（法学理论专业论文）德沃金的司法裁判理论解读.pdf

摘要 声名昭著的法学家德沃金从整体性法律的思维范式出发，以建构性解释的阐 释方法为策略，通过与因袭主义、实证主义及广义功利主义等多番论战，对“法 律是什么”作出独特解答：法律不仅由规则组成，还包括原则和政策。原则是描 述权利的陈述，旨在确立个人权利：政策是描述目标的陈述，旨在确立集体目标。 德沃金通过实例分析的方式，否定自由裁量权；主张法律体系是封闭完整的无漏 洞系统，法官们通过司法推理，“对照整合性及鉴别力的独立标准，不断分析和 批判社会实践”，即便在法律条文模糊或冲突、甚至空缺的情况下，仍能确保所 有案件达致“唯一正解”。虽然德沃金的司法裁判理论存在诸多逻辑矛盾与内在 缺陷，但其力求排除法官任性、寻找唯一正解，维护司法体系的安定完整、实现 司法独立与司法公正；推进了西方法学界对主流法学理论的批判与反思，将司法 裁判理论从实证主义的桎梏中解放出来，促进现实司法领域中对公民权利尤其是 少数人权利的关注，产生广泛而深远的影响。在我国深入推进司法改革的历史时 期，批判性反思与借鉴德沃金的裁判理论，探讨和反思该理论之得失，吸取其有 益经验，以期为推进司法改革提供学术借鉴。 关键词：德沃金司法裁判疑难案件唯一正解 a b s t r a c t t h r o u g hm a n yc o n f l i c t sw i t hc o n v e n t i o n a l i s m ，p r a g m a t i s ma n d e x t e n s i v e u t i l i t a r i a n i s m ，d w o r k i n ，a f a m o u s j u r i s t ，o r i g i n a l l y e x p l a i n s w h a ti sl a w w i t hc o n s t r u c t i v ei n t e r p r e t i v em e a n s t h a ti s ， r e g u l a t i o n s ，p r i n c i p l e sa n dp o l i c i e sc o n s t i t u t et h el e g a ls y s t e m t h e p r i n c i p l e ，ap r e s e n t a t i o no fd e s c r i b i n gr i g h t s ，a i m sa te s t a b l i s h i n g p r i v a t er i g h t s t h ep o l i c y , ap r e s e n t a t i o no fd e s c r i b i n gg o a l s ，a i m sa t e s t a b l i s h i n gc o l l e c t i v eo b j e c t s + t h r o u g ha n a l y z i n gc a s e s ，d w o r k i n d e n i e sj u d i c i a ld i s c r e t i o n h ec l a i m st h el e g a ls y s t e mh a s n ta n yl e a k e v e nt h o u g hl e g a lc l a u s e sa r ev a g u e ，j u d g e sc a ns t a l lf i n dt h es o l e a c c u r a t ea n s w e ri na l lc a s e sb yj u d i c i a lr e a s o n i n g d u r i n gt h e h i s t o r i cp e r i o do fp r o m o t i n gc h i n e s ej u d i c i a lr e f o r m ，w es h o u l d c r i t i c a l l yr e f l e c ta n dl e a r nf r o md w o r k i n sj u d i c i a lt h e o r y , w h i c h w i l lo f f e ra c a d e m i cr e f e r e n c ef o ro u rj u d i c i a lr e f o r m k e yw o r d s ：d w o r k i n ；j u d i c i a la d j u d i c a t i o n ；h a r d c a s e s ；s o l e a c c u r a t ea n s w e r 刖茜 1 9 6 2 年，伊塞亚柏林( e u r a s i ab e r l i n ) 宣称：“在2 0 世纪迄今尚无权威性的 政治理论著作问世”。然而，不到十年，约翰罗尔斯( j o h nr a w l s ) d d 版正义论 州t h e o r yo f j u s t i c e ) ，开辟知识社会的新纪元。作为捍卫西方社会自由主义精神 的宣言书，正义论阐释了“民主理论”亿t h e o r yo f d e m o c r a c y ) ，重新确立正 义价值的轴心地位，“正义不仅应当实现，而且要以人们看得见的方式得到实现”。 司法裁判具有的权威性、中立性和终结性，使其成为实现社会正义的主要载体。 数十年来，司法改革的浪潮逐渐席卷几乎全部文明国家。如何正确处理正义、秩 序与效率等价值间的关系? 掌握裁判权的法官们究竟是在创造法律抑或发现法 律? 道德规范能否引入判决结果? 对这些疑问的多样解答，在定程度上，造成 立法矛盾，影响司法制度正常运行，严重阻碍法治社会的建设与发展。理论是实 践的先导。司法改革是我国实施依法治国基本方略的熏要组成部分。为推进我国 司法体制改革，彻底解决实践中存在的审判不公、效率低下等问题，有必要致力 于建构既符合世界司法文明的发展趋势，又具有浓郁中国特色的司法裁判理论。 “他山之石，可以攻玉”。借鉴与反思他国法学家的相关论述，无疑是构建 我国司法裁判理论体系的重要参照。现任英国牛津大学和美国哈佛大学法学院首 席法理学教授的罗纳德德沃金( r o n a l d m i l e s d w o r k i n ) 从整体性法律( 1 a w 黜 i n t e g r i t y ) 的思维范式出发，以建构性解释( c o n s t r u c t i v ei n t e r p r e t a t i o n ) 的阐释方法为 策略，通过与因袭主义( c o n v e n t i o n a l i s m ) 、实证主义( p r a g m a t i s m ) 及广义功利主义 ( e x t e ? i s i v eu t i l i t a r i a n i s m ) 等多番论战，尝试建立完美的法律体系。德氏的法律思想 深化了西方法学界对主流法学理论的反思与批判，促进司法裁判活动中对公民权 利尤其是少数人权利的关注，产生广泛而深远的影响。即便是与其论战长达数十 年的分析实证主义巨子哈特( h e r b e r tl i o n e la d o l p h u sh a r t ) 也不得不承认德沃金 思想的形成“标志着一个新的法理学时代的开始”。 几十年间，德沃金通过与其他学者【如哈特、罗伯特诺齐克( r o b e r t n o z i c k ) 、 理查德波斯纳似i c h a r d a p o s n e r ) 等】的各种对话与论辩，发展完善自己的法律 理论。这些论战引发了法学界旷日持久的争论，众多学者参与到德沃金法律学说 的研究工作中。颇具影响的专著有保罗盖夫尼( p a u lg a f f n e y ) 的罗纳德德沃 金的藏体性法律：维权的裁判原则( r o n a l dd w o r k i no nl a w 甜i n t e g r i t y ：噩非括 p r i n c i p l e so f a d j u d i c a t i o n ) ；盖斯特史狄芬( g u e s ts t e p h e n ) 的法学家罗纳德德 沃金之法律理论概要( r o n a l dd w o r k i nj u r i s t ：p r o f i l e si nl e g a lt h e o r y ) ：布罗 恩安那( b a r r o na n n e ) 的德沃金与后现代主义的挑战( d w o r k i na n dt h e c h a l l e n g eo f p o s t m o d e r n i s m ) ；o n y e a c 疗c h i n e d uj a n u a r i u s 的道德与阐释：种 德沃金法理学的研究途径( m o r a l sa n di n t e r p r e t a t i o n ：ap a t ht od w o r k i n j j u r i s p r u d e n c e ) 等。各种反思性、批判性文章层出不穷，德沃金的法律理论愈来愈 受到广泛的瞩目。“诸作品已经造就出了股批判性的响应及反驳的巨流。事实 上，他已经造就了一个繁荣的德沃金研究工业，其在当代法学的影响已是如 此深刻，以致于似乎其他要界定其自身的理论之法学家都必须透过德沃金学说的 观点”1 。 近年来，我国学者对德沃金学说的研究热情日渐高涨，尤其是2 0 0 2 年德沃 金教授应邀来华。此次学术交流，加深了国内学者引进与研究德沃金理论的热情。 迄今为止，德沃金的主要著作大都已翻译成中文，如认真对待权利( t a k i n g 崩曲拈s e r i o u s l y ) 、法律帝国( l a w j e m p i r e ) 、自由的法：对美国宪法的道德解 读( f r e e d o m sl a w ：t h em o r a lr e a d i n go f t h ea m e r i c a nc o n s t i t u t i o n ) 、生命的自 主权：堕胎、安乐死与个人自由江i f ejd o m i n i o n ：a na r g u m e n ta b o u ta b o m i o n ， e u t h a n a s i aa n d i n d i v i d u a lf r e e d o m ) ，甚至其最新巨著至上的美德：平等的理论 与实践( s o v e r e i g nv i r t u e ：t h et h e o r ya n d p r a c t i c eo f e q u a l i t y ) 也已引进我国。学 者们通过不懈的勤奋研究，多角度地广泛阐述德沃金法律理论体系的具体内涵。 其中，现任职于中国台北淡江大学欧洲研究所的林立博士所著法学方法与德沃 金可谓翘楚。 令人遗憾的是，域内研究大都停留在浅层次的引用和综述，内容主要是概括 性的整体阐述，域外研究虽对德沃金的法律理论进行了批判性反思，却未具体勾 勒德沃金颇具独特价值的司法裁判理论之全貌。体系化解读的匮乏，严重阻碍对 其思想精髓的正确认识和评判。由此，我萌发出解读德沃金裁判理论概貌，分析 其利弊得失的兴趣，冀望能对理清西方司法裁判理论的历史发展脉络及现状走势 有一定借鉴意义。 本论文运用宏观与微观结合、历史与现实结合、具体分析与系统概括结合的 研究方法，注重原始资料阅读与翻译，通过批判性研究与反思，对德沃金的司法 1a l l a nc h u t c h i n s o n , j o h nn w a k e f i e l d , ah a r dl o o ka t h a r dc a s e s ：t h en i g h t m a r eo fa n o b l ed r e a m e r o x f o r d j o u r n a lo f l e g a l s t u d i e s , v 0 1 3 ，1 9 8 2 ，p 8 7 2 裁判理论进行全面系统的解读。 德沃金通过整合盎格鲁撒克逊n g l o - a m e r i c a n ) 文明体系中因袭主义与 实用主义关于法律概念问题的矛盾纷争，对“法律是什么”作出独特解答：法律 不仅由规则组成，还包括原则和政策。原则是描述权利的陈述，包括保障政治决 定结果正确的价值“正义”、保障政治权力和资源分配程序正确的价值“公平” 以及保障对公民行为是否合法的判断程序正确的价值“程序性正当过程”，旨在 确立个人权利；政策是描述目标的陈述，意在确立集体目标。德沃金通过实例分 析的方式，否定自由裁量权；主张法律体系是封闭完整的无漏洞系统，法官们通 过司法推理，“对照整合性及鉴别力的独立标准，不断分析和批判社会实践”1 ， 即便在法律条文模糊或冲突、甚至空缺的情况下，仍能确保所有案件都达致“唯 一正解”。 虽然德沃金的司法裁判理论存在诸多逻辑矛盾与内在缺陷，很多学者对其具 体分支大肆批判，但德沃金的司法裁判理论力求排除法官任性、寻找唯一正解， 维护司法体系的安定完整、实现司法独立与司法公f ；将司法裁判理论从实证主 义的桎梏中解放出来，产生广泛而深远的影响。在我国深入推进司法改革的历史 时期，批判性反思与借鉴德沃金的裁判理论，探讨和反思该理论之得失，吸取其 有益经验，以期为推进司法改革提供学术借鉴。 1r o n a i dd w o r k i n , t a k i n g r i g h t s s e r i o u s l y , l o n d o n ：d u c k w o r t h c o l t d ，1 9 7 7 ，p 1 2 v 。 8 d 1 8 8 6 学位论文独创性声明 本人郑重声明； l 、坚持以“求实、创新”的科学精神从事研究工作。 2 、本论文是我个人在导师指导下进行的研究工作和取得的研究 成果。 3 、本论文中除引文外，所有实验、数据和有关材料均是真实的。 4 、本论文中除引文和致谢的内容外，不包含其他人或其它机构 已经发表或撰写过的研究成果。 5 、其他同志对本研究所傲的贡献均已在论文中作了声明并表示 了谢意。 作者签名： 日期： 学位论文使用授权声明 殖埴 ! 竺s ：幽： 本人完全了解南京师范大学有关保留、使用学位论文的规定，学 校有权保留学位论文并向国家主管部门或其指定机构送交论文的电 子版和纸质版；有权将学位论文用于非赢利目的的少量复制并允许论 文进入学校图书馆被查阅；有权将学位论文的内容编入有关数据库进 行检索；有权将学位论文的标甄和摘要汇编出版。保密的学位论文在 解密后适用本规定。 作者签名：驾j 日 期：坦i ：s ! l 第一章法律是什么 德沃金作为当代杰出的法学家，以其精湛的法律思想，强有力的分析能力和 独到的见解开创了法理学的新时代。德沃金广泛融合诸多学说，从整体性法律 ( 1 a wa si n t e g r i t y ) 的思维范式出发、以建构性解释( c o n s t r u c t i v ei n t e r p r e t a t i o n s ) 的阐 释方法为策略，尝试建立无漏洞的法律体系，进一步推动西方法学界对实证主义 传统的反思性批判和司法裁判领域中对公民权利尤其是少数人权利的关注。 德沃金的法律思想博大精深，其司法裁判理论力求排除法官任性、寻求“唯 一正解”、维护法律体系的安定性与完整性、实现司法独立和司法公正，在西方 法学界造成巨大轰动。“在过去二十年间，没有任何人比德沃金更深入地研究了 法官如何裁决的问题”1 。形式逻辑学认为概念是“反映对象的特有属性或本质 属性的思维形式”。解读德沃金的司法裁判理论，必须从“法律是什么”的基本 法哲学问题入手。 一、法律概念命令说 自古以降，几乎所有法学家都或多或少地在著作中对“法律”一词作出界定， 如“从最广泛的意义来说，法是由事物的性质产生的必然关系”2 ；“当全体人民 对全体人民作出规定时，他们只是考虑着自己；如果这时形成某种关系，只是某 种观念之下的整个对象对于另一种观念之下的整个对象之间的关系，而全体没有 任何分裂。这时人们规定的事情是公共的，正如作出规定的意志是公意一样。我 将这种行为称为法律”3 ；“这样的社会规范就是法律规范，即如果对它置之不理 或违反时，照例就会受到拥有社会承认的、可以这样行为的特权人物或集团，以 运用物质力量相威胁或事实上加以运用”4 等。 自1 8 6 1 年约翰奥斯丁( j o h na u s t i n ) 出版法理学范围之限定( t h e p r o v i n c eo f 血一s p r u d e n c ed e t e r m i n e & 到1 9 6 1 年哈特的法律的概念( t h e c o n c e l ) to fl a w ) 问世，分析实证主义法学一直在西方占据主导地位。百年间， 该学派所秉持之法律概念命令说虽受到诸多非难 如奉行“规则怀疑主义”的卡 尔卢埃林( k a r l 化l l e w e i i y n ) 认为法律不过是“对法院将要作出什么判决的 1p h i l i ps o p e r , d w o r k i n sd o m a i n ，h a r v a r d l a wr e v i e w v 0 1 1 0 0 ，p 11 6 6 2c h a r l e sd em o n t “q u i e u gb e l l s o n s ，l t d ，l o n d o n ，p 6 3r o u s s e a u ，t h es o c i a lc o n t r a c ta n do t h e rl a t e rp o l i t i c a lw r i t i n g s , c a m b r i d g eu n i v e r s i t yp r e s s ， 1 9 9 7 ，p 6 7 4 霍贝尔：原始人的法，严存生等译，贵州人民出版社，1 9 9 2 年，第2 5 页。 一种预测”，在勉强给法律下定义时认为“法官就争议所作的事情，在我心中， 就是法律本身。”1 ，仍然是法学界的主流观点，甚至连古典自然主义法学派的 某些分支也欣然赞同，如托马斯霍布斯( t h o m a sh o b b e s ) 认为，“法律普遍来说 都不是建议而是命令，也不是任何人对任何人的命令，而是主权者对有义务服 从的人发布的命令。”2 霍布斯提出法律有三个主要特征：( 1 ) 法律是主权者的命 令，即只有主权者才能制定、修改和废除法律：( 2 ) 法律具有强制性，由于法律 是主权者的命令，体现了主权者的意志，因而对于违反命令的人或行为，法律 有权给予制裁或惩罚，这种制裁或惩罚就是法律的强制性；( 3 ) 法律的效力只限 于有意志能力的正常人，只有那些能理解法律的人，法律才对其具有约束力。 追本溯源，近代意义上的法律概念命令说最早由中世纪神学主义法学的代表 人物托马斯阿奎那( t h o m a s a q u i n a s ) 提出，“法是人们赖以导致某些行动和不做 其他一些行动的行动准则或尺度。法这个名词( 在词源上) 由拘束一词而 来，因为人们受法的拘束而不得不采取某种行径法律不外乎是由统治一个完 整社会的君王所体现的实践理性的某项命令为了卓有成效地促进正当的 生活，法律必须具有强迫的力量，像亚里士多德所说的那样”3 。这种将法律理 解为“君王”发布的具有实践理性的命令的观点，即是法律概念命令说的雏形。 分析实证主义法学的创始人约翰奥斯丁( j o h na u s t i n ) 进一步发展了法律概 念命令说。他在法理学范围之限定中明确指出：“法律一词或所谓严格意 义上的法律，是命令。那些非命令的法律，不是严格意义上的法律”4 。他又详 细阐释了“命令”的含义：“如果你向我表达或告知一种进行或停止某种行为的 希望，而我拒绝按照你的希望行动时，你就以一种灾难来惩罚我，这时你对我的 希望的表达或告知就是命令。命令与其他希望的差别，不在于表达形式，而在于 若忽视该希望，发布命令者将根据其权威和要求给予对方不利的或痛苦的惩罚。 如果我可以不遵从你的希望，你对希望的表示就不是命令。而如果我不按照你的 希望行为，你有能力并会伤害我，尽管你出于礼貌用恳请的口气来表达你的希望， 你对希望的表示仍然是命令”5 。作为命令的法律总与制裁相联系，制裁是实现 1g a v i e rt r e v m o , s o c i o l o g yo f l a m , ：c l a s s i c a la n dc o n t e m p o r a r yp e r s p e c t i v e , s t nm a r t i n sp r e s s ， 1 9 9 6 ，p 7 1 2t h o m a sh o b b e s ，l e v i a t h a n , c a m b r i d g eu n i v e r s i t yp r e s s ，1 9 9 1 ，p 2 2 1 3 托马斯阿奎那：阿奎那政治著作选，马清槐译，商务印书馆，1 9 8 2 年，第1 0 4 页。 4 j o i l na u s t i n t h e p r o v i n c e o f j u r i s p r u d e n c e d e t e r m i n e d , c a m b r i d g e u n i v e r s i t y p r e s s ，1 9 9 5 ，p 1 0 5j o h na u s t i n , t h ep r o v i n c eo f j u r i s p r u d e n c ed e t e r m i n e d c a m b r i d g eu n i v e r s i t yp r e s s , 1 9 9 5 ，p 2 1 2 命令的保证，“如果我不遵从你的命令，就会受到制裁，所以我必须或有义务遵 从命令只要有制裁，就有义务和命令”1 。既然法律是命令，就必须有命令 的发布者，“法律和其他命令被认为是产生于优势者，用以约束或责成劣势者 简而言之，无论是谁，只要他强迫另一人在力所能及的范围按他的意愿行为或不 行为，他就是另一人的优势者”2 。由此可见，奥斯丁认为法律是主权者发布的 对臣民具有普遍约束力并以制裁为后盾的强制性命令，强制性是其最基本的特 征，完整的法律概念应当包括主权、命令( 义务) 和制裁三要素。 二、哈特论法律的概念 作为奥斯丁分析实证主义法学继承人的英国法学家哈特，并未全盘接受法律 概念命令说。尽管法律概念的界定是法哲学理论中最基本的问题，哈特却反对具 体定义概念。他指出，定义方式的“成功时常依赖尚未满足的条件，这些条件中 的首要条件应当存在于太的事物族系或类在法律定义中，前述定义方式使用 的最为明显的一般范畴是行为规则之一般事物族系。但正如我们所见，其本身像 法律的概念样令人困惑”3 。在法律的概念一书序言中，哈特明确表示了 自己的态度：“本书的目的不是提供一个法律的定义，而是提供一个国内法律制 度独特结构的更佳分析和对法律、强制和道德等社会现象间的异同点的更佳理 解，以此促进法律理论的发展”4 。 哈特为更好地捍卫分析实证主义法学的立场，对奥斯丁法律概念命令说进i 亍 了详尽的反思性批判。哈特认为，奥斯丁把法律看作主权者发布的以威胁为后盾 的强制性命令相当于“强盗持枪抢劫的情况”，即等同于强盗用抢指着银行职员， 威逼其交出钱来。但是，强盗的命令与法律有着本质区别：前者是对一个银行职 员的命令，后者是对多数人的命令：前者以暴力和伤害为后盾，后者以权威和权 力为后盾。显然，奥斯丁对法律的解释过于简单化，不适合复杂的法律制度。哈 特认为按命令模式完善起来的法律概念应该是：“凡是存在法律制度的地方，就 必定有这样一些人或团体，他们发布以违反必罚的威胁为后盾、被普遍服从的普 遍命令。这些发布者是对内至上、对外独立的个人或团体。如果我们承继奥斯丁 把此种至上的和独立的个人或团体称为主权者，那么，任何国家的法律都将是以 1j o h na u s t i n ，t h ep r o v i n c eo f j u r i s p r u d e n c ed e t e r m i n e d c a m b r i d g eu n i v e r s i t yp r e s s ，1 9 9 5 ，p 2 2 2j o h na u s t i n ，t h ep r o v i n c eo f d u r i s p r u d e n c ed e t e r m i n e dc a m b r i d g eu n i v e r s i t yp r e s s ，1 9 9 5 ，p p 2 8 2 9 。 3h l a h a r t , t h ec o n c e p to f z a 呲, o x f o r d ：c l a r e n d o np r o s ，1 9 9 4 , p 1 4 4h l a h a r t , t h ec o n c e p to f l a w , o x f o r d ：c l a r e n d o np r e s s ，1 9 9 4 ，p 1 7 3 威胁为后盾的普遍命令，发出这种命令的人既可以是主权者，也可以是服从于主 权者的那些下属们”1 ，无力解释现代社会各种不同类型的法律。法律概念命令 说尚有一致命弱点，它混淆了“有义务做菜事”和“被迫做某事”的行为模式。 哈特从法律的来源、内容、适用范围和主权者四方面着手，对法律概念命令说进 行深入批判。 首先，从法律的来源看。法律概念命令说断言：“所有的法律，如果剥去其 伪装，都可显露出与立法的相似之处，其作为法律的地位归于有意的仓t j s u 法律的 活动”2 。哈特认为，这种把法律的产生归于立法活动的阐释模式，无法解释作 为法律的习惯的起源。其次，从法律的内容看。哈特认为，在现实司法领域中， 简单的命令模式理论无法解释各种不同类型的法律。奥斯丁的法律概念命令说只 能用于解释刑法，“刑法及其制裁与我们的命令模式中以威胁为后盾的普遍命令 之间，至少存在着惊人的相似之处”3 。对于完善的法律制度体系中，“执行的是 完全不同的社会功能，所以与以威胁为后盾的命令全然无共同之处”4 的其他法 律，如合同法、继承法等，法律概念命令说显得苍白无力。奥斯丁的命令说无法 说明这些不强加任何责任和义务，而是通过设立某些条件和程序，确立人们的权 利义务的授权性法律现象。“以威吓为基础的强制不是法律的本质要素，将制裁 作为法律唯一的刺激力是对法律的极大误解，法律的主要作用是指引和协调，其 主要手段不是强制而是促进”5 。再次，从法律的适用范围看。哈特认为，根据 简单的命令说模式，主权者作为法律命令的制定者，其法律只适用于他人而不适 用于制定者本人。但是，“关于立法，本质上不存在只针对他人的东西”6 。许多 法律都为其制定者设定了必须严格遵守的义务。最后，从主权者学说看。哈特指 出，命令说主张的主权者学说是指凡有法律的地方，就必然有某一或某些拥有主 权的人，惟有他( 他们) 的一般命令( 明示的或默示的) 才是法律，他( 他们) 习惯地受 人服从却不习惯于服从其他任何人。哈特认为，法律具有连续性的理由在于其建 立在一些被普遍接受的基本规则之上。只要法律满足接受规则的要求，就可以保 1j o h na u s t i n ，t h ep r o v i n c eo f j u r i s p r u d e n c ed e t e r m i n e d c a m b r i d g eu n i v e r s i t yp r e s s ，1 9 9 5 ，p 2 5 2j o h na u s t i n ，t h ep r o v i n c eo f j u r i s p r u d e n c ed e t e r m i n e d c a m b r i d g eu n i v e r s i t yp r e s s ，1 9 9 5 ，p 6 2 3jo h na u s t i n ，t h ep r o v i n c eo f j u r i s p r u d e n c ed e t e r m i n e d c 锄嘶d g eu n i v e r s i t yp r e s s ，1 9 9 5 ，p 2 7 4 同上 5d o r d r e c h t , i n s t i t u t i o n a lt h e o r yo f l a w d r e i d e ip u b l i s h i n gc o m p a n y , 1 9 8 3 ，p - 4 7 6jo h na u s t i n , t h ep r o v i n c eo f j u r i s p r u d e n c ed e t e r m i n e d c a m b r i d g eu n i v e r s i t yp r e s s ，1 9 9 5 ，p 5 】 4 持法律地位而具有连续性，这与立法者毫无关系。立法权在形式和实质上都受到 限制，不存在无任何限制的立法者和立法权，“把法律等同于主权者的强制命令 这种简单模式在各关节点上都未能反映法律制度的某些特征，奥斯丁关于法律的 定义是一个失败的记录”。失败的根源在于“建构该理论的那些因素，即命 令、服从、习惯和威胁的观念，没有包括，也不可能由它们结合产生规则的观念。 而缺少这一观念，我们就没有指望去阐明哪怕是最基本形式的法律”2 。 哈特以批判奥斯丁的法律概念命令说为基点，构建了以规则为核心的法律概 念。哈特认为，法律是第一性规则和第二性规则的结合。第一性规则是设定义务 的规则，它要求或禁止人们做出某种行为，而不论人们希望如何。在任何法律制 度中，虽然“某人被迫做某事不同于某人有义务做某事”3 ，义务性规则仍是基 本的或首要的。但是，第一性规则是从内在方面分析的义务规则，无法说明现代 社会法律制度的复杂情况，无法解释授权性规范的法律意义。哈特提出，有必要 以不同种类的第二性规则加以弥补，“第一类规则设定义务。第二类规则授予权 力，公权力或私权力。第一类规则涉及与物质运动或变化有关的行为，第二类规 则不仅引起物体运动或变化、而且引起义务或责任的产生和变更”4 。这种补救 应当逐层深入：首先，引入简繁不一的“承认规则”弥补第一性规则的不确定性。 任何其他规则如果具备某些特征，就能依据“承认规则”成为社会集团的、以社 会压力作后盾的规则；其次，引入“改变规则”弥补第一l 生规则的静态性。这种 规则最简单的形式是授权个人或群体，给群体的生活行为或群体中某一阶层的行 为引入新的第一性规则或废除旧规则。这种改变规则包括授予公权力( 公法上的 权力或权利) 和授予私权力( 即私法上的权利) 两种。再次，引入“审判规则” 弥补分散的社会压力的无效性。即授权个人或职权机关在某些情况下对某一主要 规则是否被违反，以及应处何种制裁作出权威性的决定。 “一类规则可以视为基本权威或主要规则，根据这类规则，人们必须为或不 为某些行为而不论愿意与否；另一类规则在某种意义上从属于或辅助前一类规 则，因为它们规定人们可以凭借的某些事情，或说某些言论的方式采用新的主要 lj o h na u s t i n , t h ep r o v i n c eo f j u r i s p r u d e n c ed e t e r m i n e d c a m b r i d g eu n i v e r s i t yp r e s s ，1 9 9 5 ，p 9 0 2j o h na u s t i n ，t h ep r o v i n c eo f j u r i s p r u d e n c ed e t e r m i n e d c a m b r i d g eu n i v e r s i t yp r e s s , 1 9 9 5 ，p 2 8 3jo h na u s t i n , t h ep r o v i n c eo f j u r i s p r u d e n c ed e t e r m i n e d c a m b r i d g eu n i v e r s i t yp r 酷s ，1 9 9 5 ，p 2 4j o h na u s t i n ，t h ep r o v i n c eo f j u r i s p r u d e n c ed e t e r m i n e d c a m b r i d g eu n i v e r s i t yp r e s s ，1 9 9 5 ，p ， 规则，废除或修改旧的主要规则；或者以各种方式决定主要规则的影响范围或控 制它的作用。前一类规则设定义务；后一类规则授予公共权利或个人权利”1 。 第一性义务规则和第二性的承认规则、改变规则和审判规则结合，“肯定足以使 主要规则体制成为无可争议的法律制度”2 。 哈特将法律制度看作主要的义务性规则与次要的授权性规则的结合，试图运 用次要规则理论来弥补分析法学无法解释授权性法律的非强制性和法律的连续 性的先天不足。哈特通过对法律概念的全新解析，避免了分析法学无法解释为何 主权者的要求可以成为法律，而强暴者的要求不能成为法律的致命弱点。哈特提 出，一般性的要求具有法律效力的理由在于其由立法者制定。而立法机关制定规 则的法律效力来源于某种规则的授权。这种规则就是类似凯尔森基本规范的规则 承认规则。“哈特的模式建构，在分析法理学的范畴内标志着法律概念分析 从近代走向现代它纠正了分析法学和现实主义法学的法僚强制的思维定式 及其蕴涵的人性恶的假设。”， 这种观点得到不少法学家的赞同，甚至包括某些自然法学派的代表人物，如 约翰菲尼斯( j o h nf i n n i s ) 提出，“法律这一术语主要指的是这样一些规则： 它们被一个确定的、有效的权威机构( 此机构的组织又反过来因为法律规则的规 定而更加标准化、制度化) 为了整个社会的利益所制定；并且，依靠司法机 构在法律指引下实行的制裁来维持。所有这些规则和机制的总和，被用以指导人 们合理地解决在实现共同幸福时产生的协作问题”4 。 三、德沃金心目中的法律概念 德沃金的法学理论以对哈特为代表的法德实证主义的批判为起点，他首先对 哈特的承认规则进行批驳。承认规则强调一条基本规则不仅可以使特定立法机关 所颁布的规则成为法律，也可以使习惯法成为法律，甚至可以规定某些习惯在法 院予以承认之前就被视为法律。德沃金认为，“如果基本规则仅仅是说，任何其 他规则，如果被社会当作具有法律的约束力的规则来接受，就具有法律的约束力， 那么，在我们应该使用的检验标准之外，就不存在任何基本规则，因为该基本规 1j o h na u s t i n ，t h ep r o v i n c eo f j u r i s p r u d e n c ed e t e r m i n e dc a m b r i d g eu n i v e r s i t yp r e s s ，1 9 9 5 ，p 8 8 2j o h na u s t i n , t h ep r o v i n c eo f j u r i s p r u d e n c ed e t e r m i n e d c a m b r i d g eu n i v e b i t yp r e s s ，1 9 9 5 ，p - 9 9 ， 3 刘星：啥特法律概念分析的模式建构及其历史定位，比较法研究1 9 9 6 年第4 期。 4j o h nf i n n i s n a t u r a l l a wa n d n a t u r a l r i g h t s , o x f o r dc l a r e n d o np r e s s ，1 9 8 0 ，p 2 7 6 则其实完全没有提供检验标准，即哈特未具体指出可以成为标准的基本规则。 在哈特关于习惯的论述中存在着某些被社会当作具有约束力的规则接受的不具 有约束力的法律规则。“这样，在哈特的理论中，我们所赞赏的这个光辉的金字 塔式的建筑物出现了缺口：我们不能够再说，只有基本规则具有约束力。”2 哈特 为补救“承认规则”的缺陷，曾提出“一个法规的词语和它在具体事件中所要求 的东西可能是相当明显的；然而，关于立法机关是否有权以这种方式立法都可能 存在疑问”3 ，即承认规则具有不确定性，不能解决法律定义中的一切问题。德 沃金认为，这种模拟两可的论点必然瓦解其法律概念理论的根基。假使存在着这 样一个规则：议会颁布的任何东西都是法律。但是，在目前的议会是否可以约束 将来的议会的问题上，不存在任何规则。分歧必然产生：某些法官认为可以约束， 他们有义务不承认一切旨在取消范围明确的规则作为法律的行为；有些法官认为 不可约束，他们就负有相反的义务。在所有疑难案件中都存在类似分歧，成为哈 特承认规则中无法克服的缺陷。 正如德氏所言，其理论以捍卫“自由主义”的西方政治传统为基础，贯穿着 “自由”、“平等”的价值目标。德沃金的法律帝国犯c l w 西印旧以“什么 是法律? ”为结语，指出法律是一种阐释性的概念，法官们应以阐释其他法官判 断什么是法律的实践，确定什么是法律。这种阐释既要关注整体性，又要注意各 种关于适合的信念怎样与实际判断相争并旋以约束，也要注意各种关于公平、正 义与诉讼的正当程序的信念如何彼此抗衡。作为新自然法学派的代表人物，德氏 不仅重视原则在法律体系中的基础性地位，亦关注规则的重要作用。通过批判哈 特的法律概念，他认为法律不仅由规则组成，还包括原则和政策。原则是描述权 利的陈述，包括保障政治决定的结果正确的价值“正义”、保障政治权力和资源 分配程序正确的价值“公平”以及保障对公民行为是否合法的判断程序正确的价 值“程序性正当过程”，旨在确立个人权利；政策是描述目标的陈述，意在确立 集体目标4 。 实证主义者认为，社会生活纷繁复杂，有时案件如此新颖，即使通过扩张或 重新解释现存规则也无法裁决。这时法官必须或明或暗地创设新法。“如果法官 一味恪守条文死扣文字眼，他可能永远无法达到法律追求的公正目标，或者面对 1r o n a l dd w o r k i n , t a l d n gr i g h t ss e r i o u s l y , l o n d o n ：d u c k w o r t h c o l t d ，1 9 7 7 ，p 6 5 2r o n a l dd w o r k i n t a k i n gr i g h t ss e r i o u s l y , l o n d o n ：d u c k w o r t h c o l t d , 1 9 7 7 ，p 6 6 - 3h l a h a r t , t h ec o n c e p to f l a w , o x f o r d ：c l a r e n d o np m s ，1 9 9 4 ，p 1 5 1 4r o n a l dd w o r k i n ，t a k i n gr i g h t ss e r i o u s 晚l o n d o n ：d u c k w o r t h c o l t d ，1 9 7 7 ，p 1 2 6 7 纷繁复杂的世界一筹莫展。“法官在社会中扮演着法律的传声者与理论塑造者的 角色，“目前有一种强大的趋势，即将法律看作立法者与法官活动的混合产物”2 。 “如此行为的法官应当是立法机关的代表，而事实上，法官既不应该是实际上也 不是代理的立法者。德沃金指出，法官超出由他人制定的政治决定所做的裁决并 非立法，而是对原则或政策的适用。处理一个案件，尤其是疑难案件，如果没有 明确的规则指示如何判决，惟有求助于原则，“法官不可能仅因为想否定而否定 先例的效力，即便是联邦最高法院，也必须依据某些原则拒绝遵循先例”3 。“除 非，至少承认某些原则对法官具有约束力，要求法官们将其作为实现特定判决的 一个环节。否则，只能说没有规则，或者说只有很少的规则对法官有约束力。”4 规则以完全有效或完全无效的方式得以适用。如果一项规则所规定的事实是既定 的，或许这条规则有效，必须接受该规则所提供的解决方法；或者这条规则无效， 该规则对裁决不起任何作用5 。原则不然，同一案件中，可能有多种原则得到适 用，“当我们说某一条原则是我们法律制度的原则时，它的全部含义是：在相关 的情况下，官员们在考虑决定一种方向或另一种方向时，必须考虑这一原则”6 。 一项原则的论据通常集中在它所描述的、权利的倡导者所规定的某种利益之上。 如原告具有一种权利以获得他所希望的司法判决。如果他对该权利的享有是十分 明显、毫无争议的，法官就有责任遵循该原则，被告没有理由仅因为该权利以不 同于法规的形式出现就声称受到不公正的对待。依据原则办案，往往有利于保持 整个法律制度的连贯性、一致性。“这里的一致性是指适用所依赖的原则的一致 性，而不仅仅是适用根据原则的名义所宣布的规则的一致性。”7 司法实践中，法院常以公共政策为由宣布必须禁止某些裁判结果，以此权衡 各种社会利益。政策作为集体目标，鼓励社会内部的利益和负担相互交换，以期 促成某种普遍利益。集体目标有诸多内涵，如平等、自由、正义等，社会可以同 时追求不同目标，也可以在某些特定情形下为某一目标而牺牲其他，甚至同一目 标在特定环境中将以不同方式出现。如平等分配的原则，在某些环境里是等量分 配；在另一些环境里，可能是部分地或歧视性地分配，但最终平等( 从最少受惠 l 董白泉：司法解释论，中国政法大学出版社，1 9 9 9 年，第1 3 1 页。 2j a n m b r