（国际法学专业论文）保护儿童民事权利的海牙国际私法公约研究.pdf

2 独创性声明 本人声明所呈交的学位论文是本人在导师指导下进行的研究工作及取得的研 究成果。据我所知，除了文中特别加以标注和致谢的地方外，论文中不包含其他人 已经发表或撰写过的研究成果，也不包含为获得 或其他教育机构的学位 或证书而使用过的材料。与我一同工作的同志对本研究所做的任何贡献均已在论文 中作了明确的说明并表示谢意。 学位论文作者签名：梁媛婧 签字日期： 2008 年 4 月 22 日 学位论文版权使用授权书 本学位论文作者完全了解 有关保留、使用学位论文的规定，有权 保留并向国家有关部门或机构送交论文的复印件和磁盘，允许论文被查阅和借阅。 本人授权 可以将学位论文的全部或部分内容编入有关数据库进行检索，可 以采用影印、缩印或扫描等复制手段保存、汇编学位论文。 （保密的学位论文在解密后适用本授权书） 学位论文作者签名：梁媛婧 导师签名：汪金兰 签字日期：2008 年 4 月 22 日 签字日期： 2008 年 4 月 22 日 学位论文作者毕业去向： 工作单位： 电话： 通讯地址： 邮编： 目录目录 摘摘 要要 abstractabstract 引引 言言 . 1 一、 海牙国际私法公约对其所保护的一、 海牙国际私法公约对其所保护的 “儿童儿童” 身份的界定身份的界定 2 （一）年龄标准 2 （二）婚姻状况 .5 二、 海牙国际私法会议关于儿童权利保护的立法进程二、 海牙国际私法会议关于儿童权利保护的立法进程 8 （一） 监护权方面 8 （二）受扶养权方面 .18 （三） 儿童收养方面 21 三、 海牙国际私法公约建立的保护儿童权利的合作机制三、 海牙国际私法公约建立的保护儿童权利的合作机制 27 （一） 司法与行政合作机制 27 （二） 确保司法与行政合作机制运行的后续行动 34 四、 我国与海牙国际私法会议保护儿童权利公约四、 我国与海牙国际私法会议保护儿童权利公约 37 （一） 我国对海牙保护儿童民事权利方面国际私法公约的参与情况 37 （二） 加入 儿童诱拐公约 的可行性分析 41 （三） 积极利用海牙国际私法会议保护儿童民事权利公约的成果 43 结结 语语 50 参考文献参考文献 51 攻读硕士学位期间发表的学术论文目录攻读硕士学位期间发表的学术论文目录 . 53 i 摘摘 要要 家庭领域和儿童民事权利保护领域一直是海牙国际私法会议一个传统的工 作重点。近年来，海牙国际私法会议更是对儿童问题给予了特别的关注和重视， 在儿童监护、儿童扶养、儿童保护、跨国收养、儿童诱拐等方面投入了非常大的 精力，制订了一系列有关保护儿童民事权利的公约，形成了一个保护儿童民事权 利的海牙私法公约体系。在这包含11部公约的体系中，有的因为时代的发展，使 公约无法应对新出现的问题而逐渐被后来的其他公约所更新，例如：1902年海 牙未成年人监护公约和1961年海牙保护未成年人的管辖权和法律适用公约 的内容被1996年关于在父母责任和保护儿童措施方面的管辖权、适用法律、承 认与合作公约 更新； 而1956年 海牙儿童抚养义务法律适用公约 和1958年 海 牙扶养儿童义务判决的承认与执行公约则分别被1973年海牙扶养义务法律适 用公约、1973年海牙扶养义务判决的承认与执行公约所更新。有的则因公 约本身的缺陷以及成员国之间不可调和的利益冲突而无法得到较好的实施，例 如：1965年海牙收养管辖权、法律适用和判决承认公约至今只有奥地利、瑞 士和英国三个缔约国 ；1973年海牙扶养义务法律适用公约的14个成员国中 有11个对公约作出了保留 ；而1973年海牙扶养义务判决的承认与执行公约， 在22个已批准加入的国家中也有18个对其进行了保留， 致使公约无法得到有效的 实施 。因此，本文从保护儿童民事权利的海牙私法公约体系的保护对象入手， 重点研究其三部较为成功的公约1980年海牙国际诱拐儿童民事方面的公 约、1993年海牙跨国收养方面保护儿童及合作公约和1996年关于在父母 责任和保护儿童措施方面的管辖权、 适用法律、 承认、 执行和合作的海牙公约 ， 评析公约所建立的行政合作机制，同时分析我国的立法和司法实践，针对我国的 具体国情，就如何在保护儿童民事权利的立法和司法方面进行完善提出建议。本 文共4万多字，除引言和结束语外，共分为四部分： see the convention of 15 november 1965 on jurisdiction, applicable law and recognition of decrees relating to adoptions, the convention on the law applicable to maintenance obligations(1973) has 14 contracting states, but 11 states reserved, and the convention on the recognition and enforcement of decisions relating to maintenance obligations (1973) has 22 contracting states, while 18 states reserved. so this paper starting with the object of conventions, will focus on the convention on the civil aspects of international child abduction(1980) 、 the convention on protection of children and co-operation in respect of intercountry adoption(1993)、and the convention on jurisdiction, applicable law, recognition, enforcement and co-operation in respect of parental responsibility and measures for the protection of children （1996） , analyze iv the co-operation mechanism established by the conventions ,and in the view of our national conditions, make advice on how to protect the civil rights of children and improve the legislation. this paper, a total of more than 40,000 words, in addition to the introduction and closing remarks, is divided into four parts: chaptchapter 1er 1、 the definition of the definition of “childchild” of the hague convention on private of the hague convention on private international law.international law. this part will introduce the scope of children from the standard age and marital status ，and analyze the development of this definition and the reason . chapter 2chapter 2、the lthe legislative process of the hague conference on private egislative process of the hague conference on private international law on the protection of the civil rights of the child.international law on the protection of the civil rights of the child. this part will analyze the 11 conventions generally from the perspective of children guardian、children support and children abduction, as well as, introduce 3 important conventions above and assess simply the background, the main content, the lack and the major contributions of them. chapter 3chapter 3、the the coco- -operation mechanism on protection of the civil operation mechanism on protection of the civil rights of the children established by the hague conventionrights of the children established by the hague convention. this part will introduce how the conventions are implemented effectively through the special co-operation mechanism and following actions. chapterchapter 4 4、china and the conventions on the protection of children china and the conventions on the protection of children concluded by the hague conference on private international law concluded by the hague conference on private international law .analyzing the condition of china joining the hague conventions on the protection of children, this part will, primarily on children intercountry adoption, find out the defects of the protection of the civil rights of children in china on the legislative and judicial level, and make reasonable advices on how to make use of conventions to improve this protection. key wordskey words :child;international child abduction; administrative co-operation mechanism 引言 1 引引 言言 在人类社会发展的进程中，也许是出于人类天生的善性，也许是人类为了自身 的繁衍， 总之几乎在人类的所有文化当中， 都有保护儿童的内容。 不论是古代的 十 二铜表法、摩奴法典、汉摩拉比法典、中国早期的成文法典周礼， 还是现代社会各种相关的法令，都对儿童给予了特别的保护。这种保护的特殊性是 基于这样一个事实：大多数儿童在心理、生理等各方面发育均不成熟，与成年人相 比处于弱势，儿童的权利只有借助于其他主体，如父母、监护人、司法机构、教育 机构等，才能得以实现。而同时，父母、监护人或其他机构也具有自身独立的利益。 因此，在许多情况下，儿童与父母、社会等主体之间就会产生利益冲突。为了保证 儿童权利的有效行使，为了儿童能够更好的成长，就必须从法律、道德、政策等各 个层面对儿童权利予以特别的保护。目前，几乎世界上所有的国家和相关国际组织 都认识到了这一点，因而都采取了积极的措施保护儿童权利并推动儿童权利的有效 实现。海牙国际私法会议也无例外地对儿童民事权利保护予以了特别关注，建立了 儿童民事权利保护的公约体系。这一体系见证了海牙国际私法会议为儿童民事权利 保护所付出的努力，同时也在实践中为儿童民事权利的有效行使提供了保障。对海 牙保护儿童民事权利的国际私法公约体系进行研究，有助于提高我国儿童民事权利 的保护水平。 保护儿童民事权利的海牙国际私法公约研究 2 一、海牙国际私法公约对其所保护的一、海牙国际私法公约对其所保护的“儿儿 童童”身份的界定身份的界定 无论是国内法还是国际公约，确定其适用对象的范围是对其进行研究的首要课 题，对保护儿童民事权利的国际私法公约进行研究，亦是如此。根据牛津法律大 辞典 的解释，儿童（child）是指未达成年年龄标准的人，特别是指与作为其父 母的特定他人有关系的未成年人。从这一定义看，年龄是对儿童身份进行界定的关 键，并且年龄似乎成为确定儿童身份的唯一标准。但是海牙国际私法会议在制定相 关公约时，面对其64个成员国以及其他参加国国内法对儿童年龄界限的不同规定， 该如何选择，而且为了能更好地实现公约的目的，为了能在最大范围内得到更多数 国家的认同， 海牙国际私法会议是否将所有符合年龄标准的儿童都纳入其保护范围， 就成为我们确定海牙保护儿童民事权利国际私法公约适用对象的重要问题。 （一）年龄标准（一）年龄标准 在国际层面上普遍趋势是将18周岁以下的人作为儿童，例如，联合国儿童权 利公约 、联合国保护被剥夺自由少年规则、国际劳工组织关于禁止和立 即行动清除最有害的童工形式公约 等均是如此规定。但从各国国内法的角度，世 界各国立法对于儿童年龄，都是根据各国自身的地理环境、气候、人种、文化、国 情以及儿童权利保护现状等综合因素而规定的，各国的国情不同，所规定的年龄标 准也就有所出入。海牙国际私法公约要想得到更多国家的认可，使公约得到有效实 施，就必须考虑其成员国以及其他重要参加国的国内法规定，并在这些纷繁多样的 规定中找到平衡点，使多数国家可以接受。 1海牙国际私法会议参加国对儿童年龄标准的规定 虽然在世界范围内，关于儿童的年龄界限有一致的趋势，但目前各国立法关于 儿童的规定还远未统一。大部分国家选择将18岁定为儿童年龄的上限，例如德国、 英戴维.沃克著：牛津法律大辞典，北京社科发展研究所翻译，光明日报出版社 1998 年版，第 155 页。 儿童权利公约第 1 条：为本公约之目的，儿童系指 18 岁以下的任何人。 联合国保护被剥夺自由少年规则第 11 条：少年系未满 18 岁者。 关于禁止和立即行动清除最有害的童工形式公约第 2 条：“儿童”一词适用于 18 岁以下的所有人员。 一、海牙国际私法公约对其所保护的“儿童”身份的界定 3 法国、瑞士、英国、土耳其、波兰、保加利亚、捷克、匈牙利、俄罗斯、罗马尼亚、 南斯拉夫等，但也有不少国家的法律作出了不同的规定：例如，意大利、新加坡、 菲律宾及美国部分州的立法，将儿童的最高年龄规定为21周岁；日本、古巴和韩国 等国家选择将20岁以下的人界定为未成年人；印度则根据性别将男性儿童的年龄上 限规定为16岁，女性则为18岁。各国国内法对儿童年龄界限的规定，都是各国根据 自己国家的综合因素而作出的，努力使之与自己国家的国情相符，但是各国不同的 复杂国情所导致的不同规定，也成为海牙在制定保护儿童民事权利的国际私法公约 时必须面临的一大法律冲突。 2.我国对儿童年龄标准的规定 我国的多部法律均将18周岁作为界定儿童的上限年龄，例如，中华人民共和 国未成年人保护法 第2条直接规定： “本法所称未成年人是指未满18周岁的公民” 。 而中华人民共和国宪法 和中华人民共和国民法通则等法律法规则通过规 定成年人的年龄界限来表明这些法规同样将18周岁作为未成年的上限年龄。 在我国日常生活中，人们常把14岁以下的孩子当作儿童，“六一”儿童节只针 对14岁以下的孩子，而医学界更是曾以14周岁以下的儿童作为儿科的研究对象。但 生理学的研究表明，在我国，18周岁以下的人很多器官还没有发育成熟，在心理上 也没有成熟，身体各部位都处在发展变化之中，他们的生理、心理和智力都处在不 稳定的状态之中。从总体上讲，处在这个阶段的人还不具备成年人的特性，是不具 备或不完全具备行为能力的人。因此，我国立法将18周岁作为我国儿童的上限年龄 是与我国的国情相符的,同时也是符合国际立法趋势的。 3海牙国际私法会议对儿童年龄标准的规定 虽然有学者主张，随着社会的进步，儿童法应扩大其保护范围，逐渐提高儿童 的年龄上限 ， 但实际情况却是儿童的年龄上限出现了逐渐降低的趋势。 德国的立法 明显的反映了这一趋势：1794年时，德国的普鲁士州议会通过了相应法律，指定到 孩子25岁时（成年）自动脱离父母权力；到1914年时德国民法已将21岁定为成年； 中华人民共和国宪法第 34 条规定：“中华人民共和国年满 18 周岁的公民，不分民族、种族、性别、职 业、家庭出身、宗教信仰、教育程度、财产状况、居住期限，都有选举权和被选举权”。这一规定表明，在我 国，年满 18 周岁的人为成年公民，未满 18 周岁的人为未成年公民。 中华人民共和国民法通则第 11 条规定：“18 周岁以上的公民是成年人”；即未满 18 周岁属未成年人。 保护儿童民事权利的海牙国际私法公约研究 4 而到 1975年德国则跟随国际普遍趋势将18岁定为成年年龄。 同时法国在1804年通过 的拿破仑民法典中规定满21岁为成年，而在1974年则也将这一界限改为18岁。 在这一儿童年龄上限降低的潮流推动下，海牙国际私法公约也随着其主要参加国对 儿童年龄标准规定的变动而发生变化： 1956年 扶养儿童义务法律适用公约 和1958 年扶养儿童义务判决的承认和执行公约 将儿童的年龄上限规定为21岁，而1965 年的收养管辖权、法律适用和判决承认公约 、1993年跨国收养方面保护儿童 及合作公约 、1996关于父母责任和保护儿童措施的管辖权、法律适用、承认、 执行和合作公约 和2000年海牙关于成年人国际保护公约等则已将成年年龄 界定为了18岁，而1980年国际性诱拐儿童民事方面的公约更是将适用范围降低 到了16岁 。 之所以要对儿童进行特别的保护，是因为与成年人相比，儿童在生理、心理、 智力等方面均处于弱势，其权利易受到外界的侵害。而随着科技的进步，人类的发 展，儿童在各方面的发育较之以往都有了提前的趋势。因此，笔者并不赞同“儿童 法应扩大其保护范围，逐渐提高儿童的年龄上限”的观点。儿童“早熟”性的发育 是客观存在的事实。笔者认为，海牙国际私法会议降低儿童的年龄上限，是符合社 会发展规律和国际社会关于儿童立法趋势的。并且，从国际范围来看，仍有很多18 岁以下的儿童受到了剥削、虐待、疏忽和遗弃，处于严重困境中，国际社会应集中 力量对其进行救助和保护。在资源和能力有限的情况下，不宜扩大儿童法的保护范 围，分散对低年龄段儿童进行保护的力量。 另外，值得注意的一点是1961年的海牙保护未成年人的管辖权和法律适用公 周振想著： 青少年法规解读 ，中国青年出版社 2001 年版，第 24 页。 1956 年扶养儿童义务法律适用公约第 1 条：所谓“子女”是指一切未满 21 周岁未婚的子女。 1958 年扶养儿童义务判决的承认和执行公约第 1 条：本公约的目的在于保护年未满 21 周岁、未婚的 婚生子女、非婚生子女或养子女。 1965 年收养管辖权、法律适用和判决承认公约第 1 条（2） ：作为另一方的儿童在申请收养时未满 18 周 岁，并且尚未结婚，而具有缔约国之一的国籍并在缔约国家之一的国内有惯常居所者。 1993 年跨国收养方面保护儿童及合作公约第 3 条：如果儿童在年满 18 岁时则本公约停止适用。 1996 年关于父母责任和保护儿童措施的管辖权、法律适用、承认、执行和合作公约第 2 条：此公约适用 于从出生到 18 岁的儿童。 2000 年海牙关于成年人国际保护公约第 2 条：依本公约之目的成年人乃指年领已达 18 岁的人。 1980 年国际性诱拐儿童民事方面的公约第 4 条：本公约在儿童年满 16 岁时停止适用。实际上，在公约 起草过程中，围绕究竟应以儿童多大的年龄为界产生过较大的争论。最终同意 16 岁这一标准。不过，尽管公约 规定了儿童年龄标准， 但一般认为如果在实践中有必要， 也可以以该公约所确定的原则适用于超过 16 岁的儿童 诱拐问题。 一、海牙国际私法公约对其所保护的“儿童”身份的界定 5 约并没有规定具体的儿童年龄界限，只是在第12条中规定：所谓“未成年人”系 指凡依其本国的国内法或依其惯常居所地国的国内法具有此种资格的人。这一规定 实际上是将儿童的年龄交给各缔约国来自行界定。该规定并没有解决儿童年龄方面 的法律冲突问题，没有起到一个国际私法公约应有的协调各国法律冲突的作用，因 此海牙国际私法会议只在这一部儿童保护的公约中采用了这种规定。 在其他公约中， 都本着简单、实用、便于操作的目的对儿童的年龄界限做了明确规定。 4关于“胎儿”是否适用海牙保护儿童民事权利公约体系的问题 关于儿童的年龄下限问题，海牙保护儿童民事权利公约体系中只有1996年关 于父母责任和保护儿童措施的管辖权、法律适用、承认、执行和合作公约明确在 第2条中规定： “公约适用于从出生到18岁的儿童” ， 即将胎儿排除在公约适用的范围 之外，而其他几部公约都没有对这一问题给予明确规定。 有学者认为，脱离母体后的婴儿是尚未脱离母体的胎儿的自然延续，其主体是 同一的，因此，对胎儿的保护与对儿童的保护本质上是相同的。同时还以儿童权 利宣言“儿童因身心尚未成熟，在其出生以前和以后均需要特殊的保护和照料， 包括法律上的适当保护”这一规定为理由，认为应该尽量扩大而不是缩小儿童法的 权利保护对象，只有这样才能更有助于人权目标的普遍实现。因此，海牙保护儿童 民事权利的公约也应该将胎儿纳入其保护范围内。 笔者对此持不同意见。 理由如下： 首先，海牙公约体系中的某些公约，例如国际性诱拐儿童民事方面的公约等， 根本不可能适用于胎儿；其次，虽然出生后的婴儿是胎儿的自然延续，具有同一的 主体，在收养对象处于胎儿阶段，收养人与送养人有可能已就收养问题达成协议， 但是收养对象从送养人转移到收养人的过程，以及受扶养的过程，毕竟是在胎儿出 生后进行的，因此将公约的适用对象限于出生后的婴儿足以保护其在被收养和受扶 养过程中的利益；最后，目前各国在关于堕胎问题以及胎儿法律地位、权益等方面 存在较大分歧， 为了使现有公约能得到更好实施， 海牙国际私法会议暂时搁置矛盾， 不将保护儿童民事权利公约体系适用于胎儿，是一个明智之举。 （二）婚姻状况（二）婚姻状况 目前，世界上还有许多国家其法定婚龄要低于本国的成年年龄，即在一定条件 保护儿童民事权利的海牙国际私法公约研究 6 下允许未成年人结婚。例如：西班牙法定结婚年龄为男14岁、女12岁以上，但其成 年年龄为16岁；韩国法规定20岁为成年人和未成年人的界限，而其法定结婚年龄为 男18岁， 女16岁以上； 伊朗的法定婚龄的下限甚至规定为9岁， 远远低于其成年年龄。 那么对于这些仍处于未成年人年龄阶段的已婚“儿童”，海牙保护儿童民事权利的 公约体系是否予以保护呢？答案是否定的。因为，这些允许未成年人结婚的国家通 常将结婚视为未成年人获得成年身份的手段，即结婚后，未成年人拟制成年，具有 了与成年人相同的民事行为能力，同样也就不存在监护人，一定程度上丧失了监护 人的保护。例如，日本民法典第753条规定，未成年人结婚后，视为因此而达成 年；我国台湾地区，由于法律对法定婚龄、成年年龄的规定与日本完全相同，所以 该地区的未成年人也可通过婚姻而获得成年身份。 在这些国家国内法规定的影响下， 1956年海牙扶养儿童义务法律适用公约 、1958年扶养儿童义务判决的承认和 执行公约 和1965年收养管辖权、法律适用和判决承认公约均将“未婚”作为 其适用对象的条件。很显然，这种通过结婚拟制成人的规定使未成年人丧失了被监 护的资格，从而也就不再属于被扶养、被收养的儿童范畴。因此，上述公约均将已 婚儿童排除在了适用范围之外。但是，这些已婚儿童在身心上仍具有未成年人处于 弱势的种种特点，而且虽然上述国家在许可未成年人结婚时都规定了较为严格的程 序，例如必须获得父母同意等，但是在各国离婚率居高不下的今天，心理仍然不成 熟的已婚未成年人难免有离婚的可能，那么如果这些未成年人在其成年年龄之前离 婚，则推定其拟制成人的条件即被打破，其需要被监护被扶养的资格将被恢复。但 是，未婚和离婚是两个完全不同的概念。海牙的上述公约采用“未婚” （have not married）一词，就将离婚儿童排除在了保护范围之外。值得欣喜的是，海牙国际私 法会议似乎也认识到了这一问题，在最近几部关于保护儿童民事权利的公约中，例 如，1980年海牙国际诱拐儿童民事方面的公约、1993年海牙跨国收养方面保 护儿童及合作公约和1996年关于在父母责任和保护儿童措施方面的管辖权、适 用法律、承认、执行和合作的海牙公约，已经取消了对婚姻标准的规定，单纯的 以年龄标准来界定其适用范围，从而能够更加全面地对儿童进行保护。 扶养儿童义务法律适用公约第 1 条。 扶养儿童义务判决的承认和执行公约第 1 条。 一、海牙国际私法公约对其所保护的“儿童”身份的界定 7 小结： 海牙国际私法会议成立后一直致力于对儿童民事权利的国际保护工作。在这一 过程中，该组织始终坚持儿童利益最大化原则，积累了很多经验，吸收了各国相关 规定的长处，反映了对儿童民事权利保护的国际趋势。这一点在海牙国际私法公约 对儿童身份的界定方面得到了深刻体现。 纵观海牙国际私法公约对儿童身份的规定， 从上世纪50年代“21岁未婚者” ，到60年代“18岁未婚者” ，再到八九十年代对婚姻 条件的放弃， 无一不体现了其与国际趋势的契合以及集中力度加强儿童保护的决心。 一方面从各成员国间寻找共性，平衡各方利益以使各国都能接受；另一方面坚决维 护儿童利益最大化的原则。这正是海牙国际私法会议在国际范围内进行儿童民事权 利保护，并能在这一领域获得成功的重要条件。 保护儿童民事权利的海牙国际私法公约研究 8 二、海牙国际私法会议关于儿童权利保护二、海牙国际私法会议关于儿童权利保护 的立法进程的立法进程 正如本文在引言部分中所说，儿童保护问题早已引起了国际社会各界的重视。 很多国家、区域性国际人权组织和全球性国际人权组织都对日益严重的儿童问题给 予了高度关注，他们纷纷在自己的权力范围内，平衡各国利益，达成了多部公约， 出台了多部宣言、规则、准则等。例如儿童权利公约、联合国少年司法最低 限度标准规则 （ 北京规则 ） 、 联合国预防少年犯罪准则 （ 利雅得准则 ） 、 欧洲儿童收养公约、欧洲非婚生儿童法律地位公约、美洲间关于收养未 成年之法律冲突的公约等。海牙国际私法会议也不例外，把对儿童民事权利的保 护作为了其工作的重点之一，其在儿童民事权利保护方面所取得的成效也得到了多 数国家的认可。自1902年海牙未成年人监护公约起，海牙国际私法会议为了保 护儿童权利陆续缔结了1956年海牙儿童扶养义务法律适用公约；1958年海牙 扶养儿童义务判决的承认与执行公约；1961年海牙保护未成年人的管辖权和法 律适用公约；1965年海牙收养管辖权、法律适用和判决承认公约；1973年海 牙扶养义务判决的承认与执行公约；1973年海牙扶养义务法律适用公约；1980 年海牙国际诱拐儿童民事方面的公约；1993年海牙跨国收养方面保护儿童及 合作公约；1996年关于在父母责任和保护儿童措施方面的管辖权、适用法律、 承认、执行和合作的海牙公约;2007年跨国追索儿童抚养费和其他形式家庭扶养 费公约和扶养义务法律适用议定书等11部公约。 对儿童进行适当的监护、扶养和收养是儿童民事权利得以实现的主要方式。海 牙国际私法会议主要围绕上述三个领域涉及的管辖权、法律适用、判决的承认与执 行以及国际合作等问题制定公约，从而加强对儿童民事权利的国际保护。 （一）监护权方面（一）监护权方面 对儿童的监护指对儿童的人身、财产权益依法实行的监督和保护。目前海牙 国际私法公约体系中关于未成年人监护的国际公约有四个：1902 年未成年人监护 公约 、1961 年关于未成年人保护的管辖权和法律适用公约 、1996 年海牙关于 二、海牙国际私法会议关于儿童权利保护的立法进程 9 父母责任和保护儿童措施的管辖权、法律适用、承认、执行和合作公约以及与儿 童的监护权密切相关的 1980 年海牙国际诱拐儿童民事方面的公约，其中 1902 年 未成年人监护公约 已被 1961 年 关于未成年人保护的管辖权和法律适用公约 所取代。 1 1961 年 关于未成年人保护的管辖权和法律适用公约 （以下简称 1961 年 未 成年人保护公约 ） 取代 1902 年未成年人监护公约的 1961 年未成年人保护公约于 1969 年 2 月开始生效。截至 2008 年 2 月其已有奥地利、法国、 葡萄牙、卢森堡、瑞士、 荷兰等 14 个成员国。 该公约确立了以儿童惯常居所地为管辖依据的原则； 将保护内 容界定为未成年人的法定代理及监护，除对未成年人扶养义务以外的人身及财产方 面的一切利益；尤为重要的是为使保护未成年人的措施取得实效，公约规定了三种 国际合作形式： （1）互通消息。所有机关依公约规定采取措施后，应立即通知未成年人本国的 有关机关，必要时也通知未成年人惯常居所地的有关机关，各缔约国应指定直接接 受及送出上述通知的机关。 （2）交换意见。缔约国对未成年人采取保护措施时，如已有其他缔约国先已采 取措施，应尽量先与后者交换意见以确保保护性措施的连续性。 （3） 直接合作。 未成年人本国的机关在取得未成年人惯常居所地国的有关机关， 或其财产所在地国的有关机关同意后，在批准国家之间，可把自己所采取的措施委 托后者实施。未成年人惯常居所地国的有关机关在取得未成年人财产所在地国的有 关机关同意后，也可把自己所采取的措施委托后者实施。 当然，1961 年未成年人保护公约也存在很多不足，例如，其第 3、4、5 条 削弱了儿童惯常居所地所在国的管辖权，给公约的实施带来很大不便；其对“未成 年人”、“父母责任”等术语不甚严谨的解释也使公约确定的法律适用原则模糊暧 昧，降低了其解决法律冲突的功效。这些不足使公约难以吸引更多国家的参与，同 时也导致了 1996 年关于父母责任和保护儿童措施的管辖权、法律适用、承认、执 行与合作的公约的诞生。 保护儿童民事权利的海牙国际私法公约研究 10 2 1980年关于儿童国际诱拐的民事方面公约（以下简称1980年诱拐公 约） （1）1980年诱拐公约的制订背景 二战以后，随着国际间民事交往的频繁发展，跨国婚姻的缔结和破裂不断增多 以及出入境手续的日益简化，经常会出现公众舆论称之为“诱拐儿童”（child abduction）的情况 ，即在婚姻家庭破裂后，未获监护权的一方父母将儿童移居于 或趁儿童探访之机将其滞留于儿童惯常居所地之外，使其脱离另一方享有监护权的 家长。 这种做法不仅侵犯了另一方父母所享有的监护权， 而且打破了儿童经常居住、 已习惯的生活环境，极不利于儿童身心的健康发展。因此解决这种跨国的儿童诱拐 案件，已经成为很多国家和相关国际组织的一个迫切要求。 1961年海牙保护未成年人的管辖权和法律适用公约曾对儿童国际诱拐问题 做过相关规定，但收效甚微。而1980年在卢森堡签署的关于儿童监护判决的承认 与执行以及归还监护儿童的欧洲公约则是第一个尝试针对这一问题进行多边国际 合作的公约。这两部公约在解决儿童国际诱拐问题上虽然起到一定的作用，但在解 决儿童国际诱拐方面也都存在一定缺陷。前者主要表现为：第一，对“国籍”连结 点的偏重，不符合“惯常居所”连结点的趋势；第二，兼采两种连结点，易发生立 法、 司法管辖权冲突， 为挑选法院提供了空间， 因此其成员国一直较少 （只有13个） ； 第三，该公约管辖事项广泛，并没有对儿童诱拐问题予以特别关注。后者的缺陷则 是：公约的适用以存在有效判决为前提，将判决前的“诱拐”排除在管辖范围之外， 虽然公约第12条做了补充，但仍要求申请人另行通过诉讼程序获得一判决。此做法 所带来的承认和执行判决的繁琐程序非常不利于充分和切实保护申请人和儿童权 益。1979年3月，海牙会议常设局指定成立负责初步起草关于儿童国际诱拐的民事 方面公约工作的专门委员会，该公约拟只针对儿童保护的具体领域儿童国际 诱拐的民事方面的国际合作进行规定。在借鉴上述两部公约的基础上，经过数轮调 对于“诱拐”，第 13 届海牙国际私法会议最早使用的是“合法绑架”一词，但是由于各国对该术语的理解存 在问题，迫使海牙会议最终放弃了这一本身就自相矛盾的词语。同时虽然在国际上父母诱拐通常被认为是私法 事项，但由于在部分国家父母对儿童的诱拐也可能会构成刑事犯罪，例如英国 1984 年的儿童诱拐法、美国 1933 年的国际父母绑架刑法和法国新刑法典都有诸如此类的规定，因此海牙会议在制定本公约时，仅 在标题中出现过一次“诱拐”（同时在标题中强调了公约适用范围的民事性），序言及正文都避免使用“诱拐” 这一更接近刑法意义上的概念，而采用了一个在立法技术上更为准确的概念“非法地迁移或滞留儿童”。 二、海牙国际私法会议关于儿童权利保护的立法进程 11 查、询问、讨论，公约最终于1980年完成起草，并于1980年10月25日第14届海牙会 议结束前向各国开放签字。截至目前，该公约已有80名成员 ，在协调各国利益和加 强多边国际合作方面已取得卓越成效，成为海牙国际私法公约中最为成功的公约之 一。 （2）公约主要内容 1980年的诱拐公约分为序言和正文两部分，其中正文分为适用范围、中央 机关、儿童的返回、探视权、一般条款和最后条款等六章，共45条。公约的序言部 分和第一条开宗明义地规定，公约的目的是：第一，“就国际范围保护儿童免遭非 法带走或扣留的有害后果，制定程序以保证其迅速返回惯常居所地国。 ”第二， “保 护缔约国法律所规定的监护权和探视权在其他缔约国得到有效尊重”。围绕这一目 的，公约分别就其适用范围、中央机关的设定和义务、被诱拐儿童返还的条件和程 序等问题进行规定，并就如何防止诱拐儿童的发生和快速、有效地返还儿童制定了 具体措施。其中，在传统国际私法意义上颇为重要的连结点方面，公约选择了儿童 在被诱拐之前的惯常居所地为连结因素。在公约制定的过程中，参加该公约制定的 代表们一致认为，公约只能够采用单一的标准，因为儿童的诱拐问题只有在儿童立 即回到原住国并恢复原来的身份时才能获得解决，因而从反对对儿童实施诱拐和更 有利于保护儿童的利益出发，会议认为，应考虑以儿童惯常居所地作为唯一标准更 为合适 。 公约在最后一部分的最后条款中按惯例规定了有关批准、接受和认可公约的事 宜。由于公约管辖事项属于家庭法领域，而在这一领域各国传统价值观念的差异较 大，各国在选择合作伙伴时也极为慎重。因此公约为了得到更多国家的肯定，在加 入公约的方式上采用了半开放的方式，即双边化方式。 （3）公约简评 1980年诱拐公约没有像传统国际私法那样将重点放在冲突法的协调和判决 的承认、执行等事项上，而是针对各成员国如何就避免儿童诱拐和返还被诱拐儿童 问题，进行司法和行政合作方面做了具体详尽的规定。公约所选择的处理方式及其 see the convention of 25 october 1980 on the civil aspects of international child abduction, 保护儿童民事权利的海牙国际私法公约研究 12 目的使公约具有了浓厚的合作性，而这一性质又决定了公约具有半开放性。在对儿 童监护权进行跨国保护方面，公约具有以下特点： 第一，时间性成为1980年诱拐公约始终强调的重点。在大多数情况下，儿 童被诱拐、被强制安置会给其带来不利影响，儿童要去适应所在国家的生活，可能 面临社会或语言方面的困难，或者因其脱离原有环境而带来一定的失落感，另外， 还会影响到儿童的教育。因此正如诱拐公约在其宗旨中表明的那样，如何尽快 地使被诱拐儿童回到其原来生活的环境，使这种不利影响降到最低，便成了诱拐 公约的一个重要目标。诱拐公约从多方面强调了“时间”在返还儿童时的重 要性。具体表现在以下方面：首先，公约第2条明确规定“缔约国应采取一切适当措 施以保证在其境内实现本公约的目的，缔约国应为此采取最迅速的程序”，同时公 约第11条为有关的司法或行政机关进行诉讼程序规定了一个非义务性的六周期限， 即在诉讼程序开始之日起六个星期内，如果有关机关仍未作出判决，则应主动或应 请求说明拖延判决的理由。这一灵活的弹性规定虽然没有规定具体的措施，而是希 望通过尊重缔约国的国内法来吸引更多的参加国，采取最为迅速的程序，推动各机 关在六周内作出判决，但是这一强制性较弱的条款却在实践中发挥了颇为重要的引 导作用。例如，英国在处理儿童诱拐案件时，所有的根据公约申请的案件均由属于 一