中国政法大学出版社1 9 9 9 年版，第6 7 5 页。 王闯：让与担保法律制度研究，法律出版社2 0 0 0 年版，第4 7 页。 4 有学者从民法总论角度出发，认为法律之所以禁止流担保条款，是为了体现 民法的公平和等价有偿原则。他们认为，在多数情况下，债权人会乘人之危，要 求债务人提供比债权额价值更大的标的物担保债权，订立流担保条款，将损害债 务人的利益，对债务人显失公平；如果抵押权设定后，抵押物价值下跌，以致低 于所担保的债权，这时对债权人也是显失公平的。所以法律通过禁止流担保条款， 就更能体现民法的公平、等价有偿原则。 ( - - ) 保持担保物权本质属性的要求 有学者提出承认合同自由下的流担保条款固然不违背债法原理，但却违背了 物权法原理，即如果预先达成债务不履行则将标的物的所有权转移给债权人的约 定，是对标的物的处分，与担保物权是一种价值权的性质相违背。所谓担保物权 的价值权是指“不以支配标的物之实体为必要，以取得其交换价值为目的的财产 权。 “担保物权是一种以担保物的价值( 体现为交换价值) 为基础设定的他物 权，是价值权，旨在确保主债权的清偿，而非要取得担保物的所有权。 “如果允 许流担保条款，债权未届清偿期，标的物还未经变卖或折价而卖得价金，抵押人 与抵押权人签订合同以标的物折价偿债从而由担保权人取得抵押物所有权，即预 先约定债务人不偿债，则将抵押物所有权转移给债权人，这与担保物权的本质和 功能不符。 ( 四) 保护第三人利益的需要 在市场经济中，交易双方的安全只是交易安全的一部分，交易之外的第三人 才是交易安全的化身。王利明教授认为，如果担保物的价值大大高于被担保债权 的价值，当事人约定的流担保条款使得债权人在担保物权实现时直接取得担保物 的所有权而使其他债权人的债权落空。 “其他债权人 属于“第三人 的范围， 在上述语境里应该指其他无担保物权的一般债权人，可见王利明教授认为流担保 条款不利于保护第三人的利益。担保物权只是一种优先受偿权，主债权届期未受 清偿时债权人得就担保物之价值优先于普通债权人受偿，但多余价值应返还给债 务人以确保其他一般债权人也能受偿，而流担保条款则有损害其他一般债权人利 。张栋主编：担保法解释与例解，同心出版社2 0 0 0 年版，第2 0 8 页。 o 李安刚：流质契约论，马新彦主编：民法现代性与制度现代化，吉林人民 l i 版社2 0 0 2 年版，第1 4 7 页。 。刘静：论流质契约的禁止，载法律适用，1 9 9 9 年第6 期，第1 2 页。 魏淑君：流质契约禁止的原因与必要性，载政法论丛，1 9 9 8 年第3 期，第2 7 页。 王利明：物权法研究，中国人民大学 h 版社2 0 0 2 年版，第5 9 2 页。 5 益的可能性。另外，还有学者通过举例说明流担保条款还不利于保护其他有担保 物权的债权人的利益。比如丙用自己所有的物为自己的债权人甲设立抵押权，而 后又与债权人乙设定抵押权并订有流担保条款，设乙的债权先届清偿期，丙不履 行债务时，乙取得抵押物之所有权，甲届时抵押权之实行便落空，这一做法损害 了有担保物权的债权人甲的利益，法律上有禁止流担保条款的必要。 ( 五) 防止国有资产流失的需要 在我国国有经济占主导地位的情形下，市场经济活动的主体中国有企业也是 占据相当大的比例，以国有资产抵押的情形极为普遍，而在流担保条款中只要债 务人不能清偿债务抵押物所有权就归属于债权人，对抵押物不需要进行任何评 估。因此，如果允许流担保条款也就意味着，一些人尤其是那些国企的领导人可 以利用这种手段逃避国有资产管理部门对国有资产的监管，从而造成国有资产的 大量流失。圆这是专门针对我国法律采用流担保条款禁止规则的原因分析。 在以上几种理由中，保护债务人利益的说法是学理上否定流担保条款的主要 理由，其影响较大。但是，我们认为尽管流担保条款存在一定的弊端，但并不意 味着要在立法上对其予以禁止。上述关于流担保条款禁止规则的理由有其合理 性，但仍然缺乏应有的依据和说服力，不能成为法律禁止流担保条款的充足理由。 三、对流担保条款禁止规则理由的评析 ( 一) 承认流担保条款并非必然损害债务人的利益 主张流担保条款禁止论的学者最主要的理由就是流担保条款的签订往往是 基于债务人处境窘迫，流担保条款的内容往往不利于债务人，如果法律承认流担 保条款就会损害债务人的利益，并使债权人获得暴利。我们认为，随着经济的发 展，这种担心完全是多余的。 首先，现代社会，在很多情况下债务人并非因一时穷困而借贷。“当今社会 的借贷关系主要是一种经营性借贷关系，而不再是传统的消费性借贷关系。 企 业扩大规模，引进技术或设备时，因自有资金不足而借贷也是常有的事。债权是 请求权，债权人的债权能否实现，实际上取决于债务人是否履行其债务，因此在 债的关系中，债务人往往处于有利或主动的地位，而债权人则处于不利或被动的 。孙鹏、肖厚国：担保法律制度研究，法律出版社1 9 9 8 年版，第1 7 2 页。 。程啸：现行法中抵押权实现制度的一些缺陷及完善，载法学杂志，2 0 0 5 年第3 期，第3 7 页。 申卫星、傅穹、李建华：物权法，吉林人学出版社1 9 9 9 年版，第3 2 5 页。 6 地位。实践中债权人怕债务人的现象比比皆是。“也许历史给我们开了一个不小 的玩笑，现在不是杨白劳看黄世仁的脸色行事，而是黄世仁看杨白劳的脸色行 事。” 其次，债务人急迫之下的交易结果无非有以下三种情况：一是双方基于意思 自治形成公平合同。二是债权人利用债务人之“急迫，即乘人之危。三是债权 人并不知债务人之“急迫 而形成了显失公平的合同。第一种情况下合同是绝对 有效的，后两种情况基于鼓励交易的立法目的应当属于可撤销、可变更合同，对 此我国合同法已经做出了相关规定。由此可见，我国法律对签订合同时处于 弱势的一方当事人已经给予了相当的保护。如果债权人是乘人之危逼迫债务人签 订流担保条款，或者虽无乘人之危的因素存在但其内容显失公平的，担保人都可 以主张予以变更或撤销。法律不能仅仅因为对债务人利益的保护就对流担保条款 做出完全禁止的规定。这种禁止性规定试图想维护公正，但其结果恰恰是不公正 的，因为债权人不能利用最佳的方式保障债权，债务人也可能因为这一禁止性的 规定丧失举债的有效路径。在民法领域，当事人一方因处境困难而与他人签订合 同的情况比比皆是，为什么法律不都予以禁止而单独禁止流担保条款呢? 法律禁 止流担保条款的目的是为了保护债务人，防止暴利行为的发生，但是该问题可以 通过民法中公序良俗原则和合同法的相关规定予以解决，法律禁止流担保条 款实在没有必要。 再次，随着经济的发展，完全竞争的市场秩序日渐形成，债务人可选择的 交易对象增多，债权人获得暴利的机会极其有限，“交易方式选择愈多，愈能以 最小成本满足需求。 况且，暴利行为本身具有模糊性，债权人取得的担保物评 价额超过债权额多少才算暴利? 如果贸然在立法中进行规定，必定不利于鼓励交 易。 另外，否定流担保条款的观点往往片面地强调以较高价值的担保物担保较小 数额的债权，从而对债务人不利的情形。但对于担保物的价值和所担保债权价值 相当的情形以及债务人以较小价值的担保物担保数额较大债权或者担保物价值 在担保期间下降后的情形却闭而不谈。从担保实务经验看，尽管债权人都要求担 。李安刚：流质契约论，马新彦主编：民法现代性与制度现代化，吉林人民出版社2 0 0 2 年版，第1 6 1 页。 。苏永钦： 私法自治中的经济理性，中国人民大学出版社2 0 0 4 年版，第1 4 3 页。 7 保人提供的担保物价值要高于其所担保的债权的价值，但担保物在设定担保后因 被消耗而导致的价值下降以及市场价格降低的情形则也完全可能，债权人的交易 风险依然客观存在。在不存在重复抵押或质押情况下，订立流担保条款后，债权 人承担担保物价值跌落的风险，同时享有担保物价值升高的潜在利益；对债务人 来说，当担保物价值跌落时其完全可以不履行债务而任由债权人取得担保物所有 权，债务人不但没有损失可言，反而规避了风险，当担保物价值升高时，债务人 可以积极履行债务使担保物权消灭，不仅债务人无损失可言，而且债权人的债权 也得以实现。由此可见，不是禁止流担保条款而恰恰是承认流担保条款才更有效 地保护了债务人并维护了双方利益的平衡。 最后，法律不应忽视市场主体的竞争意识，通过竞争实现的公平才是实质意 义上的公平。“流担保条款正是竞争的产物，是交易双方权衡各种因素之后博弈 的结果。一债的关系在本质上是一种信用关系，流担保条款反映了债权人对债务 人信用的评价，其给予债权人的仅仅是对于担保物所有权的一种期待，这种期待 能否实现，主要还取决于债务人对债务履行的情况。如果债务人积极地履行了债 务，就根本不可能发生由债权人取得担保物之所有权的后果。债权人提供贷款时 首先想到的并非是如何获得暴利，而是如何为自己的债权提供更安全的保障，流 担保条款对债务人形成了一种压力和紧迫感，可以促使债务入积极地履行债务。 总之，允许流担保条款，并不必然损害债务人的利益；禁止流担保条款，也 并非就对债务人有利。流担保条款之禁止规则低估了市场主体的避害本能和市场 的自动反应机制。 ( 二) 承认流担保条款并不违反公平、等价有偿的原则 民法之所以设立公平、等价有偿原则，是为了在市场交易的过程中兼顾交易 双方的利益。其内容主要是要求给付之间具有等值性。但合同是否公平和等价有 偿所涉及的因素很多，这罩的等值只能是主观的等值，即当事人主观上愿意以此 等给付换取对待给付，就应认为是公平合理、等价有偿的，至于客观上是否等值， 则再所不问，除非出现显失公平的情况。债权人和债务人双方设立债的关系并进 行担保是出于双方各自的需求而自愿实施的民事行为。双方订立流担保条款，债 权人的目的并不是要取得担保物的所有权，债务人也并不是不计划履行自己的义 周迎杰、曹云野：流质契约取舍辨，载怀化学院学报2 0 0 7 年第6 期，第5 3 页。 8 务。订立流担保条款，双方都要对担保物的价值与所担保的债权额之间的公平关 系进行斟酌衡量，并且担保人对自己提供的担保物的价值情况最为清楚。依照常 理，真的出现“以价值甚高之担保物担保小额之债权 时，债务人便会放弃此交 易而寻求另外的交易人和交易机会。当债务人未能履行约定债务而将使价值甚高 的担保物转归债权人时，债务人便会采取拆东墙补西墙的方式另行建立债的关系 进行补救。所以说通常不可能出现“以价值甚高之担保物担保小额之债权 且担 保物又归债权人所有的情形。即使真的出现上述显失公平的情形，完全可以援用 合同法的相关规定，主张流担保条款之撤销或变更。因此，只要债权人和债 务人签订流担保条款时完全出自自愿，没有乘人之危等影响其真实意思表示的因 素的存在，流担保条款就是公平和等价有偿的，即使客观上不完全等价( 显失公 平的除外) 。据此，根据流担保条款，当债务人未能履行债务而担保物归债权人 所有时，恰恰是遵守信用公平的表现。众所周知，“我国的典权制度也具有担保 物权的性质，当出典人到期不能回赎出典物或清偿到期债务时，典物之所有权即 转归典权人时，没有人说不公平而持反对意见。一同样性质的问题，在流担保条 款的情况下则成为不公平而被绝对禁止。这种做法，才是真的不公平了。 ( 三) 承认流担保条款并不违背担保物权的本质属性 如前文所述，主张流担保条款禁止规则的学者认为，担保物权在本质上是一 种价值权，如果允许预先达成债务不履行则将标的物的所有权转移给债权人的约 定，是对标的物的处分，与担保物权是一种价值权的性质相违背。我们认为，虽 然担保物权是一种价值权，但承认流担保条款并不违背其价值权的性质。担保物 权虽然是以担保物的交换价值为基础而设定的他物权，目的在于担保债权的清 偿，而不在于取得担保物的所有权或取得担保物的使用价值。但是，“物的使用 价值和交换价值并不矛盾，有使用价值必有其交换价值，有交换价值也必有其使 用价值，且使用价值是交换价值的前提，为了确保交换价值，担保物权的效力亦 有及于使用价值之可能与必要，两者完全是可以相互转换的。”圆担保物权的价值 权在债务人不清偿债务而将担保物作价归债权人所有时就是由交换价值转变成 了使用价值，如果债权人取得担保物的所有权后，完全可以自己利用，如果认为 对自己没有使用价值，则又完全可以将该物转让他人，这时物的使用价值又转变 赖娟：关于流质契约制度的思考，载南方论刊2 0 0 7 年第1 0 期，第8 6 页。 圆吴延学、周灿：流质契约的多视角反思，载湖南公安高等专科学校学报2 0 0 7 年第l 期，第7 l 页。 9 成了物的交换价值。实践中利用实物抵偿金钱债务的情况也并不少见。债权人取 得实物后再去变卖成金钱，尽管给自己增加了麻烦，但同样使债务得以清偿，使 债发生消灭的后果。所以将物的使用价值和交换价值对立起来，认为担保权人不 能取得物的所有权的看法是片面的和机械的。 ( 四) 承认流担保条款并非必然有损于第三人的利益 主张禁止流担保条款的学者认为，在担保物的价值大大高于被担保债权的价 值时，担保物权作为一种优先受偿权，主债权届期未受清偿时债权人得就担保物 之价值优先于无担保的一般债权人受偿，但多余价值应返还给债务人以确保其他 一般债权人也能受偿。而当事人约定的流担保条款使得债权人在担保物权实现时 直接取得担保物的所有权而使其他债权人的债权落空，有损害其他债权人利益之 嫌。我们认为，此种担心完全是杞人忧天。首先具有流担保条款担保合同中的担 保人并不一定同时举债，即使同时举债，使用担保物进行担保，担保物的价值不 一定必然超过具有流担保条款的担保合同所担保的债权数额。这种情况下，具有 流担保条款的担保合同的债权人的利益都不能完全得到清偿，也就谈不上有损于 其他一般债权人的利益了。其次，担保物在担保期间还会有降价的可能。这种情 况在现代市场经济社会中是很常见的现象。如果遇到降价情况，具有流担保条款 的担保合同的债权人的自身利益也会受到损害。再次，当担保物价值大大高于被 担保债权时，可以援用合同法的相关规定，主张流担保条款之撤销或变更以 外，还可以依据公序良俗原则确认其无效，让债权人把差额返还给债务人，而没 必要规定流担保条款无效。最后，质权人占有质物本身就表明质权人比其他一般 债权人有更大的特权，由此造成的债务人清偿价值的减少是必然的。 另外，还有学者通过举例来说明流担保条款还不利于保护其他有担保物权的 债权人的利益。比如丙用自己所有的物为自己的债权人甲设立抵押权，而后又与 债权人乙设定抵押权并订有流担保条款，设乙的债权先届清偿期，丙不履行债务 时，乙取得抵押物之所有权，甲届时抵押权之实行便落空，这一做法损害了有担 保物权的债权人甲的利益。我们认为，若担保物上存在数个担保物权，自然应该 按顺位和登记制度来调整各担保物权人的利益，若后成立而先届清偿期的担保合 同中订有流担保条款，其效力只能及于担保物价值减去担保物上在先存在的担保 费安玲：比较担保法，中国政法大学出版社2 0 0 4 年版，第2 8 6 页。 1 0 物权所担保的债权额后的差额，只有在甲的抵押权完全实现以后且标的物的价值 尚有剩余的时候，乙丙之间的流担保条款才能得以实行，所以乙丙之间的流担保 条款不会损害在先抵押权人甲的利益。另外，即使没有流担保条款，在重复抵押 的情况下，按照清偿的先后顺序，也会有次序在后的债权人的债权得不到清偿的 情况。因此不应以是否