（法学理论专业论文）法官的法律解释研究.pdf

摘 要 1 法官的法律解释研究 摘 要 法官的法律解释是司法实践中普遍存在的现象，但是在我国却没 有“阳光”下的空间，如何认识法官的法律解释并促使其由自发走向 自觉；从背后走到幕前；从不正规走向正规是本文的写作目的所在。 本文对法官法律解释的研究以中国实践为思考的出发点和最终落脚 点，无论是对法官法律解释概念的狭义化理解，还是对司法解释的包 容性批判，还是对法官法律解释的建构都紧紧围绕这一思考模式。本 文借鉴吸收了中外关于法官法律解释的先进理论成果和实践经验，全 面、认真地对法官的法律解释进行了多视角的研究，本文在开篇之处 明确提出了中国法官法律解释的问题所在，然后围绕该问题着力从理 论和实践两个层面进行研究，最后提出解决中国法官法律解释问题的 出路和措施。 本文分为六个部分: 第一部分，引言。 第二部分，从中国法律解释的现状出发，提出中国法官法律解释 面临的问题。中国目前的法律解释体制不承认法官的法律解释，但是 实际中法官的法律解释却不可避免，在这样的夹缝中，中国法官的法 律解释面临非常尴尬的境地，这正是中国法官法律解释面临的问题所 在。 第三部分，主要从理论和实践两个角度研究法官的法律解释。该 部分首先通过梳理、总结前人的研究成果并结合自己的理解提出法官 法律解释知识体系的三个基本要素，即概念、特征、对象。其中对法 官法律解释的涵义要素研究建立在对法律解释涵义的流变考察基础之 上，并通过与相关概念的比较进一步明确其内涵，紧接着分析了法官 法律解释的六大特征（实践性、思维性、规范性、终局性、价值性及 能动性）及两大对象（法律规范和个案事实），最后对西方学者关于 法律解释的典型观点进行概括，这些理论是理解法官法律解释的重要 知识“前见”。对法官法律解释的实践研究主要是在对西方两大法系 法官法律解释的历史发展和相互比较中进行的。 中国政法大学硕士学位论文 法官的法律解释研究 2 第四部分和第五部分主要着手解决中国法官法律解释的问题，是 本文的重点。任何理论研究最终都要回归于实践，去解决实践中的问 题。第四部分主要在借鉴和吸收西方法官法律解释先进理论成果和实 践经验的基础上，指出了中国法律解释主体的出路，同时从法律的内 在本质和法官的职业本性两个角度分析了中国法律解释主体的转向问 题，法官法律解释在中国不仅是必要的而且是可行的。第五部分主要 围绕在中国建构法官法律解释的问题展开论述。根据中国的实际情况 明确提出中国法官法律解释实现的指导思想,即“大胆赋予、合理约 束”，并在该思想指导下提出了建构中国法官法律解释的具体方向和 措施。 第六部分，结论。 关键词关键词：法官 法律解释 司法 引 言 1 引 言 从法律制度上讲，我国目前法律解释的有权主体包括立法机关、司法机关和 行政机关，法官并不是法律解释的有权主体，没有法律解释权，法官审判以立法 机关的成文法规为准则，参照两高的司法解释，法官的法律解释没有“阳光下的 空间”；从理论研究上讲，目前国内法律解释的理论相当复杂，但真正聚焦中国 法官的法律解释理论还少之又少；从司法实践上看，随着我国法制的现代化、法 律体系的复杂化、社会利益的多元化，摆在中国法官面前的法律解释问题不容忽 视，实践中法律解释在法官裁决纠纷的过程中日益发生着潜移默化的力量。为此 中国法官法律解释面临一个尴尬境地：无其名却行其实。如何正确认识法官的法 律解释，如何解决中国法律解释主体制度中的法官缺位问题，如何化解中国法官 法律解释实践和制度上的冲突，如何让中国的法官摆脱解释的尴尬境地是本文的 研究目的所在。 法官的法律解释在司法适用的过程中占有重要的地位，在司法适用的过程中， 法官不仅要对其寻找到的用于解决争议的法律条款进行解释，而且要对具体的案 件事实做出解释，法官法律解释的思维会充斥整个法官适用法律的过程。我国目 前处在社会转型时期，各种社会矛盾凸现，“立法至上”意识影响下的静态、死 板的审判很难适应社会情势的变迁，赋予法官法律解释的自由裁量权，最大程度 的调动其积极性，充分地利用司法和立法两大资源，可以为我国的审判注入活力 并有效的适应司法个案的特殊要求，保证司法个案的公正。法官的法律解释既是 司法现代化的重要组成部分也是法治建设的重要问题。对法官法律解释的研究必 将为传统的法律解释理论注入新鲜血液；必将为我国的司法改革提供新颖视角； 必将为我国法治建设做出新的贡献。因此，本文选择了法官的法律解释这一幼嫩 且重要的课题作为法理学的硕士论文。 中国政法大学硕士学位论文 法官的法律解释研究 2 第一章 问题中国法官法律解释的尴尬 在中国，法官法律解释面临一个尴尬的境地：无其名却行其实。目前，我国 法律解释实践中“立法解释”、“司法解释”、“行政解释”三足鼎立。法律解 释的有权主体，主要集中在全国人大常委、最高人民法院和最高人民检察院、国 务院及其主管部门、省级人大常委会和省级政府主管部门；法官作为法律适用阶 段具体裁判的主体，却不是法律解释的有权主体，没有法律解释权。法官审判以 立法机关的成文法律为准则，参照两高的司法解释，但这远远不能应对纷繁复杂 的实际生活的需要，实践中需要法官法律解释的情形不胜枚举，摆在法官面前的 法律解释问题不容忽视。 第一节 无其名：法官在法律解释主体制度中的缺位 我国目前的法律解释体制是根据 1981 年第五届全国人大第 19 次常委会通过 的关于加强法律解释工作的决议建立起来的。以全国人大常委会为主体，各 机关分工配合。全国人大常委是首要的法律解释主体，但是实际做出的法律解释 非常有限，实践中最高司法机关（尤其是最高人民法院）做出的法律解释为数甚 多，是最主要的法律解释主体。虽然这些有权主体曾为我国的法制建设发展做出 了很大的贡献，有一定的优越性，但今天其不仅与学术理论的发展相脱节，而且 在实践中往往产生矛盾，暴露缺陷。法官作为法律适用的主体，与法律解释有一 种天然的不可分割的联系，却被排除在法律解释的有权主体之外。目前虽然部分 省或者自治区的高级人民法院在其辖范围内可以就一些简单的审判问题做出相关 的解释，指导下级法院的审判，但是，法官个人作为法律解释主体的地位依然未 能确立，法官在办案过程中不能做出自己的解释，只能向上请示。我国目前法律 解释体系中的行政解释和最高人民检察院的司法解释与本文所要探讨的法官的法 律解释关系甚微，鉴于篇幅所限本文将不作分析，下面主要对立法解释和司法解 释的现状进行剖析和反思。 一、立法机关的解释及其弊端 我国实行人民民主专政的人民代表大会制度，全国人大及其常委作为最高国 家权力机关，拥有立法权，当然也拥有法律解释权，但是这种解释在某种意义上 也是一种立法，解释之法与被释之法具有同等效力，理论上我们就将这种解释称 第一章 问题中国法官法律解释的尴尬 3 为立法解释。立法解释专指全国人大常委会以法律解释的名义、针对特定法律文 本制定的具有释疑或者补充性质的法律规范性文件。主要发生于以下两种情况： 一、法律的规定需要进一步明确具体含义；二、法律制定后出现的新情况。 立法解释不能满足具体司法中法律解释的需求，立法机关进行解释的弊端主 要表现在：首先，立法机关的职责主要是制定和修改法律，这本身就是一件浩大 的工程，很难再有足够的精力去进行法律解释工作；其次，立法机关信息渠道不 畅，敏感性不强，不能及时适应司法实践中对法律解释的迫切要求，况且制定法 的稳定性也决定了立法机关不可能频繁的解释法律，司法是立法完成之后的独立 过程，法律需要解释的情境发生在具体的司法适用过程中，此时再去启动立法解 释显然是行不通的。所以，全国人大及其常委的立法解释显然不能满足具体情境 下法律解释的需要，将法律解释权赋予具体案件的裁判者法官非常必要，法 官通过法律解释将抽象的法律规范与具体的案件事实相结合从而做出有效的判 决，是法律解释的天然主体。立法解释离不开法官的法律解释，法官进行法律解 释是其职责中隐含的权力。 二、司法机关的解释及其弊端 相对于全国人大及其常委的立法解释，我国实践中具体适用法律过程中的法 律解释权主要集中在最高人民法院和最高人民检察院手上，其所做的法律解释被 称为司法解释。考虑到最高检察院的解释与本文关系甚微，下文所涉的司法解释 专指最高人民法院所作的司法解释。最高人民法院是目前我国法院内部唯一的有 权解释主体，其做出的司法解释的形式分为解释、规定、批复三种，“解释”适 应于对某一法律、某一类案件、某一类问题如何适用法律所作的规定；“规定” 适应于对审判工作提出的规范、意见；“批复”适应于对下级法院在具体审理疑 难案件过程中的请示所作的答复。目前有人认为司法解释就是法官的法律解释， 但司法解释与本文所要探讨的法官的法律解释大相径庭，二者之间的区别后文将 会具体论述，此处不作研究，下面着重分析目前最高人民法院司法解释的弊端。 最高人民法院司法解释的弊端主要表现为：首先，司法解释的存在使法官在 审判过程中一遇到疑问就习惯去“逐级请示”，加重了本身就任务繁重的最高人 民法院的负担。实际中最高人民法院不可能对每个上报的案件都做出批示，且有 些案件根本不需要去“请示”等“批示”，完全可以通过法律解释由法官自行解 决；其次，“逐级请示”造成了当事人的精力和大量的司法资源在案件旷日持久 地等待中耗费；另外， “逐级请示”培养了法官的依赖性，使法官习惯于“请示”， 缺少法律解释的自觉性和主动性，孳生惰性，不善思考，影响法官业务素质的提 高；最后，司法解释从实质上破坏了两审终审的审判制度，一审法官经“请示” 中国政法大学硕士学位论文 法官的法律解释研究 4 采用二审的意见，即使当事人提出二审，结果也很难改变，所谓的两审终审实质 上成为一审终审，严重损害了当事人的合法权利。 从上面的分析中，我们可以看到我国目前的法律解释主体制度中一个明显的 问题：法官主体的缺位。目前的有权解释主体与具体案件普遍脱离，其解释的结 果往往具有普遍的约束力，这与现代法治法律解释的普遍理念相脱离，现在普遍 认为法律解释是一种与司法个案裁判紧密联系的活动，以法官适用法律为前提， 有法律适用才有法律解释。我们提倡法官是法律解释的当然主体，并不是要抛弃 我国目前法律解释的有权主体，让法官取而代之，而是要求在目前法律解释的有 权主体中宽容的包括法官在内，以其弥补现有法律解释体系的不足。那么由于目 前的法律解释主体制度没有规定法官的法律解释主体地位，法官在实际中是否就 不需要进行法律解释了呢？显然不可能，实践中需要法官法律解释的情形不胜枚 举。 第二节 行其实：实践中需要法官法律解释的情形 “法不只是评价性的规范，它也将是有实效的力量。而从理念王国进入现实 王国的门径， 则是谙熟世俗生活关系的法官。 正是在法官那里， 法才道成肉身” 1法 官的任务是适用法律去解决纷繁复杂的现实纠纷，将应然的法律规范与实然的案 件事实相结合从而做出有效的个案裁判，但法官适用法律的过程并不是简单的逻 辑决定过程，“因为事实与规范处在不同的层面，它们是判断形成过程的原材 料，未经加工，它们根本不可能相互归类，规范属于抽象性、普遍性定义之应 然，事实则属于杂乱无章的无定型之实然，” 2 法官在确定了案件事实之后，往往 难以找到与之明显对应的法律规范，抽象规范与具体事实之间的矛盾突显于规范 不能直接应用的疑难案件中，法官需要通过法律解释对案件事实的法律意义做出 解释；需要在法律规范模棱两可或者含糊不清时澄清其含义；需要对过度抽象的 规范做出具体的解释；需要对落后于现实的法律条文的措辞做出与时俱进的解释； 需要在法律规范冲突时通过解释予以协调在规范与事实遭遇之时不可避免的 需要法官的法律解释，中国的立法机关和司法机关不可能为法官提供“完美无缺” 的法律规范，尤其在改革开放的今天，社会变化日新月异，法官在实践中需要面 对的解释情形更是前所未有，法律解释的发生情形决定了在实践中离不开法官的 1古斯塔夫拉德布鲁赫著：法律智慧警句集，舒国滢译，中国法制出版社 2001 年版，第 36 页 2郑永流著 ： 法学方法论载法律思想的律动，吉林大学理论法学研究中心编，法律出版社 2003 年版， 第 44 页 第一章 问题中国法官法律解释的尴尬 5 法律解释，也只有法官才能担此重任。摆在中国法官面前的法律解释不容忽视， 其在实践中主要表现为： 一、对案件事实的归属解释 当法官遇到具体案件时，首先需要从整体上判断该案件是否应该适用某法律 规范。法官通过事实文本材料回溯案件发生过程，以确定案件的性质，案件所属 的法律部门，以及案件中涉及的法律关系类型，这是法官断案的第一步，也是法 官法律解释的第一步。例如非常有名的王海“知假买假”事件中，法官要对王海 是否属于消费者权益保护法所说的“消费者”进行解释，从而决定案件是否 适用消费者权益保护法；又如甲承包了乙乡的土地，后因承包合同的解除请 求获得土地补偿费。对于此案，法官首先要对甲是否属于有权获得土地补偿费的 主体范畴做出解释，从而决定是否适用相应的法律规范。如果属于该主体范畴就 适用土地管理法处理土地赔偿费争议；如果不属于，就只能依据承包协议按 照合同法的相关规定获得相应的赔偿。类似的情况还有很多，对案件事实的 归属做出解释是法官进行法律解释的第一步。 二、对案件所涉法律文本的当下解释 法官在对案件做出大致归属解释的基础上，最重要的是寻找出具体的法律规 范，通过对其解释，发现案件事实的法律意义，最终做出正当有效的判决。所以 法官对个案中涉及的法律条款的解释是其解释的关键。法官法律解释的发生主要 是因为法律条款适用于具体案件时，往往会产生疑义，疑义的产生又源于：法律 概念本身欠缺明确的界限，其定义缺失或者不完全；同一用语不同使用造成规范 的多义性；规范之间的竞合；法律语言意义的流变等。法官必须探求法律文字所 承载的可能意义，结合具体案件做出合法合理的当下解释。 1、法律术语具有高度的概括性及抽象性，无法涵盖所有的类似事物，许多法 律概念本身欠缺明确的界限，具有“开放的结构”，不可能永远精确无歧义，确 定文本中的法律概念是否适用于具体案件事实是法官法律解释最通常的情形之 一。例如，在保证合同关系中，常常会因为主合同的无效而导致从合同的无效， 合同的无效，则基于合同的合同责任就无从谈起，往往需要基于过失去追究当事 人的缔约过失责任，而合同法中，有关“缔约过失责任”的规定零散不成体 系，法官有必要对“缔约过失责任”的法律概念予以廓清，并于判决书中做出了 解释，让当事人明白自己的责任是建立对方信赖利益的损失及损失与自己的过失 之间存在因果关系的基础之上。类似的情形还有许多许多：如我国刑法中的 中国政法大学硕士学位论文 法官的法律解释研究 6 故意、过失、盗窃或者诈骗的手段方法；民法中的法律行为、物；以及在法 律中广泛使用的大量程度不确定的形容词或者副词等等。 2、 同一用语往往在不同的法律或者同一法律中有不同的用法。 例如： 我国 合 同法中规定了分险交付转移的原则，对于“交付”而言，可以理解为转移所有 权，也可以理解为转移占有。在合同法规定的简易交付的过程中交付显然指 转移所有权，但合同法规定出卖人的义务时指出“应当向买受人交付标的物 并转移标的物的所有权”，这里的交付显然不包括转移所有权，所以对规范中的 “交付”究竟是何意，法官必须结合具体个案做出相应的解释。 3、法条竞合是法律中普遍存在的现象，时常有两种在整体或者部分上矛盾但 均有效的法律并存，这时法官必须对其分别做出解释，然后再择其一做出判决。 例如产品责任的赔偿责任，法官可以按照民法通则的规定处理，也按照产 品质量法相关法条的解释，二者在诉讼时效、赔偿额、举证责任等方面的规定 均有不同；又如：对于不满十四周岁的未成年人是否适用收容教养的问题，刑 法、防范未成年人犯罪法以及未成年人保护法有不同的规定，前两部 法律认为可以适用收容教养，但最后一部法律规定收容教养只适用于已满十四周 的未成年人。在这种情况下，法官必须澄清两种以上法律规范之间的关系，如果 能调和，就应该调和，如果不能调和，就必须在二者之间做出选择，无论法官是 调和还是选择，都不可避免的要求法官对法律做出解释。虽然理论上对旧法与新 法、普通法与特别法、上位法与下位法之间竞合有一般的选择原则：新法优于旧 法；特殊法优于普通法；上位法优于下位法，但现实中法官面临的往往是这些原 则的例外。这也是需要法官法律解释的主要情形。 4、法律语言主要是对过去经验的归纳，随着历史时间的推移，过去的概念和 规范在今天往往会发生意义的流变，这种情况在实践中经常发生：例如交通工具 的新形式；盗窃犯罪的新手段；类型物的新品种等等。对于此，如果当下的情形 与法律文本中原调整情形在重要特征上相类似，就需要用法官的法律解释解决； 但如果当下情形明显不属于法律文本调整的范围，以前从未出现过，这时需要创 制新的规则才能解决，这种情况不属于法官法律解释的情形，属于法的续造，可 以通过“逐级请示”的方式交由最高人民法院通过司法解释加以解决。 法官的法律解释不单是法学理论问题，更是法律实务问题。实际中法官在用 纵横交错的法律去解决纷繁复杂的社会争议时涉及到的需要对法律规范进行解释 的情形是复杂多样的，不会经过一次事实归属，一次规范解释就可以圆满结束， 需要法官的目光不断的往返于事实与规范之间，在不断的肯定或否定已有解释的 基础上做出新的解释，直至最终产生判决。本文上述分类叙述的方式只是为了研 究的方便，实践往往是复杂的，有时事实的解释与规范的解释并不能明确区分。 第一章 问题中国法官法律解释的尴尬 7 但总的来说，实践中法官绝对离不开法律解释，或者以“明目张胆”的公开方式， 或者以“小心翼翼”的隐蔽方式，但都实际存在着。在中国由于受法律解释体制 的限制，法官法律解释的方式隐蔽，法官法律解释的地位尴尬，本文研究法官的 法律解释主要是为了正视实践中法官的法律解释，使其摆脱尴尬的境地，下文将 对这一问题具体展开讨论和研究。 中国政法大学硕士学位论文 法官的法律解释研究 8 第二章 分析法官法律解释的理论和实践研究 第一节 法官法律解释的理论研究 一、法官法律解释的概念研究 概念是人们长期约定俗成的，不能改变事实本身，在不同的社会语境下，概 念的内涵亦不相同。法律解释的概念在我国学术界就相当混乱，没有统一的认识， 学者研究的角度或者撰写著作的体例大相径庭，直接对法律解释做出一个精确的 定义非本人的能力所及，下文通过对我国法律解释概念涵义流变的梳理、分析， 从实践的角度指出法官的法律解释的内涵要素，并通过其与相关概念的比较进一 步加深对其的认识。 1、法律解释涵义的流变 1、法律解释涵义的流变 建国以来，各时期具有代表性的法学著作或法学文章都对法律解释的涵义做 出过说明。建国初期受苏联法学的影响，法律解释被认定为：“阐明法律或国家 政权的其他文件的意义与内容，即称为解释。在将法律或其他文件适用到具体的、 实际的、需要根据法权进行裁判的案件上时，就应该对这一法律或其他文件进行 解释。” 3；20 世纪，在“法是阶级意志的体现”的思想影响下法律解释带着明显 的阶级烙印：“法律的解释是科学地阐明法律规定的内容和涵义，确切地理解法 律规范中所体现的统治阶级的意志，从而保证法律规范的准确适用。” 4“所谓法 律解释，就是根据统治阶级的政策、立法意图和法律意识对法律规定的具体内容 和含义做必要的说明。” 5后来，随着法学研究的繁荣，法律解释的涵义发生了很 大的变化，法律解释的主体日益专门化和学术化，这可以从下面的各种提法中看 出清晰的脉络： 沈宗灵教授指出：“法律解释是指对特定法律规定意义的说明。”从广义讲， 法律解释包括对宪法、法律和法规的解释，从狭义讲则不包括对宪法的解释.“法 律解释既是实施法律的一个前提，也是发展法律的一个方式。” 6梁彗星教授指出： “法律解释乃是法适用之不可欠缺的前提，为了解决具体的案件，必须获得作为 3 苏联科学院法学所编著：马克思列宁主义关于国家与法权理论教程，中国人民大学出版社 1955 年版， 第 505 页 4 法学基础理论，法律出版社 1982 年版，第 296 页 5 北京大学法律系法学理论教研室著：法学基础理论，北京大学出版社 1984 年版，第 428 页 6 沈宗灵著：法理学，高等教育出版社 1994 年版，第 420-421 页 第二章 分析法官法律解释的理论和实践研究 9 大前提的法律规范.这种获得作为裁判大前提的法律规范的作业，亦即广义的法律 解释.” 7苏力教授指出：“司法中所说的法律解释并不限于对法律文本的解释，甚 至主要不是对法律文本的解释.尽管哲学阐释学意义上的解释存在于任何人类活 动之中，因此必然存在于任何案件审理之中，但是司法上所说的法律解释往往仅 出现在疑难案件中，这时法官或学者往往将这整个适用法律的过程或法律推理过 程概括为法律解释，其中包括类比推理、空隙立法、裁剪事实、重新界 定概念术语乃至造法” 8张文显教授指出：“法律解释是指有权的国家机关依 照一定的标准或原则，根据法定权限和程序，对法律的字义和目的所进行的阐释。 9卓泽渊教授指出：“法律的解释，是指为了更好地理解立法意图，由一定主体对 法律及其规范的含义所作的阐述和说明。” 10郑戈先生指出：“我们发现有两种最 基本的法律解释模式:一种可以称为法律开示模式（discovery of law），即 把法律视为既存的、不容违背的客观规则，解释者只能尽力去发现其真实含义， 并将之揭示出来， 适用于具体案件;另一种是 法律阐释 模式(interpretation of law )，在这种模式中，法律条文只提供了一种供解释者在其中进行解释活动的结 构，法律的含义最终取决于解释行动者与结构之间的互动以及解释者之间的交流 与共识。” 11 从上文可以看出虽然学者关于法律解释的认识各持己见，但在吸收其他学科 成果的基础上均越来越倾向于仅在法官解释法律这一意义上使用该词，法律解释 的概念日益与具体案件相连。虽然对法律解释做出一个精确的定义非本人的能力 所及，但是本人认为法官法律解释的涵义必须要包括以下几个要素：以法官为法 律解释的主体，以司法中具体案件的发生为解释的场景，以法律规范的文本或者 条文为解释的范围，以法律规范和案件事实为解释的对象，总之，法官的法律解 释是一种释“有”的解释，而非释“无”。也许对法官法律解释如此界定并不完 美，但本人认为这是法官法律解释涵义中必不可少的基本要素，下面将从法官的 法律解释与其他相关概念的比较中进一步明确法官法律解释的涵义。 2、法官的法律解释与相关概念的区别 2、法官的法律解释与相关概念的区别 (1)法官的法律解释与正式解释 7 梁慧星著：民法解释学，中国政法大学出版社 1995 年版，第 192-193 页 8 苏力著：解释的难题：对几种法律文本解释方法的追问，载中国社会科学，1997 年第 4 期，第 13 页 9 张文显著：法理学，法律出版社 1997 年版，第 374 页 10 卓泽渊著：法学异论，法律出版社 1998 年版，第 73 页 11 郑戈著：律解释的社会构造，选自梁治平主编，法律解释问题，法律出版社 2001 年，第 8586 页 中国政法大学硕士学位论文 法官的法律解释研究 10 法学教材习惯于将法律解释分为正式解释与非正式解释。正式解释是法定的 主体依据法定的权限和程序对法律做出的有效性解释 12， 包括司法解释、 立法解释、 行政解释三个方面，这三种解释都是有权机关做出的具有普遍法律效力的解释， 解释主体主要集中在全国人大常委、最高人民法院和最高人民检察院、国务院及 其主管部门、省级人大常委会和省级政府主管部门。本文讨论的法律解释的主体 仅限于法官，所以法官的法律解释与正式解释之间最主要的区别就是解释主体的 不同。另外，二者在解释的性质、效力和目的上亦不相同。正式解释往往具有法 律属性，是抽象的，普遍的，针对不同主体可以反复适用，而法官的法律解释表 现为一种司法业务活动，只适用于某一个案件，对其他个案不具有约束力，具有 特殊性，不能反复适用。正式解释是为了法制统一，而法官的法律解释是为了裁 决个案。总之二者之间的区别显而易见。我国目前不可能对正式解释完全抛开， 而代之以法官的法律解释，前文已对正式解释做出了批评，但这种批评是包容的 批评，只是要求在现有的有权解释主体中为法官法律解释求的一块生存空间，一 方面可以弥补现行法律解释体制的不足，一方面可以提高法官的法律适用能力。 (2)法官的法律解释与非正式解释 非正式解释是未经法律授权的一般主体对法律做出的不产生法律效力的解 释。 13非正式解释主要指学理解释和任意解释，前者主要是为了满足学术研究、法 学教学以及法制宣传的需要而进行的单单对法条的解释，为理论性的解释；后者 是根据当事人参与社会活动以及日常生活的需要而进行的解释，社会上任何主体 都可以对法律提出自己的解释。法官的法律解释发生在适用法律的过程中，解释 往往表现为一种司法活动，解释的结果是有法律效力的个案裁判。法官的法律解 释与非正式解释不仅区别在主体上，而且也区别在效力上，非正式解释虽然可能 会产生一定的影响，但是不产生任何直接的法律效力，但法官的法律解释会对当 事人产生约束力，法律解释的结果是生效的判决，当事人必须依法履行。 (3)法官的法律解释与法律漏洞的填补和法官对法律的合理违背 本文中法官的法律解释采取狭义的法律解释的观点：在法律条文字义蕴涵的 可能意义范围内对法律做出的解释，法官对某案件事实做出解释时必须以法律条 文有规定为必要的先决条件，以规范性文件为依托，这严格区别于法律漏洞的填 补和法官对法律的合理违背。后两种行为都属于法官从事的法的续造的活动，法 律漏洞的填补指在狭义的法律解释之外，在立法者原本的计划、目的范围内，受 法律的规整意向、计划及其内含目的的约束，属于法律内法的续造；法官对法律 的合理违背是法官创构出一些法律计划原本并未包含，有时甚至与之背道而驰的 12 曹海晶著：中外立法制度的比较，商务印书馆 2004 年版， 第 364 页 13 曹海晶著：中外立法制度的比较，商务印书馆 2004 年版 ，第 364 页 第二章 分析法官法律解释的理论和实践研究 11 法律制度，逾越了单纯的漏洞填补，属于超越法律的续造。 14法官法律解释与二者 之间的区别简言之，就是本文法官进行法律解释必须是“有法”才释，“无法” 不释；法官进行法律解释是释“有”，而非释“无”。法律漏洞的填补和法官对 法律的合理违背显然缺少具体法律文本或条文的依托，在我国目前司法实践中是 不应予以提倡的，因为我国司法实践中普遍存在具有中国特色的“司法解释”， 当我国法官遇到没有法律规定，却又必须做出审判的情形时，可以通过“层层上 报”的请示制度由最高人民法院做出司法解释。不可否认我国法治建设与西方相 比，还相对比较“薄弱”，如果赋予法官很大的自由裁量权的话，依目前的实际， 法官可能很难驾驭，我们改革的步伐应该一步一步的向前，首先赋予法官法律解 释的权力无疑已经在改革的大道上迈出了关键性的一步。 3、法官法律解释范围的进一步厘定 3、法官法律解释范围的进一步厘定 从前文法官法律解释概念的分析中，我们知道本文法官的法律解释与目前通 行的法律解释理论不同，采取一种狭义的法律解释观念。一方面为了研究的方便， 因为法律解释已经习惯被人们理解为对文本或者条文的解释；一方面是立足于中 国实践，为了与中国司法实际相靠拢，所以有一点非常重要：法官的法律解释必 须以“法律文本或者条文”为依托、准则、界限或者范围，法官的法律解释是释 “有”，而非释“无”。我国诉讼法明确规定司法活动应“以事实为根据，以法 律为准绳”，所以无论是对事实的解释，还是对法律的解释，都必须在“法律条 文”规定的框架内进行。对法律的尊重，是法官最基本的职业准则。法官进行法 律解释以“法律”为准绳，意味着在解释法律时:首先应尊重体现“人民的意志” 的法律体系，在法律文本的意义范围内解决适用中出现的问题，不得做出超越或 者违反法律文本规定的解释。其次，法官的法律解释不能无端推测，任何解释都 得寻找到法律文本的支持，当然可以探求规范文本今日的含义，适当的扩张解释 或者限缩解释都是允许的。最后，法官的法律解释应及时服从立法机关的新的决 定。历史上一些法学家认为法官没有任何主动的解释法律的权力，只是被动的适 用法律。孟德斯鸠说过：“一个民族的法官只不过是宣布法律之词语的喉舌，是 无生命的人，他们既不能变动法律的效率，也不能修正其严格性” 马歇尔也认为： “法官在任何案件中都没有自己的意志，行使司法权的目的从来不是为了赋予法 官意志以权力；而总是为了赋予立法机关的意志换言之法律的意志以效 力” 15而另外一些法学家和法官则持有截然相反的态度，片面夸大的强调法官的主 观能动性以及在司法实践中的创造性，认为司法判决是由法官个人的情绪、直觉、 14【徳】 拉伦茨著：法学方法论，陈爱娥译商务出版社 2003 年， 第 246 页 15 【美】卡多佐著：司法过程的性质，商务印书馆 1998 年版，第 106 页 中国政法大学硕士学位论文 法官的法律解释研究 12 偏见、甚至脾气等个人非理性因素决定的。我认为上述两种观点都比较偏激，与 我国司法实践不相适应，我们应采取一种更为折中的态度一方面要承认法官具有 的主观能动性，具有法律解释的权力，另一方面也要承认法官主观能动性的有限 性，无论法官的法律解释多么富有新意都必须在法律的限制下进行，法官只有在 法律文本的范围内进行解释才是有意义的。总之，法官的法律解释不是无缰的野 马，必须在法律规定的赛道上奔驰，如果离开法律文本进行解释，只会使法律解 释走火入魔。法官的法律解释应该：源于法、基于法且律于法、囿于法！ 二、法官法律解释的特征研究 关于法律解释的特征，学者们做过不少探讨，按照我国台湾学者黄茂荣的观 点，法律解释有以下特征：法律解释对具体案件的关联性；法律解释的价值取向 性；法律解释的文义范围性；法律解释的解释循环性；法律解释的历史性；法律 解释的合宪性。 16本文从法官的角度看待法律解释，认为法官的法律解释主要有如 下具体特征： 1、法官的法律解释是一种实践性个案解释 1、法官的法律解释是一种实践性个案解释 法官的法律解释发生于具体案件的适用过程中，法官针对具体个案从事法律 解释的工作，法官的法律解释与具体个案有密切的关联，脱离具体个案谈法官的 法律解释没有任何意义。伽达默尔说：“解释的任务就是使法律具体化于每一种 特殊情况，这就是应用的任务” 17拉伦茨亦说：“解释乃是一种媒介行为，藉此， 解释者将他认为有疑义文字的意义，变得可以理解。对于适用者而言，恰恰就是 在讨论该规范对此类案件事实是否适用时，规范文字变得有疑义。” 18法官的法 律解释区别于学者的纯理论解读，法官的法律解释不仅伴随具体的案件适用而产 生，而且以解决实际生活中具体的社会纠纷为目的。法官通过法律解释解决法律 规范的一般性与具体案件的个别性之间的差异，使一般适用于个别，个别服从于 一般，使二者之间由不对称变到对称。 2、法官的法律解释是一种思维性解释 2、法官的法律解释是一种思维性解释 法官法律解释是一种思维性解释，主要包括两种思维： “向下”的思维和“向 上”的思维。“向下”的思维是指法官将规范的内容最大限度的转换使其适应具 体的案件事实；“向上”的思维是指法官剔除当事人提供事实中次要的旁支末节 部分，抽象出案件中本质普遍的法律本质。也许在某些简单的案件过程中，法官 16 黄茂荣著：法学方法与现代民法，中国政法大学出版社 2001 年版，第 250263 页 17 【徳】伽达默尔著：直理与方法，洪汉鼎译，上海译文出版社 1992 年版，第 423 页 18 【徳】拉伦茨著：法学方法论，陈爱娥译，商务印书馆 2003 年版，第 217 页 第二章 分析法官法律解释的理论和实践研究 13 只需要适用其中的一种思维方式就可以得出正当的裁判结论，但是在大部分案件 中，法官往往需要不断的循环适用这两种思维，不断的用新的证据肯定或者否定 已得出的结论才能最终得出正确的结论。我们通常看到的判决结果，即法官法律 解释的结果，是法官这两种内在思维解释的外在表现。 3、法官的法律解释是一种规范性解释 3、法官的法律解释是一种规范性解释 法官法律解释的规范性表现在两个方面：一方面，法官法律解释的前提具有 规范性，法官的法律解释并不是法官随性的解释，必须“以法律为准绳”，在法 律规范的文本或条文的可能意义范围内按照法律的精神进行，判断法官法律解释 的正确与否并不是依据领导的权威意志或者多数人支持，而是依据法律规范本身 的意义或者价值。另一方面，法官法律解释的结果具有规范性，法官通过法律解 释产生个案裁判，对当事人之间的权利义务进行调整、规制，影响并指导当事人 之间的行为，而且裁判的结果还会对其他相类似的法律关系产生一定的威慑作用， 从而规范相关行为。 4、法官的法律解释是一种终局性解释 4、法官的法律解释是一种终局性解释 法官法律解释的结果判决具有规范当事人行为的作用，在法官做出 解释之前，当事人之间的权利义务关系存在争议，并不确定，但一旦法官做出了 判决，即使其可能是错误的，当事人之间的权利义务关系就确定下来，非经法定 程序是不可能发生变化的，所以法官的法律解释是终局性解释，法官法律解释的 终局性既是法的既定力的体现，也是司法终局性的体现。案件经过两审终审之后， 判决结果具有终局性，一个案件只有一个有效的裁决，具有唯一的法律效力，不 允许有多个同时有法律效力的解释存在，尽管不同的法官可能拥有不同的法律解 释，但是最终体现在裁判结果中的有效解释只有一个。法官通过终局性的解释使 一般适用于个别，个别服从于一般，在二者之间达成统一。正如达维所说：“最 终，法律是什么将最终取决于法院对它如何决定” 19在西方国家，即使立法机关也 不能否认法院的法律解释，若立法机关不同意该解释，它可以修改法律、更换措 辞，但也只能仅此而已，不能直接就该解释问题对法院发号施令。正因为法官法 律解释的终局性才有效的保证了司法独立，排除其他机关或者个人的非法干涉。 5、法官的法律解释是一种价值性解释 5、法官的法律解释是一种价值性解释 首先，法官进行法律解释的过程从头到尾都蕴含着各种价值考量，解释的结 果往往也是各种价值妥协、平衡的结果。裁判中渗透着法官的主观价值观念，想 剔除法官法律解释的价值性只是“乌托邦”的空想。一个解释性的条文虽然说是 19 【法】达维著：英国法与法国法：一种实质比较，清华大学出版社，2002 年 10 月中文版，第 54 页 中国政法大学硕士学位论文 法官的法律解释研究 14 法律条文本身所包含的意义，但不可避免也融进了解释者自己的理解。承认法官 的法律解释的同时也就不可避免的承认了法官的先见、前理解在法律解释中的作 用，法官的法律解释不可能价值无涉，对待法官法律解释中先见等价值问题的态 度不是将其剔除出去，而是合理的利用其先见：培养法官高尚的职业道德素质， 提升法官的专业执法水平，不断的修正法官错误的先见。 其次，每一种法律解释的方法背后都隐藏着特定价值，法官在选择这些方法 的同时也对其背后相应的价值做出了选择。法官选择文义解释是为了维护法律的 安定性，维护公民对法律的合理期待；选择体系解释是为了维护法律文本内部的 和谐统一；选择目的解释偏重了结果的公正；选择历史解释突出了民主价值的优 先性。一种解释方法一旦与法律或者人类的基本价值相背离时，也就失去了其存 在的合理性。 再次，以宪法为根本法的法律部门内部本身就包含着不同的价值。宪法作为 根本法，具有最高的法律效力，法官对部门法的解释如果与宪法相抵触的话，显 然是没有法律效力的。而各个部门法内部均蕴含着自己的价值，比如刑法中的罪 刑法定和无罪推定原则；民法中的意思自治原则；行政法中依法行政原则；诉讼 法中的诉讼地位平等及程序公正原则。这些基本的价值是每个法官做出法律解释 时首先必须要考虑到的基本价值。有人也许会担心法官解释的价值性会破坏法律 的稳定性，我们并不否认个别法官在其前见的影响下会遗漏一些价值，但相信这 些偶尔的遗漏可以通过司法程序得以补救，我国司法中合议制、两审终审、再审 等制度就是对法官错误价值选择进行补救的有效途径。 6、法官的法律解释是一种能动性解释。 6、法官的法律解释是一种能动性解释。 马克思主义认为，社会行为主体具有一定的能动性，法官是司法行为的主体， 当然也具有能动性，本文虽然鉴于我国司法实际的考量不承认法官在造法意义上 的创造性，但是决不否认法官法律解释的能动性。对于法官法律解释的能动作用， 历来受到各个法学流派的关注。概念法学派认为：法官应严格按照三段论的逻辑 做机械推演，即使遇有疑义时，也只能探求立法者的主观意思，以其为解释的标 准，否认法官的能动作用；自由法学派认为：法官可以自由发现法律，填补法律 漏洞，轻视法典的权威。其虽将法官从概念法学的禁锢中解放出来，但却走向另 一个极端。本文认为概念法学漠视法官的能动性，自由法学又夸大法官的能动性， 对这两种极端的观点均不可取，我们应采用折中的态度：承认法官法律解释的能 动性但不能无限夸大其作用。法官的法律解释是一种“释有”的解释，而不能“释 无”，所谓的“释无”可以交由最高人民法院做出司法解释。 第二章 分析法官法律解释的理论和实践研究 15 三、法官法律解释的对象研究 法官进行法律解释的对象首先是有约束力的法律规范，没有法律规范，法官 的法律解释就成为无源之水，无本之木。法律解释从字面上看就是要解释法律， 无法律便无法律解释，我国是成文法国家，法官的法律解释以成文法为解释的主 要对象，解释的发生亦以成文法的存在为必要的先决条件。在我国有法律约束力 的法律规范主要表现为：宪法根本法引领下的各类基本法及其实施细则等。具体 到个案中，法官进行法律解释直接针对的往往是个别法条，甚至是具体的法律概 念。法律规范以法律概念为最小单元，以法律条文为基本构成，用文本的形式表 现出来，法律规范文本不只是法律解释的对象，而且法官的法律解释本身也要受 其制约，法律不可以象文学作品那样被随心所欲的自由解释，法官进行法律解释 必须受到一定的制约，如果法官的法律解释失去制约，那么出于为了实现正义而 赋予法官法律解释的善意初衷最终会产生一个破坏正义的可怕结果。法官的法律 解释应以法律文本的可能含义射程为界限，超出法律文意射程的“法官的法律解 释”是本文所不提倡的，因为这种解释往往不属于严格意义上的法律解释。 法官的法律解释以法律规范为对象在学术理论界已基本达成共识，但法官法 律解释的另一个对象容易为人忽略，那就是具体的案件事实。拉伦茨说：“法律 家在解释规范时，同时也必须考虑及与此法规范有关的社会事实。这已是自明之 理” 20案件事实以社会为背景，发生在社会中，是社会的事实，当法官受理案件之 后，不仅要说清楚法律条款的意义，更主要的是找到待决案件的解决途径，说明 待处理事实的法律意义，个案裁判是法官往返的解释法律和解释事实的结果，没 有法律事实，也就不会发生法官的法律解释，法官法律解释的目的并不是发现事 实的真相，而是要说明事实文本的法律意义，使其更加接近与历史真实。判断案 件的法律意义或者证据的法律性质也是法官法律解释的主要任务，因此法官的法 律解释对象当然包括案件事实。法官对事实的解释建立在法官对规范解释的基础 之上，是对法律规范解释的延伸，法官法律解释的最终结果是为了解决生活中的 具体纠纷，维护被破坏的社会秩序，具有很强的实践性，不可能单独针对某个法 律规范解释来解释去。法官的法律解释发生在事实与法律遭遇之际，法官法律解 释的对象当然应该包括法律事实，那种只承认法律文本为法官法律解释的对象的 看法无疑是一种偏见，没有真正认识法官法律解释的内涵。 20 【徳】拉伦茨著：法学方法论，陈爱娥译，商务印书馆 2003 年版，第 13 页 中国政法大学硕士学位论文 法官的法律解释研究 16 四、西方学者关于法官法律解释的研究 西方法理学界对法律解释的研究已经取得了卓越的成效，学派林立，百家争 鸣，法学家们从不同的角度对其进行辩论、批评，而我们中国的理论研究在这方 面还处于起步发展的阶段,前路漫漫。西方学者从不同的角度对法官法律解释的问 题提出睿见，具有重要的参考价值，下面重点介绍西方法学流派中一些具有代表 性的学者的观点。 1、德沃金关于法官法律解释的理论研究 1、德沃金关于法官法律解释的理论研究 德沃金从诠释的角度，提出了“建设性解释”的“整合法学”，其法律解释 理论认为：法官要通过其他法官对法律的阐释来决定什么是法律，法律是一种“阐 释性概念”，法官审理案件的过程就是对法律进行阐释的过程，“法律是什么” 之重要性在于它是一个关系到法官如何断案的问题。法律体系中除了规则外,还有 隐藏在规则背后的原则与政策，它们共同构成“整合性的法”作为法官进行法律 解释的根据，法官的法律解释就是对其的应用。当法官在处理疑难案件时,可使用 建设性的解释，在不同解释之间做出取舍，找到本来就存在于无漏洞的整体性法 律中的唯一正解，建设性解释,其不同于“文理解释”、“论理解释”等成文法条 文的解释方法,法官在判决一件案件时,要使这个判决与法制的整体及其历史发展 取得最佳的协调,找到共通的理论解释的依据,从而使法制的内在整合性更为完 美。在德沃金看来，概括、抽象的法律不可能提供每个案件的具体细节，需要法 官在解释法律的过程中去发现规则背后的“隐含法律”，法官就像一部系列小说 的作者，需要对小说的情节、特征及风格做出解释使小说得以继续下去，虽然每 位作者的解释可能多种多样，但均受两个因素的影响：适合和判断，前者指解释 应与以前工作相一致，后者指当出现不只一个解释与以前工作不一致时，必须判 断哪种解释更好，唯有如此作品才能如一人所作。法官适用、解释法律时与小说 家的思维相似，以