（刑法学专业论文）自救行为出罪问题研究.pdf

摘要 摘要 作为私力救济之一的自救行为，从理论到现实的脉络中，都可以让我们感 受到它的客观存在。自救行为作为公力救济不能的场合公民依据私力维护自己 权益的方式，虽然从形式上看与国家追求的秩序相冲突，而且也表现出一定的 攻击性、侵害性，但不能因此而否定私力救济，更不能否定自救行为，这样公 民的权利将无法得到保障，国家追求的公平、正义也无从谈起。 其中中外不同学者对自救行为概念的界定各有异同，本文通过分析比较对 自救行为的概念作出了明确的界定。自救行为是指在不法侵害行为终了之后不 法侵害状态继续期间，在通过正规的法律程序依靠国家公力救济将不能或难于 及时保护或恢复权利的情况下，自救人根据自救权，以自己的力量对侵害人的 人身自由进行限制或对侵害人的财产予以扣押、留置或毁损等以实现对自己权 益的保护或恢复。 另外，自救行为与正当防卫、紧急避险等制度极为相似，本文从多方面对 他们进行了比较分析，以突出自救行为独立性的价值，明确了将其纳入刑法学 轨道的意义。 作者从法律角度对自救行为进行合理界定的前提下，挖掘了自救行为出罪 的理论基础和现实依据，这样一方面使合法的自救行为能够得以出罪，另一方 面弥补了公力救济之不足，使公民在救济不能的场合能够及时、有效保护自己 的权益。为了防止权利的滥用，作者从自救意图、前提条件、对象条件、时机 条件、手段条件、附随义务等六个方面对自救行为出罪的要件进行了构建，这 既是本论文的难点又是重点。只有对行使要件进行准确合理的限定，才能确保 人们合法有效地行使自救权。 最后，笔者提出了将自救行为出罪的制度化设想，建议在正当防卫之后比照 正当防卫的法律规定以第2 0 条之一的方式将自救行为列入刑法典中，法条应 当包括自救行为的基本规定和自救过当的规定，完善了自救行为理论。这是本 论文的一大亮点和创新点，为自救行为这一制度的立法选择指明了方向，也为 人们自救权的行使提供了法律依据。 关键词：私力救济自救行为构成要件出罪依据立法化 t a b s t r a c t a b s t r a c t a so n eo ft h ep r i v a t er e l i e fa c t s ，f r o mt h e o r yt or e a l i t yc o n t e x t ，s e l f - h e l pc a nm a k e u sf e e li t sa no b j e c t i v er e a l i t y s e l f - h e l pi saw a yt o p r o t e c tc i t i z e n s i n t e r e s t si n a c c o r d a n c ew i t ht h e i rp r i v a t ep o w e rw h e nt h ep u b l i cr e l i e fd o e sn o tw o r k f r o mt h e f o r m a lp o i n to fv i e w , t h o u g hs e l f - h e l pr e f l e c t st h ec o n f l i c t sb e t w e e nt h ep u r s u i to ft h e o r d e rf r o mt h ec o u n t r y , a l s oi ts h o w ss o m eo f f e n s i v ea n di n v a s i v et os o m ee x t e n t ，w e c a nn o td e n yt h ep r i v a t er e l i e fo rt h es e l f - h e l pb e h a v i o r , s ot h er i g h t so fc i t i z e n sc a n n o tb eg u a r a n t e e d ，t h ep u r s u i to ft h ef a i m e s sa n d j u s t i c ei so u to ft h eq u e s t i o n c h i n e s ea n de u r o p e a ns c h o l a r sh a v ed e f i n e dt h ec o n c e p to fs e l f - h e l pw i t h s i m i l a r i t i e sa n dd i f f e r e n c e s i “n ks e l f - h e l pb e h a v i o ri st h a ta f t e rt h ee n do fc r i m i n a l v i o l a t i o n sb u tt h ec r i m i n a ls t a t ec o n t i n u i n gt h ec i t i z e nt h r o u g hp u b l i cr e l i e fw i l ln o t t i m e l yp r o t e c tt h er i g h tc i r c u m s t a n c e s ，t h e nt l l e ya r eo i lt h e i ro w nf o r c e st ol i m i t p e r s o n a lf r e e d o ma g a i n s tp e o p l eo ra g a i n s tt h ep r o p e r t yt ob es e i z e d ，r e t a i n e do r d e s t r o y e ds oa st oa c h i e v et h ep r o t e c t i o no rr e s t o r a t i o no ft h e i rr i g h t s i na d d i t i o n ，t h e s e l f - h e l ps y s t e mi se x t r e m e l ys i m i l a rt ot h ej u s t i f i a b l ed e f e n s ea n dt h ea c to fr e s c u e a n ds oo n i nm a n yw a y st h e yw e r ec o m p a r e dt o h i g h l i g h tt h ev a l u eo ft h e i n d e p e n d e n c eo fs e l f - h e l pb e h a v i o r , a n di ti sd e f i n e dt oi n c l u d et h em e a n i n go ft h e c r i m i n a ll a wt r a c k t h ea u t h o rg i v e sar e a s o n a b l el i m i tt ot h es e l f - h e l pb e h a v i o rf r o ma l e g a lp o i n to f v i e wa n da n a l y z e si t sa p p l i c a b l el a wt h e o r e t i c a la n dp r a c t i c a lb a s i s t h u so nt h eo n e h a n di tp r o v i d e st h ej u s t i f i e dg r o u n df o r t h es e l f - h e l pb e h a v i o r ；o nt h eo t h e rh a n d ，i t m a k e su pt h eb l a n kf o rt h ep u b l i cr e l i e fa n dp r o t e c t st h er i g h t so fc i t i z e n si nt i m e m e a n w h i l e ，i no r d e rt op r e v e n tt h ea b u s eo ft h er i g h t ，t h ea u t h o rf o c u s e do nb u i l d i n g t h ec o n s t i t u t i v ee l e m e n t so ft h es e l f - h e l pa c t i o n st h a tw i l lb eo u to fc r i m el e g i s l a t i o n f i n a l l y , t h ea u t h o rp r o p o s e st h a tt h es e l f - h e l pa c t i o n ss h o u l db eo u to fc r i m e l e g i s l a t i o ni nt h el a w t h i sw i l lh e l pp e r f e c tt h es e l f - h e l pb e h a v i o rt h e o r y t h r o u g h t h ea b o v ed i s c u s s i o n , t h es e l f - h e l pb e h a v i o rs y s t e mf r a m es t r u c t u r ei se s t a b l i s h e da n d a b s t r a c t t h el e g i s l a t i v eo p t i o n sa n di n s t i t u t i o n a la r r a n g e m e n t sa l ea l s op o i n t e do u t k e yw o r d s ：p r i v a t er e l i e f , s e l f - h e l p ，c o n s t i t u t i v ee l e m e n t s ，j u s t i f i e dg r o u n d ， l e g i s l a t i o n i i 1 引言 1 引言 1 1 选题的背景与问题的提出 在现代法治国家中，针对法益的侵害一般都是通过公权力进行救济，但是 公权力并不是万能的，它也有救济不能的场合，此时就需要处于补充地位的私 力救济完成对权益的维护，在此仅论述私力救济中的自救行为。 在大陆法系国家中，自救行为被作为超法规的违法阻却事由之一，在英美 法系中则被认为是合法抗辩事由，无论在理论界还是司法界都得到了广泛认同。 在我国，自救行为在现实生活中广泛存在着，但它并没有像正当防卫和紧急避 险那样得到刑法典的明文规定，理论界也对其研究甚少。那么，在国家公权力 不能提供有效保护时，行为人进行自救行为是适法还是违法? 我国立法对此没 有规定，因此司法实践中对自救行为的处理极不统一。在人权保障日益受到重 视的今天，对公民的定罪和量刑要严格依据法律，什么样的行为符合犯罪构成， 应该入罪，什么样的行为不具有实质违法性，是适法的，应该出罪，都应该根 据刑法规定来进行判断。结合到自救行为，何如正确的认定，正确的适用刑法、 理解立法意图，真正做到罚当其罪，使无辜的公民不受追究，使之出罪，使有 罪的公民依法承担刑事责任使之入罪，是值得思考的问题。有学者认为，自救 行为无独立之必要，可以将正当防卫的时间条件予以扩张，吸纳自救行为。事 实上，正当防卫与自救行为虽然同属正当化事由，但在适用的时间条件、主体 条件、对象条件、限度条件等多方面都不同，所以这是两种不同的独立的法律 制度，各自都有存在的意义和价值，应该科学的界定自救行为，使之纳入刑法 学的轨道，指导司法实践。 1 2 研究的目的和意义 承认自救行为的适法性有重大的理论和现实意义，从法理角度而言，在国 家公权力不能及时保护或恢复法益的情况下，公民依靠自己的力量救济法益， 是保全法益的行为，应该被允许。从法律价值而言，自救行为符合刑法的价值 取向，可以及时制止不法侵害造成的后果，挽回损失，迅速恢复被破坏的生活 秩序。从社会效果而言，自救行为有助于倡导人们与不法行为作斗争，勇于保 1 1 引言 护自己的合法权益，形成良好的社会风气。 1 3 文献综述和研究方法 对于自救行为，大陆法系国家虽然在理论上极力提倡，但在刑法中也没有 明文规定，将自救行为作为一种违法阻却事由，在英美法系国家中自救行为则 被认为是合法抗辩事由。可见，关于自救行为的法律明文规定并不多，对其研 究也较少，对其出罪的研究更少。 根据笔者所掌握的资料来看，目前国内还没有以“自救行为出罪问题研究 为题的专著或者硕士论文，仅有一些与“自救行为”相关的著述，主要包括： 田宏杰教授所著的刑法中的正当化行为、王政勋教授所著的正当行为论、 徐昕教授所著的论私力救济，另外还有陈兴良教授所著的正当防卫等。 在大陆法系国家主要是德国和日本的刑法理论对自救行为的研究多一些，有的 国家已刑法典中明确规定自救行为，如韩国刑法。在民法典中规定“自助行为 的国家相对较多，如德国民法、瑞士民法，但理论研究也不是很多。在英美法 系中，他们不区分刑法中的自救行为与民法中的自助行为，都把他们作为合法 抗辩事由，并没有把自救行为作为一个话题深入探讨。 在权利意识觉醒的今天，当权利受到侵害来不及请求公力救济时为了切实 保护自己的权利而行使自救权是应当受到法律保护的，所以对适法的自救行为 予以出罪是时代的要求，应该着力加以研究。 本文主要采用了历史分析、比较分析、利益分析等研究方法，不仅从自救 行为与其它违法阻却事由的比较中彰显了自救行为的独立性，而且还从人类历 史的长河中挖掘了自救行为出罪的人性基础、文化基础、经济基础、法学基础， 为自救行为的出罪奠定了深厚的理论根基。进而借鉴正当防卫的适法要件构建 起了自救行为出罪的要件，为自救权的正确行使提供了依据。最后，通过与其 它国家对自救行为出罪的运作模式的比较分析，结合我国实际，提出了适合我 国国情的出罪模式，从而使自救行为的出罪具有了可行性与较强的现实操作性， 既丰富了文章内容，又提升了厚度。 1 4 论文结构安排 除去引言和结论部分外，本文正文总共分为四个部分，下面简要阐述一下 各部分的结构与内容。 o 其中，王政勋教授所著的正当行为论中有一章专门论述“自救行为”；徐昕教授所著的论私力救 济主要是以程序法为主，以我国社会存在的私人收债现象为切入点，进行法学、社会学和经济学方面的 分析。 2 1 引言 第一章为自救行为概述，简明介绍自救行为的基础性问题，首先对自救行 为的概念进行了界定，明确了自救行为的涵义，接下来对自救行为与其它违法 阻却事由进行了区分，更突出了自救行为的独立性，同时也是对自救行为涵义 的深入理解；第二章为自救行为出罪的依据，主要从理论和现实两方面阐释自 救行为出罪的依据，从而使自救行为出罪有了正当化依据；第三章为自救行为 出罪的要件，重点从自救意图、前提条件、对象条件、时机条件、手段条件和 附随义务六个方面分析自救行为出罪的条件，必须同时符合这六个条件的自救 行为才受到法律保护，才得以出罪，这就防止了自救权的滥用；第四章为自救 行为出罪的制度化研究，在分析自救行为出罪的价值之上，阐释自救行为出罪 的制度模式和风险控制，使自救行为的出罪具有了现实可操作性。 3 2 自救行为的概述 2 自救行为概述 本部分拟从自救行为的概念界定、自救行为与其他违法阻却事由的区别和 自救行为的立法概况等四个方面对自救行为做一简要的阐释。 2 1 自救行为的概念界定 法律概念是法律科学的基石，法律概念是进行法律思维的工具。自救行为 的概念是研究自救行为制度的基础。 2 1 1 自救行为概念的论争 在关于自救行为的著作和论文中，学者们对其概念的表述不一，归纳起来 主要有以下几种： 定义一，自救行为，又称自助行为，是指权利被侵害的人，依靠自己的力 量，来保全自己的权利或恢复原状的行为。 定义二，自救行为指权利受到侵害的人，不及按照正式的法律程序等待国 家公力机关的救助，而以自己的力量求得权利恢复的行为。乜1 定义三，自救行为是指法益受到侵害的人，在通过法律程序，依靠国家机 关不可能或者明显难以救济的情况下，依靠自己的力量救济法益的行为。口1 定义四，所谓自救行为，是对过去的侵害，根据自己的力量恢复权利的行 为。如汽车的所有人“根据自己的力量 将数同前被盗的自己的汽车从盗窃犯 手中夺回的行为。h 1 定义五，自助行为，又称自救行为，是指权利被侵害的人依靠自己的力量， 采用为社会公德、习惯和公序良俗所认可的手段，保全自己的权利并使之恢复 原状的行为。哺 定义六，自救行为又称自助行为，是指权利人为保护自身的权利，在情况 紧急而又不能及时请求国家机关救助的条件下，依靠自身力量对他人的财产或 自由施加扣押、毁损或拘束等强力影响，而为法律或社会公德所认可的行为。1 2 1 2 自救行为概念争议的辨析 对比以上各学者的观点，其体现了自救行为有以下几个方面的特点： 4 2 自救行为的概述 2 1 2 1 自救行为只能在紧急情况下才能实施 一般情况下，权利的救济与恢复都是依靠国家公力救济实现的，但国家公 力救济并不是万能的，在其来不及救济的紧急情况下，为了使行为人的权益得 到保护或恢复方可实施自救行为。不少学者在其对自救行为的描述中也提出了 “紧急情况”这一限制条件。如游伟、孙万恒的“情况紧急 ，有些学者虽未明 示“紧急情况 ，但已隐含了此限制条件。如张明楷的“不可能或者明显难以救 济的情况 等。 2 1 2 2 自救行为必须具有目的的正当性 自救即自己救济自己，行为的主体是行为人自己，救济的对象是行为人自 己的合法权益，可见，自救行为是以维护自身合法权益为目的。如果维护的不 是自己的权益，而是他人的权益，就不是自救，而是他救。如果维护的不是合 法权益，而是非法的，就不符合自救行为的宗旨，也不为法律所承认。从主观 方面来看，自救行为人的目的就是为了保护自己的合法权益，具有目的的正当 性，不具有引起危害结果发生的故意或者过失的主观心理态度，为法律和社会 公众所认可。 2 1 2 3 以权利受到不法侵害为前提 权利受到不法侵害是实施自救行为的前提条件，因为自救顾名思义是自我 救助、自我恢复，只有权利受到侵害才有救助或恢复的可能性，没有侵害就不 存在救济。当然，自救仅仅就是为了恢复自己的合法权益，不具有社会危害性， 不会造成新的不法侵害。 2 1 2 4 自救行为是一种私力救济，而且是辅助性的救济手段 救济权可以分为公力救济权和私力救济权，自救行为是私力救济的一种， 在这一点上学者们的观点都莫衷一是。如“依靠自己的力量来保全自己的权利 或恢复原状的行为”，“依靠自己的力量救济法益的行为”等。这些充分体现了 自救行为私力救济的属性。其中，私力救济是公力救济的补充，仅仅在公力救 济无法实现救济目的时，才可以实施自救行为。如张明锴认为“在通过法律程 序，依照国家机关不可能或者明显难以救济的情况下 个人才可以“依靠自己 的力量救济法益 。可见，自救行为作为私力救济是处于核心和主导地位的公力 s 2 自救行为的概述 救济的补充，是一种辅助性的救济手段。 2 1 2 5 自救行为的基本行为类型 并不是每个学者都在其定义中对自救行为的行为类型予以列举，但基本上 都将对侵害人的自由予以限制或剥夺和对其财产予以扣押或毁损这两种行为作 为自救行为的基本类型。如游伟、孙万恒认为包括“对他人的自由或财施加扣 押、毁损或拘束等强力影响”。 2 1 2 6 自救行为的本质属性 自救行为的本质属性是研究自救行为问题中最为重要的问题，它揭示了自 救行为合法性的依据。学者们在其论著中对此问题或者只字未提，或者未将其 阐述透彻。但是，笔者认为，自救行为的本质属性是自救行为理论体系的基础， 对自救行为是出罪还是入罪，如果出罪应该符合哪些条件，应将其放在刑法体 系中的哪一部分，这一系列问题都是建立在自救行为合法性依据阐述清楚的基 础上的，如果对这一问题避而不谈或谈不清楚，那么其他问题也就无法论述清 楚。在自救行为的定义中应体现这一根本问题。 2 1 3 自救行为的概念 上述各位学者在其文章或著作中对于自救行为的论述，既有相同点也有不 同点，但都从不同方面揭示了自救行为不同于其他制度的自身特征，笔者通过 对不同学者观点的对比，对自救行为有了更为深入的了解，加上自己的理解给 出了本文中自救行为的定义，以期抛砖引玉，不断完善我国的自救行为理论。 自救行为是指在不法侵害行为终了之后不法侵害状态继续期间，在通过正规的 法律程序依靠国家公力救济将不能或难于及时保护或恢复权利的情况下，自救 人根据自救权，以自己的力量对侵害人的人身自由进行限制或对其财产予以扣 押、留置或毁损等以实现对自己权益的保护或恢复。 2 2 自救行为与其他违法阻却事由的区别 自救行为属于违法阻却事由中的一种，与正当防卫、紧急避险、自助行为 等有诸多相同之处。它们同属于排除犯罪性的正当化行为，其排除犯罪性的根 据在于都是行使救济权的行为，且行为具有社会相当性，并排除了社会危害性。 6 2 自救行为的概述 以上几种行为在本质上有以下相同点：第一，从行为的性质来看，都属于 私力救济。第二，从行为人所处情况来看，都是在来不及请求公力救济的紧迫 情况下迫不得己采取的排除危险的方法。第三，从保护的客体来看，都是保护 的合法权益，对于非法权益，不准采这些行为，否则就违背了立法本意。第四， 从行为的强度来看，都不能超过必要的限度。因为法律虽然赋予公民自我救济 的权利，但这种权利如果无限制地延伸，反而会因滥用给他人造成不应有的损 害，由合法行为变成违法行为。 自救行为虽然与其他违法阻却事由具有以上相同之处，其独立存在的价值 在于自救行为有有别于与正当防卫、紧急避险、自助行为等这些违法阻却事由 之处，所以应该成为一种独立的违法阻却事由。 2 2 1 自救行为与正当防卫的区别 自救行为和正当防卫都是为了保护合法权益，都要求在紧迫情况下才能实 施，在手段上都要求社会相当，具有很强的相似性，因此，有人主张将正当防 卫的时间条件予以扩张，由此吸纳自救行为。笔者认为，这种扩张不但会破坏 正当防卫理论的完整性，而且也忽略了自救行为的独立性，既不能完善正当防 卫，也不能安置自救行为，使两种制度不可避免地发生本不应存在的矛盾和冲 突。毕竟两种制度有着本质的区别，各有特点，应该予以区分。 第一，行为主体范围不同。正当防卫既可以由权利受侵害者本人实施，也 可以由他人实施；而自救行为只能由权利受侵害者本人实施，不能邀请权利人 以外的第三者加入或由第三人单独实施。 第二，行为保护对象不同。正当防卫既可以保护本人权利，也可以保护国 家利益、公共利益、本人或他人人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵 害，不要求只局限于自己的权益；而自救行为仅限于保护本人权利，出于保护 他人权利目的的不能实行自救行为。 第三，实施行为的前提条件不同。正当防卫的实施前提是有不法侵害正在 进行；而自救行为的实施前提则是不法侵害行为已经终了，不法侵害造成的侵 害状态继续存在，如果在行为当时不实施自救行为，则被侵害的权利事实上不 可能或显著难以恢复。可见，对法益的侵害是正在进行还是已经终了，是划定 正当防卫与自救行为的时间界限，那种将正当防卫的成立时间予以扩张的观点， 7 2 自救行为的概述 忽视了自救行为内在的价值意蕴，因而是不可取的。 第四，保护的权利性质不同。正当防卫所保护的权利包括任何受到急迫侵 害的权利。而自救行为所保护的权利仅限于通过当场救济能够恢复的财产权和 人身权，由于自救行为是一种事后救济，所以不能任意扩大其权利范围。 第五，侵害行为的性质不同。正当防卫所面对的不法侵害必须达到一定的 严重程度，自救行为所面对的不法侵害可以是犯罪行为，也可以是一般违法行 为。 第六，行为强度不同。正当防卫可以对不法侵害者的人身、财产进行直接 的损害甚至杀害，刑法针对某些暴力性犯罪规定了无过当防卫权；而自救行为 是进行事后救助，一般仅限于对不法侵害者的人身自由、财产进行拘禁、扣押 等，自救行为如果明显超过必要限度造成严重后果，那么就要相应地追究自救 行为人的责任。口1 第七，“紧迫 的内涵不同。正当防卫的紧迫性表现为如果当时不进行正当 防卫，则不法侵害将会对公共利益、本人或他人的合法权益造成损害；而自救 行为的紧迫性表现为如果当时不进行自救行为，则被侵害的权利事实上不可能 或显著难以恢复。 2 2 2 自救行为与紧急避险的区别 自救行为和紧急避险虽有一定的相似之处，但其差别也很明显。 第一，危害来源不同。紧急避险的危害来源既可能是人的不法侵害，也可 能来自自然灾害，还可能是动物的侵袭或者人的生理、病理疾患等。而自救行 为的危害来源只能是人的不法侵害行为。 第二，行为保护对象不同。紧急避险既可以保护本人权利，也可以保护国 家利益、公共利益、本人或他人人身、财产和其他权利，不要求只局限于自己 的权益；而自救行为仅限于保护本人权利，出于保护他人权利目的的不能实行 自救行为。 第三，行为涉及对象不同。紧急避险行为涉及的对象是合法第三者，该第 三者与危险的原因没有任何关系，可以说是正对正的关系。而自救行为涉及的 对象只能是不法侵害人，而不能针对第三者，可以说是正对不正的关系。 第四，实施行为的前提条件不同。紧急避险实施的前提条件是所面对的危 险正在现实地实行，如果没有正在进行的现实的侵害，就不可以以损害别的合 8 2 自救行为的概述 法权益的形式保全另一更大法益；而自救行为的实施前提则是不法侵害行为已 经终了，不法侵害造成的侵害状态继续存在，如果在行为当时不实施自救行为， 则被侵害的权利事实上不可能或显著难以恢复。可见，对法益的侵害是正在进 行还是已经终了，是划定紧急避险与自救行为的时间界限。 第五，禁止规定不同。紧急避险中“关于避免本人危险的规定，不适用于 职务上、业务上负有特定责任的人；而自救行为无此限制，任何人都可以在符 合自救行为的条件下为保护自己的权益而实施自救行为。 2 2 3 自救行为与自助行为的区别 我国法学界多有学者将自救行为与自助行为混同，经常在他们的论著中见 到自救行为又称自助行为的语句，事实上，这是一种误解，自救行为与自助行 为并不等同，他们有着多方面的区别。 第一，法律性质不同。自救行为属于刑法学上的概念，虽然其在各国现行 刑法典中规定的极少，但其在大陆法系刑法中一般被作为超法规的违法阻却事 由，在英美法系刑法中一般被作为合法抗辩理由，在我国也在讨论将其立法化。 而自助行为属于民法学上的概念，在不少国家的民法典中都规定了自助行为， 如德国、俄罗斯、瑞士等。 第二，行为时间不完全相同。在实施自救行为时，存在一些自救人必须在 侵害行为终了之后立即自救的情形，而自助行为的实施时间条件不如自救行为 紧急和严格。 第三，行为方式不完全相同。法典少有对自救行为的规定，所以自救行为 的行使方式法律一般也不列明，但是只要自救人采取的手段和限度适当，就可 以阻却行为的违法性。而自助行为的行使方式大多由法律明确规定，一般包括 扣押、留置、毁损财产、限制自由等。 第四，法律后果不同。自救行为既然属于刑法范畴，如果行为过当，就可 能作为犯罪处理，承担一定的刑事责任；如果行为适当，就作非犯罪化处理， 不必承担刑事责任，但仍有承担民事责任的可能。而自助行为只要得到民法上 的认可，在刑法中就不可能作为犯罪处理。因为刑法是包括民法在内的其他部 门法的保障，是最后一道防线。 9 2 自救行为的概述 2 。3 自救行为的立法概况 立法概况主要从大陆法系相关刑事立法和英美法系相关刑事立法两方面来 介绍。 2 3 1 大陆法系国家对自救行为的规定 德、日等大陆法系国家刑法采用的是递进式的犯罪构成体系，即符合构成 要件该当性、违法性、有责性的行为才被认定为犯罪。一般来说，行为符合构 成要件就被推定为违法，除非具有某种事由才可推翻违法性的认定。这样的事 由，既有法定的如正当防卫、紧急避险等，也有超法规的( 这里的法规仅指刑 法法规) 如被害人承诺等，合称为违法阻却事由。在大陆法系国家刑法中，对 自救行为的明文规定并不多见，它是以超法规的违法阻却事由确立了自身的地 位，但是大多数国家在其民事立法中对自助行为给予了肯定。如德国民法典 第2 2 9 条规定：“出于自助之目的而扣押、毁灭或损坏他人财物者，或出于自助 之目的扣留有逃亡嫌疑之债务人，或制止债务人对有容忍义务之行为进行抵抗 者，因不及官署援助，且非即时处理则请求权有无法行使或其行使有困难时， 其行为非违法。”台湾地区民法典第1 5 1 条规定：“为保护自己权利，对于他人 之自由或财产施以拘束、押收或毁损者，不负损害赔偿之债。但以不及受法院 或其他有关机关援助，并非于其时为之，则请求权不得实行或其实行显有困难 者为限。 其他国家的立法如瑞士、法国、日本等也都对自助行为给予了承认。 在刑事立法上，对自救行为进行明文规定的只有少数国家，如韩国刑法典 第2 3 条规定：“在依法定程序不能保全请求权的情况下，为避免其请求权不能 行使或者行使发生显著困难的行为，如有相当理由，不予处罚。前项行为过当 的，依其情况可以减轻或者免除处罚。 2 3 2 英美法系国家对自救行为的规定 英美法系国家刑法采用的是双层模式的犯罪构成体系，犯罪成立包括两方 面的内容，一是犯罪本体要件，二是责任充足要件即合法辩护的理由。责任充 足要件从反面规定了不存在哪些事由，符合犯罪本体要件的行为，才能对行为 人进行谴责，行为才构成犯罪。自救行为正是以合法的抗辩事由免除了自身的 责任。 英美法系对自救行为的解释较为宽泛，是广义上的一种理解，与公力救济 1 0 2 自救行为的概述 以外的救济方式范围相当。牛津法律大辞典作了广义的解释：“个人无需寻 求法院的命令便可自己运用的某些合法的补救措施，包括自卫、灾难损害的解 救、妨害的减少、罪犯的逮捕以及其他少数几种措施。 曲1 狭义上的自救行为， 则体现在个人为保护财产享有的权利上。英美法系不像大陆法系那样有民法上 的自助与刑法上的自救之分，凡是有正当理由的私力救济都可成为合法抗辩事 由。美国的模范刑法典赋予个人强行夺回被他人拿走的财物的权利，当然 前提是满足以下两个条件：一是他必须及时或是在没有不合理迟延的追捕中使 用暴力。二是行为人必须确信他人没有对该财产的合法的所有权，行为人自己 才享有合法的所有权。 通过以上立法考察我们发现，虽然大多数国家并未通过刑法典的明文规定 确认自救行为的合法性，但这些国家的犯罪构成理论足以解释自救行为的性质 和地位。大陆法系将自救行为作为超法规的违法阻却事由，英美法系将自救行 为作为合法抗辩事由实现了自救行为的合法性地位。而我国的犯罪构成是平面 耦合式的，是犯罪客体、客观要件、主体、主观要件的有机结合，行为具备以 上四个要件具有违法性就构成犯罪，没有对具备形式违法性的行为进行实质审 查的观念，所以我国要确认自救行为的合法性必须进行立法化。 3 自救行为出罪的依据 3 自救行为出罪的依据 本部分首先介绍自救行为出罪与否的争议，然后从理论上分析自救行为出 罪的依据，最后阐释自救行为出罪的现实基础。 3 1 自救行为出罪与否的争议 在对自救行为的探讨中，自救行为是该出罪还是入罪? 如果予以出罪其刑 法根据何在? 这是一个最为重要也是最根本性的问题。这个问题的探讨可以为 自救行为的立法选择和制度安排提供明确的理论支持，同时也给予了司法实务 统一的认定标准。自救行为出罪的依据理论界认识不一，概括起来有以下两种 不同的见解： 3 1 1 消极说 消极说认为，自救行为不能阻却违法性，构成犯罪的要依法定罪处罚。其 理由主要有： 第一，现代社会确立了公力救济制度，该制度相当完善，有严格的法定程 序，是保障公民个人权益的主要途径。除此之外的私力救济如自救行为危及公 力救济的法定程序，不利于社会的秩序与稳定。 第二，自救行为是违反对方意志抑制对方反抗的行为，必然会侵害对方的 法益，破坏法的安全性。 第三，法律的目的在于维持秩序，而自救行为则是对已经发生的不法侵害 的一种事后恢复行为，具有主动性、攻击性，是通过破坏现有法状态来达到恢 复以前的法状态的目的，与法维持秩序的目的相冲突。 第四，自救行为虽然是以“正对不正”，但其行为方式仍然是“以暴制暴”， 行为限度难以把握。如果承认了其适法性，很容易使行为人滥用该项权利，超 过必要限度造成不应有的损害。 第五，自救行为与正当防卫都是在紧急情况下对不法侵害的一种自我救济， 完全可以用正当防卫来吸纳自救行为，自救行为无独立之必要。 第六，现行刑法并未对自救行为予以规定，表明立法对此持否定态度， 如果在法无明文规定的情况下将其作为合法行为而排除其违法性予以出罪，有 1 2 3 自救行为出罪的依据 违罪刑法定原则。 3 1 2 积极说 积极说是以实质违法性为基础论述自救行为的合法性从而予以出罪的，但 在合法性的具体根据问题上，积极说内部也有以下几种不同的观点： 3 1 2 1 法益衡量说 该说是由台湾学者陈朴生所提倡，着眼于利益权衡，把违法性的实质解释 为对利益的侵害。以此为出发点，提出价值不同的利益相冲突的情况下，牺牲 较小利益而保全较大利益的自救行为就属于合法行为。此说解决紧急避险的适 法性比较圆满，但对于正当防卫和自救行为的合法性就颇为牵强。例如在为保 护财产权益而侵害了对方人身权益的情况下，就很难用法益衡量说对自救行为 的合法性做出合理的解释。 3 1 2 2 目的说 该说是在批判法益衡量说的基础上提出来的，认为为达到国家所承认的人 类共同生活的目的而采取的适当手段是自救行为适法性的根据，而自救行为的 实质违法性也正是对国家所承认的人类共同生活的目的的违反。该说注重行为 的价值，并不考虑结果的价值，而行为的价值又通过一定的目的予以体现，这 里的目的便是家所承认的人类共同生活的目的。可见，该说过于强调目的性， 忽视对法益的保护，毕竟自救行为有损于法秩序，会侵害法益，如果仅因目的 合法就排除其违法性，容易纵容以非法手段达到合法目的现象的发生，无法对 自救行为手段的限定做出合理解释。 3 1 2 3 社会相当性说 由于上述两说都各有缺陷，该说便应运而生。所谓社会相当性是指行为符 合历史所形成的社会伦理秩序，这是一个基于社会生活的动态标准，并非所有 的侵害法益的行为都被认为客观的违法而加以禁止，关键看行为是否符合历史 形成的国民共同秩序从而是否具有相当性。这一概念的提出把侵害法益的行为 分为两种：一是行为不具有社会相当性，为法律所禁止，即具有实质违法性； 二是行为具有社会相当性，并不为法律所禁止，虽然表面上符合犯罪构成，看 1 3 3 自救行为出罪的依据 似侵害了法益，但却不具有实质违法性，如正当防卫、紧急避险。那么如何判 断行为是否具有社会相当性呢? ( 1 ) 目的是否具有正当性。行为受目的的支配， 只要目的符合社会伦理秩序即应视为正当。正当防卫、紧急避险正是出于正当 的目的才获得了刑法的认可，为法律所允许。当然。目的是一种主观层面的内 容，难于把握，应综合行为人的动机、行为时的情况等综合分析。( 2 ) 手段的 正当性。手段即达到目的所使用的方法，目的正当不代表手段正当，行为人也 有可能以不正当的手段实现正当的目的这也不为法律所允许，如刑讯逼供，所 以手段正当性有独立于目的正当性存在的价值。( 3 ) 法益的均衡性。即应对侵 害之法益与保护之法益进行权衡比较，不允许为了保护一种受侵害的法益而使 更大的法益受到侵害。其实，社会相当性与法益均衡性密切相连，在判断行为 是否具有社会相当性的时候，就会对侵害法益与保护法益相比较。通过上述内 容，使社会相当性的判断标准具体化，从而避免社会相当性理论的模糊性与暖 昧性。阳1 该说作为自救行为适法性的根据有一定的合理性，但并未揭示出本源， 其说服力还稍显薄弱。 3 1 2 4 法令行为说 该说“是指直接根据成文法律、法令的规定，作为行使权利或者承担义务 所实施的行为。由于法令行为是法令本身所承认的形成法秩序的一部分的行为， 因而自然是适法行为。 h 叩该说认为自救行为是行使权利的一种方法，行使权利 系依法令的行为，故自救行为是适法的。因台湾、德日地区民法规定有自救行 为，故该说被这些地区所提倡。但是，我国法律并未规定自救行为，用“法令 行为说解释自救行为的适法性并不合适，如果无限制的对刑法有关条文作出 扩大解释无益于探讨自救行为的本质。 3 1 2 5 紧急行为说 该说认为自救行为是在行为人来不及请求公力救济，如不自就，权利的保 护和恢复将陷于不可能或显著困难的紧急情况下实施的。其可以准用正当防卫、 紧急避险的构成要件，它们本质相同，只是构成要件略有差别而已。如牧野英 一认为，自救行为“是侵害终了之后被害人为回复权利所为之行为，与正当防 卫、紧急避险等属同一类型，因自救行为发生于不及请求官署救助的情况下， 是适当的、必要的行为。虽法律上没有明确规定，只要是不违背公共秩序和善 1 4 3 自救行为出罪的依据 良风俗的自力救助行为，通常不应理解为犯罪。 n 该说从超法规的角度承认自 救行为的合法性，但不能解释为何会获得超法规的合法性，也没有说明自救行 为与正当防卫、紧急避险的区别。 3 1 2 6 防卫行为说 该说认为自救行为和正当防卫一样都是在来不及请求国家救济的紧急情况 下，为保护自己的合法权益，针对不法侵害行为人采取的自我救济，都是“正 对不正”的关系。其根本目的是为了保卫正当利益，并未违背“国家所承认的 文化规范，因而是合法的。该说注意到了对不法侵害的防卫和保护正当利益的 特征，但将自救行为和正当防卫的适法根据相同化，显然是没有明确两者的区 分，意图以正当防卫吸纳自救行为。 3 2 自救行为出罪的理论基础 本部分拟从社会学层面和法学层面探讨自救行为出罪的理论基础。 3 2 1 社会学层面 自救行为出罪的社会学层面主要从人性基础、文化基础和经济基础三个方 面来分析。 3 2 1 1 人性基础 英国著名哲学家休谟指出：“一切科学对于人性总是或多或少地有些联系， 任何学科不论似乎与人性离的多远，他们总是会通过这样或那样的途径回到人 性。n 2 1 为防止侵害结果的进一步扩大，尽快恢复自己的合法权益，直接采取自 救行为，是人们的“本能反应 ，是人性中最根本、最原始、最深层次的心理感 受和道德感情。从人类社会产生到现在，这种朴素的自我保护的本性和意识深 入人心不可动摇。针对不法侵害，如果仅仅允许依靠公力进行救济而否定行为 人的自救，无疑是对人们本能反应和天然本性的违背，不仅不利于权益的维护， 还可能助长不法侵害现象的发生。所以，对基于人类本性的自救行为法律不能 一味地加以排斥，而应该通过法律手段引导其向合法化的方向发展。有这样一 段话充分说明了自救行为首先源自人之为人的本能。“假使有人在街上突然袭击 了我，我把它打倒了，这时倘若我这样做是想制止它的无礼，还是想惩罚他袭 1 5 3 自救行为出罪的依据 击了我，还是想防止他再次袭击我，提出这样的问题多么没有意思! 事实是有 人侵犯了我，而我用伤害和反抗回击了对方。”n 另外，人们实施自救行为还在 于满足个人尊严和情感的需求。当然，人性中自我保护的本能和尊严维持的情 感需要在公力救济中当然也能有所体现，但是在公力救济不能或怠于救济的场 合，如果不允许进行自救，就不可能满足人们的维护尊严、实现权利的情感需 求。在权利受到侵犯时，本能地进行抗争与反击，这是生存的基本需要，是人 类的本能反应。惩处不法侵害是人类的自然本性的必然要求，也符合人们对正 义的追求。可见，自救行为源自于自保的天性和报复的本能，是人性的彰显和 回归，是最自然、最人性的纠纷解决方式。因此，也可以说人类的报复的情感 需求是救济的本源。 3 2 1 2 文化基础 “和为贵”的传统思想在中国社会流传至今，这种文化特质使得中国人不 喜欢打官司，他们对诉讼的理想状态是减讼甚至无讼，再加上法治理念的淡薄， 出现了矛盾纠纷，他们更多的是依靠自己的力量以私力救济进行解决。中国社 会生活中层出不穷的私力救济现象尤其是自救现象为我国法律确认自救权及自 救行为奠定了深厚的文化基础。受传统文化的影响，人们往往诉诸于自力救济， 以非诉方式处理相互间的矛盾和冲突，因为诉诸公诉机关保护权利，一方面割 裂了当事人的文化理念与案件处理结果之间的关系，另一方面导致民众认可的 法律与制定的成文法之间的抵触。有些情况下，公诉机关并不能提供及时的保 护，在公力救济不能的场合，自救行为确实也是民众权利救济的渠道之一，体 现了对弱势群体的保护，这样既可以让人们避免对法和政府的依赖而丧失主动 性，同时也是对公力救济严格依照程序造成效率低下的一种矫正。 可见，自救行为是民众普遍接受和需要的权利救济方式，在我国有着丰富 的人文基础，只要适当地加以规范和引导，就可以有效地保护个人权利，同时 也可以防止新的侵权甚至犯罪行为的发生。 3 2 1 3 经济基础 法律的运作需要付出巨大的社会成本，尤其是以公权力机构作为法律实施 的主体。作为公力救济，从立案、侦查、起诉、审判到最后的执行，哪一个程 1 6 3 自救行为出罪的依据 序都需要投入大量的人力、物力、财力，而且在某些情况下即使投入了大量的 人力、物力、财力，权益也无法补救，作为私力救济的自救行为与公力救济相 比，在权益的保护、救济过程中投入或耗费的时间、金钱、精力及最终结果等 方面都体现了它的经济性和效益性，更具有经济优势。正如迟来的正义就是非 正义一样，没有效率的救济也谈不上是有价值的救济。所以，公力救济虽然为 国家法律所明文规定，是公民个人维护权利的正当途径，但当公力救济与自救 投入的成本及时效结果相比较以后就会发现，一方面公力救济为了保证实体的 公证设定有严格的程序，程序的繁琐造成了时间上的拖沓，资源耗费巨大，另 一方面公权力机关主导救济程序，个人处于被动地位，其对最终结果难以形成 一个有效预期，即使在等待较长时间之后得到了胜诉的判决，也会面临着能否 顺利执行的问题。相反，作为私力救济的自救行为完全依靠自己的力量，免于 程序之累，能快速救济权益，节约了成本，提高了效率，又可以使有限的司法 资源运用到更广阔的范围去维护社会秩序。可见，公力救济无法避免的不经济 性及最终结果的不确定性、难预测性更凸显了自救行为的经济优势，促使了当 事人选择更具经济性的自救行为。 3 2 2 法学层面 笔者认为，将自救行为规定为一种排除犯罪性的行为