（法学理论专业论文）探析司法能动主义.pdf

中文摘要 中文摘要 本文主要从美国的司法历史实践出发分析了司法能动主义的主要争论点及 其该理论的利弊所在。当然，研究这样一种“舶来品”，最终是看其能否服务于 中国法制建设的大局，所以本文进一步探析了该理论在中国的开展及存在的问 题，以此来了解司法能动主义在中国的现实可能性，目的是框定中国司法中存 在的一些问题，以期待以更加完善的理论来指导实践，从而希望能够真正达到 公平博弈，保护权利，彰显法制权威的效果。除去引言，本文共分为四大部分。 第一部分，司法能动主义概述。通过对美国司法能动主义历史演进及所存 在的争论的研究，对该理论有一个全面的认识。 第二部分，由第一部分的内容为基础，来分析司法能动主义的价值和局限。 第三部分，讲述司法能动主义理论在中国的开展及存在的问题。这里面包 括中国学术界关于此的一些争议，也包括该理论在中国的实践及其存在的问题。 第四部分，通过上文对司法能动主义各个角度的认识和分析，试图探索司 法能动主义在中国的可行性。根据中国的国情，该理论有其生存的必要性基础， 且在现实生活中，一些具体的案件也将该理论进行了一番诠释。所以本文作者 依据中国的法制坏境，主要从制度保障方面对我国司法能动进行了初步构思。 关键词：司法能动司法克制司法审查 a b s t r a c t a b s t r a c t t h i sa r t i c l ea n a l y s e st h et h em a i ni s s u o so ft h ej u d i c i a la c t i v i s ma n dt h e a d v a n t a g e sa n dd i s a d v a n t a g e so ft h et h e o r yf r o mt h ea m e r i c a np r a c t i c eo fj u d i c i a l h i s t o r y o fc o u r s e ，t od os u c has t u d yi st os e ew h e t h e ri t 啪s e r v et h eo v e r a l l s i t u a t i o no fc h i n a sl e g a ls y s t e mi nt h ee n d s ot h i sa r t i c l ee x p l o r e st h ef u r t h e rc o n d u c t a n dp r o b l e m so ft h et h e o r yi nc h i n a ，i no r d e rt ou n d e r s t a n dt h ej u d i c i a la c t i v i s mi n c h i n ar e a l i s t i cp o s s i b i l i t y i naw o r d ，t h i sa r t i c l ei st of r a m es o m ep r o b l e m si nt h e a d m i n i s t r a t i o no f j u s t i c e ，t ol o o kf o r w a r dt oam o r ec o m p l e t et h e o r yt og u i d ep r a c t i c e f o r t h e r m o r e ，t oh o p et h a taf a i rg a m ec a nt r u l yp r o t e c tt h en g h t s ，h i g h l i g h t i n gt h e e f f e c to fl e g a la u t h o r i t y r e m o v et h eh l 们d u c t i o n ，t h i sa r t i c l ei sd i v i d e di n t of i v e p a r t s t h ef i r s tp a r t ，a l lo v e r v i e wo ft h e j u d i c i a la c t i v i s m t h o u g hs t u d y i n gt h ej u d i c i a l a c t i v i s mo ft h eu n i t e ds t a t e s ，w ew i l lh a v eab a s i cu n d e r s t a n d i n go ft h et h e o r y t h es e c o n dp m , b a s e do nt h ec o n t e n t so ft h ef i r s tt w op a r t s ，w ew i l la n a l y s et h e t h ev a l u ea n dl i m i t a t i o n so f j u d i c i a la c t i v i s m t h et l l i r dp a r t ，i sa b o u tt h et h e o r yc o n d u c t e di nc h i n aa n dt h ep r o b l e m s i t i n c l u d e ss o m ec h i n a sa c a d e m i cc o n t r o v e r s i e sa b o u tt h i st h e o r ya n dt h ep r a c t i c eo f t h et h e o r yi nc h i n a n ef o u r t hp a r t ，a l la n a l y s i so nt h ef e a s i b i l i t yo f j u d i c i a la c t i v i s mi nt r y i n gt o e x p l o r ei nc h i n a a c c o r d i n gt oc h i n a sn a t i o n a lc o n d i t i o n s ，t h et h e o r yh a si t sb a s e s a n di nt h ep r a c t i s e ，s o m es p e c i f i co a s e sa l s oh a ds o m ei n t e r p r e t a t i o no ft h et h e o r y t h e r e f o r e ，b a s e do nc h i n asl e g a ls y s t e me n v i r o n m e n t ，t h ea u t h o rh a sm a d ea p r e l i m i n a r yi d e ao fs y s t e m e t i cp r o t e e t i o n k e y w o r d s ：j u d i c i a la c t i v i s mj u d i c i a lr e s t r a i n tp r a g m a t i s m i i l 引言 1 引言 1 1 选题依据 社会转型、新旧体制的交替，现实中更多的出现了一些新奇的案件，更重 要的是它们背后所体现的利益关系更加的错综复杂。司法能动主义的研究也就 被时代慢慢推到了聚光灯底下，因为权益如果得不到及时、有效的保护，就会 造成社会主体的纷争，腐蚀法律在人们心中的权威性，处理不当，更会对改革 开放以来所取得的社会成果造成破坏。那么面对新的权益和利益，司法者是秉 承司法理性和宪法精神还是恪守司法克制主义和法律形式主义的立场? 是攻或 守? 还是攻守兼备? 研究它有助于解决司法者的尴尬境地，最根本的是真正的 去树立和维护法律至高无上的权威性。 目前国外对司法能动主义的学术研究已经有了一定的深度，对司法能动还 是司法克制的讨论一直没有停下来。如美国法学在霍姆斯之前，受英国1 8 世纪 法学家布莱克斯通的影响，以兰德尔( c h r i s t o p h e rc o l u m b u sl a n g d e l l ) 为代表接 受了“司法判决宣告 理论。他在其1 8 7 1 年合同案例书和1 9 0 5 年衡平 法概论阐释了概念主义的观点，认为法律是由有限数目的基本理论和原则组 成，法庭只是宣布法律而不是创造法律，法律只能从基本学说和概念中逻辑地 发展。霍姆斯反对把法律看成是一个逻辑推演的体系的观点。但他没有否认法 官一般受规则的约束，只是主张法官可以考虑政策问题，通过法官故意的逻辑 形式的“错误 发展法律。格雷在1 9 0 9 年法律的性质与来源提出了“间隔” 的概念，他认为“法官的责任就是发现已经客观存在的法规，而且法官创新的 法律与客观存在的法律并不是完全相同的，解释法律仍然是不仅是立法者的责 任。而德国的拉伦茨等开创的评价法学，有一些人提出的新分析法学家都在维 护法律规则的规范作用的基础上，对司法能动进行了调和，提出了建立“立法一 一司法互动”的以法律规范为主导以司法实践理性为发挥的法治结构的构想。 但是毕竟研究司法能动主义需要从现实的实践出发，研究中国是否适用司 法能动，如何适用的问题则必须立足于中国社会文化自身的特色。目前研究司 法能动在中国这方面比较全面系统的学术成果还没有，主要仍是就某一领域中 或某一个问题上做探讨。最新的文章如梁迎修的寻求一种温和的司法能动主 1 引言 义主要讨论在遇到疑难案件是法官应如何发挥他的主观能动性。诸如此类的 文章，有的学者专门研究了司法能动主义在中国的现实基础，有的学者则只对 司法能动主义做法理学上的分析。因此，我认为对司法能动主义有由浅入深、 由理论入实践之必要，最终服务于中国法制建设的大局。 1 2 研究的意义和目的 司法能动主义是一项很有价值的研究课题，尤其对当前转型时期的中国司 法权问题有着重大的借鉴意义。 本文通过对司法能动主义的全面分析，立足中国的实际，试图构思出适合 中国的司法能动主义，希望借此打开中国司法改革的新思路。 1 3 研究方法 拟采用的分析方法、技术路线、实验方案及可行性分析。 1 3 1 历史唯物主义分析法 司法能动主义理论产生的历史背景，历史上对司法能动主义理论的客观评 价及分析。 1 3 2 比较的方法 国内外学者对司法能动主义理论的研究之对比、分析。 1 3 3 辩证思维法 通过正反两方面来分析司法能动主义理论存在的优缺点。 1 3 4 工具性分析法 司法能动主义理论对我国法制建设的影响及其带来的反思。 2 2 司法能动主义概述 2 司法能动主义概述 2 1 司法能动主义的界定 司法能动主义是一种关于司法权力扩张的思潮，它源自于美国。在布莱 克维尔政治学百科全书中对司法能动主义的起源曾有过这样的表述：总统罗斯 福于1 9 3 6 年连任后，曾经对美国联邦最高法院保守的“老法院”派宣战，而司 法能动主义则起源于此，它采取的是一种日渐加强的干涉主义方法，并特别坚 决的维护宪法权利法案中的其他一切公民权利和政治权利。m 司法能动主义的基 本宗旨是：法官应当发挥自身的主观能动性来审判案件，并不是回避案件，而且 要最大程度的利用他们自己手中的权力，特别是通过扩大平等和个人自由的途 径去促进社会的公平，也就是保护人的权利和尊严。圆 司法能动主义，是建立在对法律实质正义的回归和对形式正义的反对的基 础之上，它是指法院以实现实质正义为最终目标，以司法权的社会化功能为中 心，以法治精神为依托，在司法程序过程中采取的一种积极、变通、创新的法 律方法，创造性地运用法律的行为与理念，在司法运行的一系列技术运作和政 策安排上体现得十分明显。司法能动主义并不是一个虚无缥缈的概念，它的作 用要求司法以及司法者以积极、能动的姿态进入社会领域并得以发挥。 2 2 司法能动主义的历史演进 既然司法能动主义的出生地在美国，我们就溯本求源，沿着美国历史的发 展轨迹，探讨司法能动主义的演进。 美国的司法能动并不是源于宪法的明确性规定，而是联邦最高法院在马伯 里诉麦迪逊案、罗伊诉韦德案、布朗诉教育委员会案等一系列案件中通过立法 性司法确立的。马歇尔法院、沃伦法院与伯格法院时期是美国司法能动主义极 具代表性的时期。 2 2 1美国司法能动的代表性时期 自成立至今，美国联邦最高法院经历了2 0 0 余年的历史变迁。纵观美国的司 法发展历史，美国司法能动主义的代表性时期有：一，美国创立之初的马歇尔法 3 2 司法能动主义概述 院时期，其主要贡献是强化了司法的权威和独立性，确立了联邦最高法院的司法 审查权，：二，沃伦法院时期，这一时期的贡献是高度关注司法平衡、社会平等，注 重通过司法主动来实现社会正义：三，伯格法院时期，伯格法院同样重视社会公 正，与前者法院所不同的是，它更关注公众需求和社会舆论，注重从社会思潮中 发现大众的司法主张，并据以此作出判决。 2 2 1 1 马歇尔法院 虽然是联邦首席大法官，但是在美国的法学历史中，马歇尔更多的是被作为 立法者受到后人的景仰。美国成立初期，司法权极其弱小，急需独立和扩张。实 际早在1 8 0 1 年时，联邦法院近乎是一个缺乏声望甚至被人忽视的机构，在新首都 建设的初期，联邦法院连办公议事厅都没有。马歇尔的重大贡献在于确立了最高 法院“宪法权威阐释者”的角色定位，口1 为了适应新国家发展的需要，赋予宪法模 糊性条款以十分细致的内容，奠定了美国国家政治制度的基础。有两个主导性思 想一直支配着马歇尔，这两个思想是：私有财产的神圣性和联邦国家的主权。法 律即是一个的工具，宪法自身也需要跟随社会的改变以顺应特定的社会目标。马 歇尔就是这样认为的。马歇尔经过努力，为美国政治权力运行的法治环境奠定了 基础。 首先，维护了司法权威并促进了美国的司法独立。在著名的马伯里案诉麦 迪逊案中，马歇尔法院宣告了一个原则：联邦司法机构在阐释宪法体系中具有不 可超越的地为。并且也确立了联邦最高院具备两个审查权，即双重司法审查权： 既具有审查联邦立法是否合宪的权力，也具有对各州法律是否合宪的审查权力， 从而维护了美国联邦司法的权威和地位。法院不但有权审议、解释或阐释美国 的所有法律，而且可以宣布违宪法律无效。除此之外，法院还有权审议行政部门 的权力及行政官员的行为。在这个案例的指引下，公众对美国联邦最高法院的信 服力才一点一滴的积累起来。马歇尔法院还确立了法官及其重要的司法地位即 非因法定原因不得撤职。换句话说，他通过创立法官终身制为司法独立奠定了很 好的制度基础。 其次，捍卫了联邦国家的地位和权威。在公法方面，捍卫了联邦国家主义观 念，用以对抗州权力的倡导者。在与州权力拥护者的辩论中，马歇尔对宪法思想 作了详细的阐述。他特别强调加强司法独立，注重强化司法权力，捍卫联邦国家 主权，维护国家主义政治观，巩固联邦的政权，促进社会的统一和团结。主要表 4 2 司法能动主义概述 现在两个案件中：一个是弗莱彻诉佩克一案，在此案中，马歇尔将联邦法院违宪 审查的范围扩展到对各个州立法的审查之上，继而再扩展到对各州法院判决的 审查之上。目的是通过确立联邦国家统治的宪法学说，从而使宪法富有了新的 生命力，避免“联邦 沦为苍白的道德或者教条。另一个是麦卡洛克诉马里兰州 一案，马歇尔指出：因为联邦银行是由联邦议会设立的，所以，各州并没有权力向 联邦银行要求纳税，显然，意思就是州向联邦银行征税是不合法的。 再次，财产权利得到前所未有的关注，注重随着经济的发展和社会的变化来 解释法律。比如将“承诺接受汇票解释为“承兑 ；将土地从单纯的市场概念 解释为能够在市场上自由买卖的商品，它的目的是为了促进以票据为基础的商 业之间的走动。由此可见，在适用法律上，既注重保护私有财产，又结合原意，抓 住时代的特征，对法律作出了符合时代发展的解释，即既适应市场经济发展的 需要，同时也要捍卫个人自由的解释，最终促进了各个层面的机会平等。总之， 马歇尔将法律看作是一种手段，一种实现政治、生活和经济目的的途径。坦尼 法院在马歇尔法院之后，依旧沿着马歇尔开创的司法道路前行，基本上继承了其 “宪法守护者”的角色。此后，在美国的内战和战后重建期间，美国宪法的主人 不是最高法院而是了立法机构。在这一司法发展的低潮期，联邦最高法院的作用 实际所剩无几，这种情形持续了大约半个世纪。 2 2 1 2 沃伦法院 首席大法官沃伦曾连续三任担任n , 少h k h 长。事实上，在担任首席大法官之前， 沃伦在做法律执行官的时候，在珍珠港事件上曾支持美国政府将日本人从美国 西海岸强制疏散并予隔离的措施。在任大法官期间，沃伦的目标是跟上社会变 革的高节奏。但在成为首席大法官之后，沃伦为了确保法律能公平发挥而做出了 最大的贡献，在美国历史上也留下了浓墨重彩的一笔。沃伦大法官的优势不在 于其法学才能，而在于他能够主导最高法院的能力，这是他作为一个政治家的卓 越的领导技巧。沃伦大法官的重要贡献在于，他与当时其他的一些大法官联合， 为促进公法适应社会的发展变化做出了贡献。 第一，保护人身自由的领域是沃伦法院司法能动主义的主要体现。在布朗诉 教育委员会的案件中，沃伦法院判决学校存在的种族隔离不合法，自该案之后， 宣布所有公共机构的种族隔离不合法都有了合理的基础。在一些其他案件中， 保护人身自由也有体现。总之，在沃伦法院时期，最高法院的司法完成了转变， 5 2 司法能动主义概述 从重点保护财产权利到重点保护人身权利的蜕变，越来越多地展现了其对于个 人权利和弱势群体的重视这些权利包括言论自由、宗教自由、新闻自由、 少数族裔平等等等。在上述贡献中，沃伦法院最重要的判决是维护了少数族裔者 的权利，从而推进了美国的种族平等。 第二，沃伦法院还主张拒绝接受立法机关的判断，因为尊重立法机关恰好 是司法克制的核心。沃伦大法官毅然决然拒绝司法克制主义的理由是，他认为 司法克制主义阻碍了最高法院最为有效地发挥宪法的作用。沃伦认为，司法克制 无疑等同于司法机关放弃了执行宪法规定的职责，而司法审查的重点不是是司 法的公正性，而是司法的合理性。 第三，在法律的形式逻辑推理与实质的公正平等这两种价值之间，沃伦法院 更关注实质的公正平等价值，而且将公正作为整个任期内的司法指导原则。但 沃伦关注的是具体的公正，而不是抽象的公正。比如逮捕的方法、对嫌疑人的 询问等等。显然，在进行法律推理时，沃伦大法官是一位“结果导向 者，尽管质 疑的声音不绝于耳，但是沃伦法院抓住了时机，作出了创造性的司法贡献。 2 2 1 3 伯格法院 虽然伯格法院在联邦最高法院作出的贡献无法与其他法院相比，但是从法 律哲学上讲，它依然能够划归为司法能动这一流派。在司法的哲学基础上，伯格 法院和沃伦法院几乎是一脉相承的。 伯格法院在当时作出了一个又一个具有里程碑的案件。最具有代表性的案 件有罗伊诉韦德案、尼克松案。伯格法院的重大贡献在于：首先，除非能够证明 种族分类是因为“令人信服的”政府利益，否则，主张所有存在的种族分类都 应当接受司法的严格审查：其次，除非性别分类是因为事先重要的政治目标，否 则，对基于性别的分类作出严格的审查。其三，还主张对以健康为基础的分类、 以外国人和私生子为基础的分类等等，以及涉及公民迁徙权、获得司法救济权、 受教育权、投票权等基本权利的案件，全都进行严格的审查。其四，伯格法院高 度注重公民的人身权，包括两性平等、身体自主、隐私、获得休息权等新型人身 权。4 1 统计数据显示，沃伦法院宣布了2 0 余项联邦法律和1 5 0 项州法律无效，而伯 格法院则推翻了3 0 余项联邦法律和2 8 0 项州法律，这些数据也证明了伯格法院 属于司法能动主义的维护者。而罗伊诉韦德案、尼克松案以及其他重大的司法 审查案件也表明了伯格法院与前任法院在其内在的司法理论上是一脉相承的。 6 2 司法能动主义概述 2 2 2 司法审查的发展 从美国司法能动主义代表时期的发展能够看出，司法能动主义是伴随着司 法审查制度的发展而发展的一种司法哲学，它的含义是指允许法院在比较特殊 的情形之下，也就是在不遵循先例的情况下，通过司法审查的方式来发现立法 活动的一种违宪行为，以司法判决的方式来保障权利并且实现正义的一种司法 理论。 2 2 2 1 司法审查制度的确立 美国的宪法并无直接规定联邦最高法院具有司法审查的权力，尽管如此， 马歇尔大法官在马伯里诉麦迪逊一案的判决书中运用巧妙的论证确立了联邦最 高法院拥有司法审查的权力。他指出“美国的司法权适用范围极其广泛，几乎 包括宪法下的所有案件。凡是违反宪法的法律都是没有效力的，任何司法部门 都要严格遵循这一原则。 1 马歇尔大法官在这个审判结果中经过论证得出了两 个结论：第一，在美国，宪法的效力是至高无上的，因此凡是违反宪法的法律都 是无效的。第二，司法权适用于宪法下的所有案件，所以法院具有审查一部法 律违宪与否的权力。马歇尔大法官用这样的方法最终确立了司法审查权，使汉 密尔顿关于司法审查的理论设想变成现实。司法权与立法权、行政权相比是最 弱的权力，因为“司法部门没有掌握最重要的权力，它没有军事权、也没有财 政权，既不能掌握社会的财富，也控制不了社会的力量，而且也没有办法采取 有效的措施。司法部门除了判决什么都没有，而判决要想有效执行，还必须依 靠其他社会力量的从旁协助。 阳，鉴于司法权的弱小且极易受到立法权和行政权 的侵犯，汉密尔顿认为应让司法权对立法权进行监督，他指出在一般的法律与 宪法发生冲突时，法院的选择永远是先遵守宪法的权威。汉密尔顿在联邦党 人文集中的论述为司法审查制度奠定了理论基础，而马歇尔对马伯里诉麦迪 逊一案所作的判决从实践上确立了司法审查制度。司法审查制度的确立在美国 历史上具有里程碑的意义，使国家存在的最重要的三种权力中最弱小的司法权 获得了对立法权监督的权力。 2 2 2 2司法审查的发展 “至1 9 世纪末，要求尊重财产权，并且扩大财产权保护范围的呼声不绝于 耳，在最高法院俨然形成了一股最重要的的力量。在那期间，联邦的经济法规 和州的经济法规经常遭到反对，是最高法院使用正当程序条款来推翻的。由于 7 2 司法能动主义概述 目前的正当程序条款没有一个确切的规定，非常的不清晰，这就直接造成了法 官依照自己所认为的的各种理论来解读理解宪法，这种形式的司法审查不同于 之前的形式，确实可以看作是一种新的司法审查形式。”h 1 这一时期轰动于世的 案件是洛克纳诉纽约一案。因为该案件产生的巨大影响，这一时期被称为洛克 纳时代。同一时期“有众多当时存在的条款被反对，近2 0 0 项条款被最高法院 宣判无效。 阳1 最高法院做出这些宣判是基于正当程序条款和平等保护条款。正 如美国学者考克斯所指的那样：“总而言之，由于洛克纳时代最高法院的众多司 法能动者的新观念，即诸多大法官用他们关于个人自由还有公共秩序之间的平 衡的观念，渐渐地取代了公众和民选代表所表达的观念，从这点上来说，毫无 疑问，他们是能动主义者。但从另外一些方面来说，在这个国家，无论从人类 社会自由、平等等的发展，还是从权力、财富都获得不可想象的激增之后，最 高法院不但接受了以前的法律，还试图从文字上保留以前的一些法律文化，而 忽视它们与新时代的不相符，所以说，最高法院是极其传统的。口1 这一时期司 法审查对宪法的理解依旧是确定和实施宪法的本义，而并非随着时代的发展创 造性地解释宪法。 随着经济危机的爆发，罗斯福总统开始实行新政。为了推行新政制定了一 系列的法律，涉及到各个方面的都有。比如农业调整法等等。而保守主义 的最高法院认为其中很多法律违宪，因此严重阻碍了新政的实行，于是罗斯福 总统试图重组最高法院进行反击。面对这样的危机，联邦最高法院及时调整了 自身的立场，在西部海岸宾馆诉帕利什一案中，认定华盛顿州一项授权一个委 员会为职业妇女设定最低工资的法案是合宪的。自这个案件后最高法院开始支 持政府进行经济立法规制，此后的判决也维护了国会和各州种种关于规制经济 的立法。这一判决同时也标志着洛克纳时代退出历史舞台。 2 2 2 3 司法审查的现代转型 随着最高法院向罗斯福新政的妥协，最高法院的司法能动倾向也趋于平静， 但是这种平静之下酝酿的是更为猛烈的爆发。在1 9 3 8 年的美国诉卡罗琳产品一 案中，斯通大法官在判决的注释中指出：“当一部立法受到宪法的质疑时，那么 任何假设的可能性都不可能得到执行，执行的空间比想象的更小，那些有关少 数民族的法律和特定宗教的法律，法院也有职能对其进行审查”n 们从这个案件 开始，最高法院司法审查的依据从宪法修正案的正当程序条款转移到了平等保 护条款，司法审查保护的对象也发生了改变，从公民的契约自由等经济自由转 8 2 司法能动主义概述 移到了公民的平等权等公民权利。这一案件为司法审查的现代化转型奠定了坚 实的基础，亦为司法能动的兴起做出了有力的铺垫。 1 9 5 3 年起沃伦担任最高法院首席大法官。在这期间沃伦带领最高法院积极 行使司法权，实现社会正义，在保护黑人权利、保护言论自由、保护刑事被告 权利和保护隐私权等方面都取得了重大的成就。自沃伦法院之后，美国联邦最 高法院进入了司法能动主义的高潮时期，判决大量国会立法部分或全部无效， 那一时期的很多法院法院都做出过这一此类判决。也就是这一时期，司法审查 制度完成了现代转型，司法能动主义也随之进入了一个高潮。现代司法审查相 对于传统的司法审查更具扩张性，美国学者沃尔夫就现代司法审查与传统司法 审查相比的特征进行了详细的阐述：首先，“由于民主是以前的司法审查的一个重 要特征，为了保持这一重要特征，他们曾经这样激辩道，法官所实施的有大众 的意志，而且是包含在宪法中的人民大众的意愿，并非完全是自己的意志，然 而，伴随着新的司法审查制度的产生，这种新的司法审查制度的意识性很强， 所以之前的辩护理由便不能再成立了。”【l l 】其次，“现代最高法院为了使司法保 护变得越来越简单和容易，已经放宽了对接近司法权的众多限制，。，【1 2 】再次，“与 立法相一致的原则规定得发生了本质上的变化。这说明法官的作用日益强 大，在他们眼中，保护公民的基本权利已经得到赋予，而且也只能赋予司法机 关。最高法院事实上一直很尊重同级别的其它政府部门，而且最高法院仍然坚 持认为，要想保护好少数人的权利，有且只有法院才能给其提供一个公正的聆 听机会。”u 3 1 最后，“对最高法院的宪法解释权力和地位作出了限制。在当时， 对于很多人来说，司法审查已渐渐变成“司法至上”了。【i 钔 2 3 司法能动主义与司法克制主义的争论 必须明确指出的是，在美国的历史上，司法能动并不是一统天下。即便在司 法能动的代表性时期，联邦最高法院内部也是存在有反对的声音的。而在其他时 期，则多为联邦法院的司法克制时期，很多联邦法院大法官奉行的是司法克制主 义。 “司法克制主义的基本内涵是：司法权和立法权不同，它们有着本质的不 同和功能。司法权从不能像要求立法者那样，要求法官为社会创造法律，从司 法权的一般特征、性质，运行方式、目标等等来看它都是一种应该而且必须受 9 2 司法能动主义概述 到限制的国家权力。”n 5 1 秉持司法克制这一司法哲学的法官们在审理案件时会严 格根据法律文本适用法律，他们坚信通过法律文本能够得到正确合理的判决， 而且对自身的法律解释权加以限制，通过适当的方式回避政治敏感问题，以此 避免“司法冲动 而使自己处于尴尬的境地。 从美国司法史的发展来看，司法能动主义和司法克制主义好像一直在交替 进行，每当进行司法审查时，二者必然会遇到选择的问题。司法能动主义和司 法克制主义在美国司法史上的你追我赶从未停止过：即便司法克制主义在美国 司法史的历史长河中占据了相当长的时期，但是司法能动主义总是会在某中特 定情况中闪亮登场，对美国司法的进步和权利的保护留下很多不容忽视的贡献。 司法能动主义与司法克制主义的争论是美国司法审查制度的衍生物，贯穿于美 国司法权的发展过程中。当社会处于发展的关键时期，需要巨大的外力推动时， 司法能动主义能发挥其强大的推动力，为僵化的机制带来新鲜的血液：而在社会 平稳发展时期，司法克制主义则可以保障其他权力机构毫无障碍地组织和运行 国家生活的各个方面。美国人对司法功能的看法不尽相同，所以，来自司法能 动主义和司法克制主义的不同声音也从未停止过。 2 3 1争论一：最高法院如何解释宪法 司法能动的观点是：最高法院在对法律作出解释的时候应当遵循一定的原 则。即宪法的模糊原则，可以在其所存在的自由范围之中进行司法性立法；司 法克制主义者则认为，最高法院解释宪法应遵循宪法所确立的明确目标，这是 反方司法克制主义的观点。 2 3 2 争论二：司法能动是否会侵害民主 法官这种职业本身不是民主带来的结果，他是由是职业化的法律人担任的， 显然，法官立法不是一种民主立法的模式。在议会至上的制度下，因为议员是 通过公众选举出来的，这就决定了他具备广泛的代表性，这种广泛的代表性使 其立法具有民主性。而由的法官来立法，因为他没有经过民主程序的选举，对 民主是否会产生侵害? 是司法能动主义者与司法克制主义者的又一争论点。 司法能动主义者也承认最高法院不能问责这一特征。但他们仍然认为，司 法审查的最终目的就是使那些受压制的少数人的权利得到保护，保障平等和自 由。任命制下产生的大法官实行的是终身任职制，他们不需要对选民负责，这 1 0 2 司法能动主义概述 些都更有利于他们来保护少数人的权利。法官只有发挥他们自由裁量权，才能 更加灵活更加有意义的解释法律，才有可能保护少数群体的权利。他们还认为， 司法审查并不像一些反对者所忧虑的那样，是赠予最高法院的一张不可兑现的 支票。它最终还是会受到人民的制约。在总统配合下的任命权以及对法官的弹 勃权皆是由国会掌握，再者，最高法院的判决有可能被立法机关提出的宪法修 正案推翻，也有可能受到行政机关的蔑视。 然而，司法克制主义者对此表示怀疑。首先，在某些特定的案例中，少数 人受到的威胁最大的群体是哪个，少数人群体权利的界限在哪里等等，要对这 些一一做出精确的认定是有难度的。与此同时，立法机关既然能用自身的功能 来解决经济上的问题和社会中存在的大多问题，那么它也能够以同样的方式来 解决其它问题，比如平等和自由的难题。其次，限制最高法院权力的方式都有 其缺陷，要么会破坏司法独立的先例，要么就是太浪费资源。最后，最高法院 必须承受任何不好的结果，如对它的制度性破坏，而当时的大众也必须接受最 高法院的一些创新性性政策，但即使是这样也并不表示人们认同现代司法审查。 2 3 3 争论三：司法能动是否会发展成“司法专制” 司法能动主义者不认为，“司法专制不会成为现代司法审查发展的结果， 因为法官在审查案件上并没有占据绝对的地位，审查的案件会受到很多的条件 限制，即便是审判的结果也会受到来自社会各界的检验。司法能动主义者认为， 即使立法和行政这些看似民主的机关也不能被认为真正代表大多数公众的意 志，绝对的民主是不存在的，所以说认为司法机关不民主的意义并不大。他们 仍然认为，制约法官的机制并不仅仅是一种形式，事实上它一直在发挥它的功 能。 然而，司法克制主义者并并不这么认为。他们认为，在实际情况发生时， 因为最高法院的创新，审查案件的条件限制仍然是不确定的。虽然从理论上讲 制约最高法院的手段是存在的，但在实践中它们都不够有效。比如说在法官任 命上，大部分的状况是以前法院法官的判决极少会遭到后来新法官的撤销，即 便是新法官获得任命，也是如此，有相反时判决反而会被承认、接受、推广甚 至加强。 由此可以看出，学者或法官们谁也无法得出司法能动是优于或劣于司法克 制的结论。即便是在具有代表性的美国也是如此。正如沃尔夫所言，司法能动 2 司法能动主义概述 主义与司法克制主义的争论，并不能简单地认为是一个非此即彼的问题。对司 法能动主义的声音，从原则上反对到实质上主张，各种立场存在的可能性都有。 司法能动和司法克制哪个更好一些，哪个更能促进司法的发展，更能有效解决 矛盾，不能在抽象角度概而论之，它取决于不同的情况下，不同的法制坏境中。 目前国外对司法能动主义的学术研究已经有了一定的深度，对司法能动还 是司法克制的讨论一直没有停下来。如美国法学在霍姆斯之前，受英国1 8 世纪 法学家布莱克斯通的影响，以兰德尔为代表接受了“司法判决宣告 理论。他 在其1 8 7 1 年合同案例书和1 9 0 5 年衡平法概论阐释了概念主义的观点， 认为法律是由有限数目的基本理论和原则组成，法庭只是宣布法律而不是创造 法律，法律只能从基本学说和概念中逻辑地发展。霍姆斯反对把法律看成是一 个逻辑自洽推演的体系的观点。但他没有否认法官一般受规则的约束，只是主 张法官可以考虑政策问题，通过法官故意的逻辑形式的“错误 发展法律。格 雷在1 9 0 9 年法律的性质与来源提出了“间隔”的概念。 1 2 3司法能动主义的优势和局限性 3司法能动主义的优势和局限性 司法能动主义取得了立法机关和行政机关难以取得的社会效果，引导了很 多社会变革，这些使美国联邦最高法院得到人民的信任与支持，且能很好的制 衡其他政府机关。但是从司法能动主义兴起的那一天起，反对的声音便不绝于 耳。司法克制主义者担心，过度的司法能动会损害民主、会威胁人们对国家和 法律制度的信仰、会威胁司法权威、扭曲司法职能等等，显然，司法能动缺陷 也是存在的。 3 1司法能动主义的优点 3 1 1 最大限度地实现个案正义 从法理学上讲，公平正义形态可以分为很多不同的种类，比如说普遍正义 与特殊正义、形式正义与实质正义等等。对法官来说，更具有现实性的是实现 普遍正义与特殊正义的平衡。因为普遍正义是依据规则对基本相同的情况作出 裁判，而特殊正义是针对个案的具体情况作出裁判。普遍公正和个案公正是相 互联系且依存的，如果无普遍公正，个案公正就失去了参照的依据。司法的目 的是保证案件最终得到公平公正的处理。使当事人获得正义，因为社会正义的 实现由是无数具体个案的正义组成的。因为一般性和抽象性的特点，所以无论 何种形态的形式正义都有局限性，即个案中的存在不正义。于是在个别的案例 中，形式上的正义就可能丧失，所以期待形式上的正义成为人与人之间公平判 断的工具，仍然是个不小困难。法律的魅力在于它的公平与正义，然而，社会 正义是由各种各样的正义所组成的，司法公平正义的实现又依赖于不同种类的 个案正义的实现。由于社会的发展与制定法的相对滞后，当过时的法律与当今 正义的发展相悖时，法官就能够通过解释概括抽象的宪法法律来保障个人自由 和扩大平等的范围，为各种纠纷及不公平提供司法帮助。 3 1 2 填补立法的不足 由于法律普遍性、抽象性和稳定性的特征，导致当一些新型案件进入法院 时，立法上可能还没有规定或者规定不够成熟，这种情况下如果法院以此为理 1 3 3 司法能动主义的优势和局限性 由而决绝审理案件，就可能造成当事人最后无法寻求合法的救济途径，这样就 损害了当事人的权利并给双方带来不利的后果。此时的司法能动主义正是维护 社会和谐稳定且有序进行的必然性选择。法官在解释法律的过程中，根据时代 正义的需要，在不违背宪法的基本理念的基础之上，通过创新解释法律规范来 填补法律漏洞同时补充立法的不足，从而对受损害的公民权利进行救济，发挥 保护社会秩序的用途。例如中国首例游戏玩家起诉游戏公司一案，即承德市某 员工李宏晨因网上财产( 虚拟设备) 失窃对北京某公司提出诉讼。当时，“虚拟 装备是否归类为财产”在法律上并无明确的规定，最终，北京市朝阳区人民法 院作出如下判决，被告北京某公司通过技术操作，返还原告丢失的各种装备， 同时赔偿原告购买爆吉卡的价款。原因是原告在网上丢失的虚拟装备应当获得 法律上的承认与救济。随着科技的飞速发展，网络游戏的发展也是一日千里， 账号、密码和装备被盗，游戏外挂、私设服务器等现象己成为游戏公司和广大 玩家难以消灭的难题，在网络游戏世界里，因虚拟物品引起的纠纷时有发生， 一项调查显示，有六成多玩家曾有过虚拟物品与装备被盗的经历。虽然我国刑 法规定了非法破坏计算机系统罪和非法侵入计算机系统罪，但网络犯罪现象 仍然无法得到遏制，由于法律滞后性的特征，当时的法律并没有明确规定网络 中的虚拟财产是否具有财产价值。在此案中，法官在立法的缝隙中根据现代社 会发展的实际情况，运用司法能动主义结合财产的立法原意对这一词汇进行了 符合时代特征的解释，即网络财产虽然是无形的，但是是玩家耗费大量资源得 到的，所以，网络游戏中的虚拟角色和虚拟物品应当具有财产价值，作为无形 资产，网络财物的性质和银行账号中的钱财相似，并无本质上的区别，法官对 原词新义的解释和对新型权利的救济不仅填补了立法的不足，同时也维护了社 会的正常秩序。 3 1 3 法律与社会发展的衡平统一 法律的滞后性使其永远无法满足社会发展的需要，强调法律规范的严格适 用是法治的必然要求，但是如果不考虑社会经济条件、文明、民情等条件发生 的变化，把厉行法治等同于一成不变地适用法律，实际上是不符合法治的要求 的。在西方，法官般“不愿意有悖法律条文的规定，且不尊重立法者的原意。 但不排除这样的情况，就是还是也有一些法官，在某些特殊的情况下，解释时 可能会不依照法律的表面含义，或者作出的解释跟法律的本意不一致。一u 副司法 1 4 3 司法能动主义的优势和局限性 能动主义认可政治的司法化，但对司法的政治化并不表示赞同。法官对宪法和 法律的新的解释是源于法官对专业的热诚、知识的认知、经验的积累和对法律 的无限忠诚，与行政权的强压没有关系，更不是司法的政治化。面对当今社会 关系极强的变动性，面对社会价值需求的多样化，特别是一些社会矛盾的激化， 如美国黑人民权运动：恐怖袭击，如美国9 1 1 事件等特定条件时，法官就必须 将宪法的法律原意与当今的社会实情结合起来，作出与时俱进的解释。在多多 元化的社会背景下，法律适用不能再墨守陈规，而必须加入多种社会价值的参 考。 3 1 4 积累立法经验 如上所述，法官在审理案件的过程中，会发现形式正义明显和实质正义背 离的情况，或者出现无确定的法律能解决新型案件的情况，此时，法官通过司 法能动主义追求案件的实质正义，寻找到能够解决矛盾且能让民众满意的办法 来填补法律漏洞。立法是对以往立法经验的总结，立法活动的特点决定了它并 不能一蹴而就地实现法治的价值目标。对立法者而言，能动主义法官审理案件 的方法、审判案件达到的社会效果、最终得到的司法价值等等都可以作为立法 行为的考量。比如在法律对精神损害无明确规定之前，就曾出现过法官在判决 被告赔偿对方人身伤害的同时赔偿精神损失的判决，在社会生活中取得人民大 众很好的评价后，直接影响了立法的进展。 3 2 司法能动主义的局限性 即使司法能动主义积极地影响了美国的司法进程，但它的缺陷也是客观存 在的，对司法能动主义的批评一般围绕以下几方面论述： 3 2 1法院与法官的能力有限 “司法决策局限性表现为：司法决策并非在大部分领域都适用：法院无法主 动制定政策：法院无法检验自己判决的效果且要推翻以前的裁决是非常有难度 的：法院作出判决所依赖的信息是有限的，而且无法精确考虑案件的判决所引起 的社会后果：如果法院不依赖其他社会力量的援助，只依赖自身来执行政策，这 样司法的效力就无法得到最大化的实现。”n 刀 第一，法院不是国会和行政机构，他们只能被动地等待“案例和冲突 进 】5 3 司法能动主义的优势和局限性 入诉讼程序。尽管一项诉讼何时萌芽到何时成熟的时间不确定，但无论己经制 定出来的法律涉及的问题有多重要，对人民权利的侵害有多严重，人民也只能 等到利害关系人提起诉讼、法院做出判决的时候。美国联邦最高法院并不在某 项立法或行政活动出现之初立即宣布其违宪，也不会在行政机构或国会行动之 前提出咨询，他们只在直接向国会某项立法或总统的某个行动挑战的案件来临 前才扮演这一角色。例如，1 8 7 6 年美国国会制定的任期法规定总统有任命 行政官吏的权力。很多人都认定此不法律是违宪无效的。可是直至1 9 2 6 年才判 定其违宪无效 第二，法官是法律方面的专家，擅长解决的是与法律相关的问题，而非政 治经济等方面的专家，在收集、整理、分析与法律不相关的材料时远远不及其 它专门机关。法官经常以当事人提供的信息为依据，而这些在诉讼过程中得到 的信息真实充分与否是值得怀疑的。在多数情况下，法官据此所做的判决大都 依靠经验，因此无法考虑到某项案件的判决所引起的社会后果。 第三，司法决策涉及的领域与立法或者行政政策涉及的领域相比，通常要 小很多。例如法院并不制定一些有关民生的基本计划，法官并不制定太空计划， 也不对税收的增减负责，更无权决定是否打一场战争或进行外援。政府的基本 规则是由立法机关及有关部门制定并支付经费的，而不是法院。而且，打官司 不仅要付出人力、精力，还要有巨大的财力，现在，要想把一项违反公民宪法 权利的案件上诉到最高法院，需要很高的费用甚至更长的时间，如果得不到美 国公众自由联盟等这些民权组织的帮助的的情况下，要坚持到最后，对于大多 数人来说是很困难的。对此，司法机关也爱莫能助。 3 2 2司法能动主义可能背离民主机制 司法能动主义者将法官价值观和个人喜好运用到司法中，用个人的意识代 替有国民的想法，有可能背离民主。 首先，法官的判断的理论基础大都是自然法，其个人的政治偏好不一定能 达到哲学的程度，无偏颇的代表公正。无偏颇的“公正 意味着抛弃主观感性， 了解社会的发展、已有的法律规则、普遍文化及偏好的语境等等。有人认为， 正是由于缺乏这种明确性才使法官按自己的意愿无所顾忌地对有关条款妄加解 释。“按照这样来说，宪法就好比一个没有灵魂空壳，法官可以按照自己的意愿 往里面添加东西。这种思想是不断显现的噩梦，包含的涵义令人毛骨悚然。 1 6 3 司法能动主义的优势和局限性 法院信奉的是任意决定权必然要受到法律的限制，也就是基于这样的原因，才 行使了这种任意决定权 ，n 町德沃金主张基本权利是个人反对国家的道德权利， 而国家和民族的多元化意识形态却使我们很难有一个标准和方法去得出大家都 认可的唯一结论。 其次，即便法官能够得出确定一致的社会正义和自然法的结论，但由于法 院并不是民选机构，它不直接对公众负责，其能动主义做法是在行使司法权之 外的政治权力，必然缺乏民主的基础，像一些学者指出的，“法院也不能代替民 选代表的立法职责，不管法院作出的审判是怎样的。 n 们基于对民主的信仰，法 院应当对和它地位相等的政治部门以相当程度的尊重。 再次，在三权架构中，法院的本职工作是对案件进行审判，当对错综复杂 的社会生活问题、国家政治问题做出裁决时，需要法律之外的其他知识解决， 这些并非法院的专长。富兰