（国际法学专业论文）国营贸易企业非歧视待遇问题研究.pdf

内容摘要 非歧视待遇原则作为国营贸易企业首要的实体义务，一直以来并未得 到应有关注国营贸易企业的非歧视待遇问题关系着国营贸易制度的整体 发展，而w r o 相关法律规定又含糊不明，以及实践中的做法不一，长久以 来这一问题处以争论中。基于此，本文从历史、法律规定、案例以及法理 等多角度出发，通过系统分析，试图厘清国营贸易企业非歧视待遇问题存 在的种种疑问，并在此基础上展望国营贸易企业及非歧视待遇规则未来的 发展趋势，以期对我国的相关国营贸易企业非歧视待遇立法及法律实践起 到借鉴作用。 全文近四万字，除导言外，分为四个部分。 第一部分“国营贸易企业概述”。尽管目前对国营贸易企业的概念和 特征尚无明确定论，但此乃分析国营贸易企业非歧视待遇问题之基础。笔 者首先通过对c a r r w ”r o 过去和现在关于国营贸易企业规定的分析，尝试对 国营贸易企业进行定性，揭示国营贸易企业的特征。然后，通过国营贸易 体制历史沿革的介绍，提出国营贸易企业非歧视待遇问题。国营贸易企业 规则早在1 1 d 宪章( 草案) 就存在目被后来的g t r i i d 体制所承继，却一 直在诸多细节问题上存在含混，非歧视待遇问题就是其中之一。由于缺乏 明确规定，加之w i o g t r 条文解释与实践对其均采取回避态度，非歧视待 遇成为国营贸易企业规制亟待解决之首要问题。 第二部分r i o 框架下国营贸易企业非歧视待遇规则”。笔者分别分析 了非歧视待遇问题中的最惠国待遇、国民待遇和相关的商业考虑标准。根 据目前6 a 1 r 第1 7 条关于国营贸易企业的非歧视待遇规则来看，最惠国待 遇并未得到严格适用，国民待遇是否成为其中要求之一也存在较大分歧 对此，笔者通过对加拿大小麦局一案的剖析，总结出美国、加拿大和w t o 专家组的不同态度，为下文的分析做出铺垫。笔者还发现，6 , ：t r 第1 7 条 中给出的国营贸易企业是否遵循非歧视待遇的唯一判断标准是宽泛的“商 业考虑”概念，对此尚有待进一步解释。最后，笔者比较了( i a t i 和6 a 1 s 中有关国营贸易企业非歧视待遇规则的异同，认为其中最大的区别在于是 否明确规定国营贸易企业承担国民待遇义务。 第三部分“对待国营贸易企业的立场主要立场及评述”。笔者在该部 分介绍并评述了包括美国、欧盟、日本和俄罗斯在内的一些国家和区域对 待国营贸易企业的立场。美国和欧盟对国营贸易企业偏向于否定立场，在 国营贸易的非歧视待遇方面都提出了较高程度的适用要求，并且二者对国 营贸易企业的规制均采用竞争法。日本和俄罗斯则由于本国经济利用国营 贸易企业较多，而认为有必要保留国营贸易企业，京都领带案反映出日本 对国营贸易企业的利用甚至超越了w t u 规则。俄罗斯虽然还未成为w i u 成 员方，但其在积极世，并且其在经济体制上特别是国营贸易问题上和中 国具有诸多相似性，为此，本部分特意介绍俄罗斯的情况。由于本文的最 后一部分将单独针对中国国营贸易的相关问题进行论述，因而未在此部分 就中国立场赘述。 第四部分砌国营贸易非歧视待遇规则发展展望与我国的对策”。该 部分是全文的重点和难点。笔者首先从整体上探讨w t o 体制内国营贸易企 业规则的芡展方向。经过历史和实证分析，笔者认为，各国不同政治因素 决定国营贸易企业规则将长期存在，且最终将纳入多边竞争法体系，而在 此之前，非歧视待遇的严格适用将是国营贸易企业规则发展的必然趋势。 笔者还进一步论证了非歧视待遇原则的发展趋势：最惠国待遇原则将得到 严格适用；国民待遇将成为国营贸易企业非歧视原则要求内涵之这一发 展趋势具有合理性和可行性；“商业考虑”则应当更加准确地理解为非歧 视原则在国营贸易企业领域实施的特殊例外。然后，结合中国的具体情 况，揭示国营贸易体制对中国的重要性，说明中国在国营贸易企业规制问 题上的应有立场，介绍中国现行有关国营贸易企业规则包括相关非歧视待 遇规则的制定隋况。最后，提出了中国在对待国营贸易企业规则特别是非 歧视待遇规则时的具体对策：一方面充分利用w t d 现行相关规则的不完 善，为我国国营贸易体制改革和相关立法完善争取过渡时间；另一方面应 当主动完善相关规则，改革国营贸易体制，抓住契机建立和完善竞争法体 系，提高市场准入程度，以符合w i u 体制追求的贸易自由化终极目标；同 时还要积极参与w i u 实践，充分利用w 1 1 d 提供的谈判场所和争端解决机 制，争耽在与国营贸易相关事务中的话语权，维护我国的合法权利和正当 利益。 关键词：国营贸易企业非歧视待遇商业考虑展望对策 舡l l l ep r i l m i ys u b s t a n t i a lo u i g a d o no fn l es t a t et r a d i n ge n t c r p i i s e 8 ( s t e s ) ， t h en o n - d i s c r i m i n a t i o np r i n c i p l eb _ a sn o ta t t r a c t e dt h ea t t e n t i o ni td e 磷= f v e & f n , s to f a l l ，t h ei 踟珂s c r i 疵n a 自。州p r i n c i p l eh a st h ed o s er e l a t i o nw i t ht h ed e v e l o p m e n to f t h es y s t e mo f 滩a saw h o l e s e c o n d l y , t h i si s s u eh a sb e i n gu n d e rd i s c u s s i o n b e 沁o ft h eu n c e m i n t yo ft h er e l e v a n tr u l e si n 帅a n dt h e0 0 i 】f 蚴 p r a c t i c e si nd e f e r e n tc o u n t i e s a c c o r d i n g l y , t h ep r e s e n tt h e s i sw a sa ：s i g n e c it od e a l w i t ht h ed i s c 璐蛐a b o u tt h en o n - d i s a i m i n a t o r yp r i n c i p l eo f 涵b v s y s t e m a t i c a la n a l y s e sf l o m 雠p e i s l 垴咖鹤o f l l i s 眈y r u l e - m a l 她d l 奠2 i s i o n s a n d j u r i s p n l d e n o e ；a n di nt h el i g h to ft h ed e t a i l e da n a l y s e s , t h et h e s i sw a s e n d e d w i t ht h ep r e d i c t i o no ff i l et r e n d sf o rf i l en o n - d i s c r i n 血a t o r yp r i n c i p l eo f 吣a n d t h ec o t m t e m l e a s u r e sf o ro l i n e s el e g i s l a t i o na n dl e g a lp r a c t i c e s 做t h e s i si sn e a r l y4 0t h o u s a n dd 妇翻觚a n d 咖l p o s e do f4p a r t se x c e o t f o rt h ei n t r o d u c t i o n 1 1 1 ef i r s tp a r ti st h eg e n e r a lr e m a r k0 f 翻 e sw h i c ha i m e da tb r i n g 堍o t l tt h e t h e m eo ft h es t u d y a tf i r s t , i nr e s o e c tt h a tt h e r ei sr i oc o i 配 1 1 s u so nt h ec o n c e p t a n dc h a r a c t e l so fs t e s , w h i c hi sl h eb a s i sf o r t h es t u d yo ft h en o n - d i s c m l i n a t o r y p r i n c i p l eo fs i f _ s , t h ea u t h o rt r i e dh e rb e s tt od e t e r m i n et h en a t u r eo f 洒 a c c o r d i n gt 0t h er e l e v 砌tr u l e - m a k i n gh i s t o r ya n dt h ep r e s e n tr u l e s a f t e rt h e i i 曲d 删o no f t h eh i s t o r ya b o u tt h ee s t a b l i s h m e n to f s t e s , t h en o n - d i s c r i m i n a t o r y 阻i i l c i 口l eo f s 观sw i l l sp u ti n t od i s o k s s i o l i l t h es e c o n do a r tm a d ea l l 加_ a l y s i so fn o n - d i s c r i m i n a t o r yr u l e s i n g a t r w r o ，w i t ht h ed i s c u s s i o no fm o s t - f a v o r e dn a t i o n a lt r e a t m e n t , n a t i o n a l i r e a l r a e n t , a n dt h er e l e v 舭tm l e so nc o m m e r c i a lc o n s i d e r a t i o nt h e r e o f r e s p e c t i v e l y m o r e o v e r ，t h i sp a r tm a d ea 蜘p a | i s 衄b c t w e e l lt h e 聃d s c l i i 面瑚呻p r i n c i p l e 0 f 汛缸q 蛆ta n dg a 腮a n dc o n s t r a i n e dt h es t u d y i i l gs c o p ew i l h i nt h ef i e l d s o f g o o d s a n ds e r v i c e st r a d i n g 1 l 圮t h i r dp a r ti n t i o c h l o e ds e v e r a lm a i o ra t t i t u d e st o w a r ds t a t et l a d i n gs y s t e m , i n c l u d i n gu s , e u , c a n a d aa n dr u s s i a , a n dm a d ee v a l u a t i o no ft h e mo n eb yo n e g e n e r a l l y 印略u sa n de uh o l dt h e e g a t i v ea t t i t u d et o w a r ds t e s a n d r e q u i r e ds e v e r ea p p l i c a t i o no ft h en o n - d i s c r i m i l 碰o ni i e a l m e n tt os ko nt h e o t h e rs i d e , c a n a d aa n dr u s s i a h o l dt h ep o s i t i v ea t t i t u d et o w a r d 锄f o rt h e s et w o c o u n t r i e su t i l i z e d 期胁聊蚰e v e nt h o u g hr u s s i ah a sn o tb e e ni t l em e m b e ro f 仃dy e t , i ts o u g h tt h e 瓮c c 鹦t o 玎oa c t i v e l y m o s to fa l l , r u s s i ah a st h e s i m i l a r i t yw i t ho l i n ai ne c o n o m i cs y s t e m , e s p e c i a l l yt h es t a t et l a d 啦s y s t e ms o i t i s n e c e s s a r y t o i n l r o d u c e t h e a l t i t u d e o f r u s s i a h e r e t h e a u t h o r w a n t s t o e x p r e s s i n 1 ) a n i o j l a rt h a tt h i sp a r td i dn o ts e tf o r t ht h eo a i n e s ep o s i t i o no fs i e sc o n s i d e r i n g t h a tt h es p e c i a la r g u m e n t a t i o no nt h er e l e v a n tl o b l e m so fs 1 1 三si no a i n aw o u l d b e w o r k e d o t l t i n t h e l a s t p a r t o f t h i s t h e s i s m 砖f o r t hp a r t ； t h ep r o s o e c to ft h en o n - d i s e r i m i n a 娜t r e a t m e n to fs n 兰s 缸 帅a n dt h ec o u n t e m l e a s u l 岱f o ra 血吼，：s h o u l db et h ek e y s t o n e 勰w e l l 勰l l a e d i 伍c u l tp a r to ft h et h e s i s a tt h eb e g i n n i n g , t h i sp a r tf o c u s e d0 1 1t h ec h a n g i n g d e v e l o p m e n to ft h er u l e so i l 锄a n dt h en o n - d i s c r i l n i 趟o nl r e a t m e n to f 洒 u n d e r 、 r 1 1 c i a f t e rh i s t o r i c a la n dd e i n o n s w 幽ea u g m e n t a t i o n , t h ea l l t h o ft o o k u p o nh e r s e l ft op r e d i c tl h a tt h e 汛w o u l df i n a l l yb es u b j e c tt oi l a ec o m l 蜘d o n l a ww i t hi l l es e v e r ea p p l i c a t i o no fn o n - d i s c r i m i n a t o r yt r e a t m e n t 幻s n 墨i n a d v a n c e 1 1 a e n , w i t hr e g a r dt of i l ec o n l 湘t es i t u a l j o n so f o a i m , t h ea u l t l o ra n a l y z e d t h es i j 那i 位a n o eo f 晒t oc h i n aa n di n t r o d u c e dt h ep r e s e n tr u l e su p o n 汛罄 w e l l 镐t h en o n - - o n p r i n c i p l eo f 呱a t l a s lt h ea u t h o ip u tf o r w a r d t h el e g a l 伽n 住n n 戌塔u l e sf o rc h i n a ：f i l s t l y , m a k i n gt h eb e s to fl h ep r e s e n t i n c o m p l e t e n e s so ft h er e l e v a a l tr u l e si n ，i oi no l d e rt ob u yt i m et or , e r f e c t a l i l l e s er e l e v a n tl e g i s l a t i o n ；s e c o n d l y , h o l d i n ga n yo p p o r t u n i t yt or e f o r mt h e s y s t e mo fs 田匦a n de s t a b l i s hi h es y s t e mo fc o m p e t i t i o nl a ws oa st om a k et h e o a i n e s el e g i s l a t i o na n dl e 嘲w a c t 媳c o n s i s t e n tw i t ht h et r e n d so fi n t e m a t i o n a l d e v e l o p m e n t ；t h el a s tb u tn o tt h el e a s t , p a r t i c i p a t i n gi nt h ep l a e l i 0 9 8o fw r o a c t i v e l ya n dl m l d n g 璐eo fl h en e g o t i a t i o np l a t f o r ma n dd i s p u t es e t t l e m e n t m e c h a n i s mo f f e r e db y 啪，i no r d e rt om a i n t a i nc h i n e s el 倒r i g h t si nr e s p e a o f t h e a f f a i r sc x m e l a t e d w i l t l s t a t e t r a d 崦 k e y w o r d s ：s t a t et r a d i n ge n t e r p r i s e sn o n - d i s c r i m i n a t o r yt r e a t l r 蝴 c o m m e r c i a lc o n s i d e r a t i o n s e r o s 哗 c o u n t e r m e a s t a e s 2 导言 ( 一) 研究背景及研究目的 国营贸易企业( s t a t et r a d i n ge n t e r p r i s e s ) 是中国关于世界贸易组 织法律翻译的官方用语。从历史角度看，关于国营贸易企业规定的第1 7 条是g a t r 中一个较少为人们所关注的条款，近年来该条却开始为学术界 所积极讨论，一方面是由于曾经均为中央计划经济体制的中国的入世和未 来俄罗斯可能的入世，w t o 许多成员方认为两国目前仍是国营贸易为主； 另一方面，随着w t o 体制下开始对竞争政策的重视，国营贸易无疑成为其 中一个不可忽略的论题。国营贸易企业具有的垄断地他和特权会阻碍贸易 自由化进程从而可能颠覆了整个w t o 体制的目标。根据对份w t o 通知的 研究。，表明大多数国营贸易企业都存在于农产品贸易部门，主要目的是 为了取得与农业相关的一系列政策目标，例如，收入支持，物价稳定，国 内产值的提高，食物供给的安全性，以及为了实现规模经济和提升贸易条 件而进行的外贸合理化调整。更重要的是国营贸易企业并非只存在于农业 部门，由于国营贸易企业可以有效的帮助政府完成非经济政策目标，其同 样存在于工业部门以及服务部门，并且在这些部门的应用有扩大的趋势。 国营贸易问题极具政治敏感性，其涉及各成员方利益和w t o 所追求的贸易 自由化目标之间的平衡，关于国营贸易的法律规制成为一个关乎w o 体制 最终目标能否实现的重要问题。然而，目前在w t o 体制关于国营贸易企业 的规则还存在许多模糊和空白地带( 包括国营贸易企业的定义、非歧视待 遇原则内容、商业考虑标准等等) ，加上各成员方对待国营贸易企业的态 度不统一，有必要加强对国营贸易企业规则制定的研究。 。国内学界对s t a t et r a d i n g 的翻译有不同的声音，概括起来大致有以下几种： 1 、孙南申教授等人撰写 的进入w 1 d 的中国涉外经济法律制度一书以“国营贸易和指定经营”为题专设一小节进行论述。 曹建明教授等人在有关w i d 的论著中也都使用，“国营贸易企业”的称呼。2 、“经营国家专控产品的贸 易( 单位) ”：李双兀教授在其论著中，使用的就是“国家专控产品制度”的概念。赵维田教授最初也采用 这种说法：“现在流行的汉译丰中，把第1 7 条的s t a t e t r a d i n g e n t c q ) r i s c s 泽作国营贸易企业不够准 确，按其本意译作经营国家专控产品贸易的单位较切合”。3 、“国家垄断贸易”或称“国家垄断经 营”：赵维田表示，自己曾将g a t 第1 7 条译作“国家专控产品的贸易单位”，现在看来，似乎离外语 s t a t e n a d m g 太远了些，故向在本文中力求兼顾直译与意译两方面，译作。经办国家垄断贸易的企业或单 位”。无独有偶，经济学界学者也有使用这个概念的。4 、“国家贸易”：张乃根教授在翻译约翰h ，杰克 逊的论著时t 便将 s t a t a t r a d i n ge n t e r p r i s e s ”翻译为“周家贸易企业”。笔者在这里木讨论那种翻译史为贴 切，在文章中直接采用官方文本的“国营贸易”的译法。 。j a m e s d g a i s f n r da n d w i l l i a m a k e r r e d s e c o m o m i c a n a l y s i s f o r i n t o n a t i o n a l t r a d e n e g o t i a t i o n s u k e d w a r de l b a rp u b l i s h i n gl i i 吐i i e d ，2 0 0 1 ，p 9 4 其中，国营贸易企业的非歧视待遇问题目前尚无定论，其作为国营贸 易企业的首要撇务亟待解决。笔者要特别说明，本文研究国营贸易制 度中的非歧视待遇问题，将结合国营贸易制度整体发展趋势分析开展论 述，而非孤立的就事论事非歧视待遇往往是贸易自由化的体现，与市场 准入紧密联系，解释清楚国营贸易企业中非歧视待遇原则无疑将有利于国 营贸易企业规则完善以及各国利益与v c r o 贸易自由化目标之间的平衡。中 国在国营贸易企业问题上角色甚为突出，探究国营贸易企业非歧视待遇要 求的发展趋势，对我国应用国营贸易企业规则维护本国合法利益具有重大 现实意义。 国内学界虽不乏针对国营贸易制度的著作，多数只是简单论及其基本 构架，未能全面和深入地对当中的问题进行探讨；尤其是非歧视待遇原则 在国营贸易制度中的定位问题，仅仅涉及皮毛。基于此，笔者产生了以学 位论文形式对国营贸易企业非歧视待遇这一首要实体义务做一全面、系统 而又深入探讨的想法，冀望能对国内国营贸易制度运作有微薄助益，是为 研究这一基础性课题的初衷。 ( 二) 研究方法 本文着重对国营贸易企业非歧视待遇进行系统性研究，笔者分另4 从历 史、w r o 规则以及法理等方面对该问题进行全面论述，此为其一；其二， 笔者竭力将国内外的主要及最新研究成果搜罗在内，避免有失偏颇。并且 在占有和引用大量中外第一手资料的基础上，着重援引和解读相关权威判 例，以充分进行实证研究。同时笔者力求结合实际，提出一己之见；最 后，在论述问题时，本文交替使用了一些社会学、历史学、经济学以及语 义学等学科的分析方法，期望能充分说明和解决问题。 本文主要是从w ! r o 规定出发，辅以几个主要国家关于国营贸易制度的 立场和评价，最终目的在于预测w i o 未来关于国营贸易企业非歧视待遇规 则的发展，同时为我国相关立法和法律实践提出对策。我国显然是国营贸 易制度的受益者，然而作为w t o 成员要以自由贸易为终极目标和在目前存 在反对国营贸易制度呼声的情况下，中国国营贸易制度该何去何从是本文 研究的最终归宿。因此，笔者一方面以分析w t o 相关法律作为研究基础， 另一方面，抽取在国营贸易制度问题上具有重要作用的国家或区域进行相 关分析和评价，“不知别国语言者，对自己的语言便也一无所知。”歌德 的这句箴言同样可以套用于法律学科的探索与研究上。只有在充分认识与 理解w r o 法律制度所代表的国际整体动态发展趋势和相关主要国家的立场 基础上，方能为我国立法找到准确定位，促进本国的法治建设故笔者在 分析w 1 1 d 相关法律规则和讨论他国相关法律立场的同时，最终仍努力落实 到我国的现状，以期能有所借鉴。 国营贸易企业概述 ( 一) 国营贸易企业概念与特征 叫r 聊盯0 国营贸易企业规则中较为特殊的地方在于义务承担者是国 营贸易企业而非成员方政府。作为分析国营贸易企业非歧视待遇问题之基 础，国营贸易企业的概念和特征目前尚无明确定论，故笔者首先通过对 g r r 俩过去和现在关于国营贸易企业规定的分析，尝试对国营贸易企业 进行定陛，揭示国营贸易企业的特征。 1 、国营贸易企业概念 从g a t r l 9 4 7 开始，国营贸易企业就规定在第1 7 条中，国营贸易企业 的概念却从未明晰，这成为后来解决国营贸易企业相关法律问题的一个障 碍。笔者试图在国营贸易企业的国际立法历史中明晰概念，为解决国营贸 易制度非歧视待遇问题提供前提条件 ( 1 ) 概念的历史探寻 ( 国际贸易组织宪章( 草案) 规定：“国营贸易企业应理解为一成员 国政府对其经营直接或间接地行使实质性管制措施的任何企业。”从该最 初关于国营贸易企业的国际规则来看，国营贸易企业并非基于所有制概念 划分国营企业或国有企业，而是根据相关企业是否被政府实行有效控制， 而不论这种控制是直接发生还是间接存在。哈瓦那宪章中的美国草案 有关国营贸易的一节中包含如下定义：“就本条目的而言，一国营企业应 理解为一成员国政府对其经营直接或间接地行使实质性管制措施的任何企 业。”c 哈瓦那宪章的伦敦报告指出，在筹备委员会伦敦会议e ， 某些代表曾希望补充提到对此类企业贸易经营的有效控制”，另一些观 点认为，在这种情况下适当的说法是，授予专有权或特权的政府应有责 任对影响此类企业对外贸易的经营实施有效管治”。o 可见，国营贸易企 。世界贸易组织编：关贸总协定法律及实务指南，王存诚等译，上海：世纪l i l 版社集团，2 0 0 4 年版， 第4 8 1 页 3 业的界定关键在于界定企业与政府之间的关系。作为国际贸易组织 ( i t 0 ) 成果之一的哈瓦那宪章虽然由于许多复杂的原因没有成为国 家法律的部分，但该宪章关于商业政策的大部分内容作为( ( 关税与贸易 总协定( g a i t ) 保留下来，因此无论是国际贸易组织宪章( 草案) 还是哈瓦那宪章都为后来的g a t t 指出了风向标，亦是w 1 1 d 成立不可 缺少的基础工作。而作为i t 0 延续的g a i t 第1 7 条对国营贸易企业的界定 却没有关键突破，认为“建立或维持一国营企业”，是指“无论位于何 处，或在形式y - - i 1 2 事实上给予私人和企业以专有权或出特书7 从1 9 4 4 年i t 0 被提议组建到1 9 4 7 年关税与贸易总协定( g a i t ) 通过及以后很长一段时间，关于国营贸易企业的认定在于判断该企业与政 府之间的关系，即政府是否授予该企业某种特权或垄断地位而不论该企业 是国有企业还是私营企业。实际上，国营贸易企业本身并不应当成为贸易 的障碍，其所具有的垄断地位和垄断权利才构成贸易障碍。对国营贸易企 业进行界定应当能够涵盖其扭曲贸易所具有的多种的形式就显得尤为重 要。 。 到1 9 6 0 年，一个关于补贴与国营贸易的专门小组审查了第1 7 条第1 款( a ) ，该小组在1 9 6 0 年最终报告指出：在讨论那些企业属于第1 7 条 时，认为该条本身及注释已有充分的指导准则，但需特别注意以下几点： 第一，不仅国营企业属于第1 7 条的规定，任何享受“专有权和特权的企 业”也如此；第二，直接或非直接从事购买或销售的销售局是第1 7 条第1 款( a ) ( b ) 项意义上的企业，但不从事购买或销售的销售局的活动必须 符合g ! i t 其它规定；第三，第1 7 条第4 款( a ) 项中各缔约方应将进口 至各自领土或各自领土出口”的产品做出通知的要求应理解为意指，各成 员国应将对决定进出口法定权力的企业做出通知，即使事实上并未发生进 口或出口。此三点可以看作是对“国营贸易企业”诠释的努力，却仍不 够全面。 ( 2 ) 现行相关规定的比较分析 由于缺乏明确的“国营贸易企业”的概念，对国营贸易企业的规制造 成了极大困难。w t 0 框架中g a i t 第1 7 条的第一段规定了国营贸易企业的 基本定义，涉及三种类型的企业：一、国有企业，即强调国家歹时企业拥 。世界贸易组织编：关贸总协定法律及实务指南王存诚等译，上海：世纪出版社集团。2 ( 1 0 4 年舨， 第4 7 9 页 4 有所有权；二、国家授予特权的企业；三、国家授予垄断权的企业( 对某 一产品或者特定产品贸易和消费享有垄断权) ，即一个私人公司或者企业 享有政府授予的特权( 同领域其他私人部门无法获得此权利，因而享有 优于其他企业的某种优惠) 且该特权会影响贸易水平或方向。必须指出， 特权的授予并不要求要使该企业具有垄断地位。然而若据此定义在各成员 方内寻找相应的国营贸易企业，最终兴许只能找到一堆国有企业( 如果该 成员方内存在国有企业) 。乌拉圭回合中，达成了关于解释( g a l t l 9 9 4 ) ) 第1 7 条谅解”( “谅解”) ，其重要的特征之是为了依照第1 7 条进行 通知规定的“国营贸易企业工作定义”，即：“政府或非政府企业，包括 营销局，任何被授予排他性或特殊权利的企业，包括制定法或宪法性权 利，实施对进出口购销水平或方向的影响”。其中有三个基本要素：一 个政府或非政府实体，包括营销局；授予其绝对或特殊权利；通过企 业的购销活动，对进出口水平或方向产生影响。应当特别注意“通过购销 活动对进出口水平或方向产生影响”，因为这涉及到w 1 1 d 中国营贸易规则 的目标：规制贸易中国营贸易企业运作产生潜在的扭曲效应。需要再次重 申，该“工作定义”亦无须强调该企业是国家所有或该企业要具有垄断地 位，才能被第1 7 条和w i o 有关国营贸易企业的规定所涵盖。其判断标准 在于该企业享有绝对和特殊的特权目运用这种权利和特权通过购销活动影 响进出口。 比较g a t 第1 7 条和“谅解”中的定义，1 9 9 4 年“谅解”中的工作 定义比第1 7 条第1 款( a ) 项的规定范围窄。在工作定义中认为国有企业 不是当然属于国营贸易企业，除非满足两个条件：其该企业拥有专有权 或特权；其二该企业通过购销影响贸易的水平或方向。这反映乌拉圭回合 谈判中强调的应该重视这些企业的功能而不是所有权形式”，还体现出 “国家所有权本身没有授予特权，因为许多国有企业在一个完全竞争的环 境中营运”的观点。皮茨曼教授认为即使“许多国有企业在一个完全竞 争的社会中营运”并不意味着所有的国有企业均如此，至少举证责任应当 由拥有国有企业的政府承担，证明其国家所有权没有导致贸易歧视。此 外，国有企业不属于第1 7 条范围的说法存在矛盾。根据1 9 9 4 年第1 7 条谅 解规定，非歧视待遇要求适用于所有国家企业，即使该企业不属工作定义 ：w h yr e g u l a t es t a t et r a d i n g ? h t l p ：w w w w t o o t g e n g l i s h t h c w t oe a v h a t i s _ e e o l e w t 0 0 5 w t 0 5 8 h t m 9s e ew h y r e g u l a t es t a t et r a d i n g ? h t t p ：w w w w t o o r g e n g l i s h t h e w t oe w h a t i se e o l e w t 0 0 5 w t 0 58 h i m 9s e et h en o t eb y t h ec h a i r m a no f t h eu r u g u a yr o u n dn e g o t i a t i n go r o u po rg a t f a r t i c l e s , 2f e b r u a r yt 9 9 0 下的企业。因此究竟如何解块g a t r l 7 条和“谅解”关于国营贸易企业定 义的区别，似乎不仅是一个法律效力位阶的问题，更是一个究竟如何完善 定义本身的实体问题。 2 、国营贸易企业特征 现行关于国营贸易企业定义规定并不完善，笔者试图归纳出国营贸易 企业的某些特征，从而一定程度上缓解因定义不够明确而造成的制度讨论 的困难。 首先，所指企业具有政府授予的专有权或特权。某企业能否成为国营 贸易企业，关键在于其是否被授予特定的权利而不要求该企业具有垄断地 位。何谓特定的权利”，g a t 第1 7 条的注释指出：为保证对外贸易活 动中的质量标准和经营效率而实施的政府措施，或为开发国家自然资源而 给予但不授权政府对所涉企业的贸易活动进行控制的特权，不构成“专有 权或特权”。可见，g a t r 未作正面回答，但由贸易协定自身的性质所决 定，这里的“特定的权利( s p e c i a lr i g i l t ) ”应该是指对特定产品的进出口 专营书减特权。特定产品范围的界定则取决于鲫1 0 特定的多边贸易谈 判。 其次，企业所有权不是判断其是否为国营贸易企业的因素之一。自始 至终，所有权都没有成为判断国营贸易企业的标准。这是因为市场经济本 身不是根据所有权类型判定，而是根据竞争自由度判定，w t o 规则的前提 就是市场经济环境。因此，不论是国有企业还是私营企业，都有可能成为 国营贸易企业的范畴。并且在“谅解”的工作定义中，还专门强调了除非 国有企业具备两个条件，否则就是市场一般竞争企业而不应仅根据国家所 有权这一要件判定其为国营贸易企业。 再次，设立国营贸易企业以特殊利益保护为目标。国营贸易企业的设 立通常出自于对某种特殊利益保护，诸如关系国计民生的农业，新兴服务 业中的通讯、金融等重要部门出于保护目的，才授予企业专有权和特 权；同样由于保护目的，可能导致专有权或特权的滥用，从而阻碍自由贸 易。不受控制的国营贸易企业所产生的最为突出的消极影响是违反市场准 。e r n s t - u l r i c h p e t e r s m a n n , “g a t r l a w o ns l a t e t r a d i n g e n t e r p r i s e s ：c r i t i c a l e v a l u a t i o no f a r t i c l e x v i i a n d p r o p o s a l sf o rr e f o r m ”，i nt h o m a sc o t t i e ra n dp e t r o sc m a v r o i d i s ，e d s s t a t et r a d i n gi nt h et w e n t y f i r s t c e n t u r y ，a n n a r b o r ：t h e u n i v e r s i t y o f m i c h i g a n p r e s s ，1 9 9 8 ，t a p 8 3 - 8 4 6 入义务，以及利用所有权指令规避禁止数量限制措施的义务。西 ( 二) 国营贸易企业非歧视问题嬗变 1 ，历史沿革 国营贸易( s t a t et r a d i n g ) ，在国际贸易领域有其固有含义。自第一 次世界大战后，由于产品价格下跌，农业受损、农民生活窘迫，各国设立 了一系列农产品营销局( m a r k e t i n gb o a r d s ) 对农产品实施专控经营。此 类营销局拥有一定特权，成为市场上占据优势地位的交易主体，其对于恢 复疲软的农业经济、维持社会稳定起到了巨大作用，成为现代意义上国营 贸易企业的雏形。2 0 世纪3 0 年代资本主义发生经济危机，自由经济主义 理论在一定程度上让位于国家干预市场理论，主张进行国家干预经济的凯 恩斯主义得到政府的认可。此后国营贸易做法迅速在各国推广开来，并逐 渐发展成为国家对特定产品的贸易权管制制度。国家通过法律赋予国营 贸易企业经营特定商品的进出口贸易权，实质上保证了政府对这些企业贸 易活动的间接控制。这个做法在实践中一旦被滥用，便成为各国推行贸易 保护主义政策、阻碍国际贸易自由化的工具。因而国际贸易组织( i 嘞的 构建者过去一直关注这样一个事实：如果要国营贸易符合关税减让和市场 准入规则为基础形成的充分竞争的自由贸易体制，则必须对国营贸易进行 规制。g a i t 第1 7 条最终采纳了美国在i t o 提议中三项建议中的两项，包 括国营贸易企业应按非歧视方式运作的要求。其后，一个1 9 5 5 年工作组 提交了关于第1 7 条的修正案并且在1 9 5 7 年生效。国营贸易企业义务的豁 免，即“直接或最终供政府消费适用、而不是为转售或用于生产供销售货 物进口的产品”则在东京回合采购法案和随后的谈判中提出。国营贸易 企业规则作为g a t r 第1 7 条的内容一直存在并被其后成立的w r 0 所认可和 沿用 由于g a i t 规则通常假定市场上企业基于经济因素而非政府指令做出 决定，国营贸易企业却并非如此，因此g a t f 需要关于国营贸易企业的特 ”s e ej a n h 掣m t a 峨即t r a d e l a w f o l l o w i n g c h i n a j a c c e s s i o n t o t h e w d ，k l e w e r l a w i m e m a f i o n a | ， 2 0 0 4 o 何颖：论w t 0 周营贸易规则与中国的入世承诺， h t m ：w w w b a o i i a n n o v c n l a w d e t a i l a s o x ? a r t i c l e i d = 2 4 2 5 & c l a s s c o d e = 0 0 0 4 0 0 0 2 0 0 0 8 。j a 鲥i s hb h a g w a t i ， t h ed e m a n d st or e d u c ed o m e s t i cd i v e r s i t ya m o n gt r a d i n gn a t i o n s ”，i nj a g d i s h b h a g w a t i ，r o b e r e h u d c c ，e d s f a i r t r a d e a n d h a r m o n i z a t i o n ：p r e r e q u i s i t e s f o r f r e e t r a d e z , i n ml ：e c o n o m i c a n a l y s i s ，c a m b r i d g e ，m a s s a c h u s e = t l sa n dl o n d o n ：t h em i tp l e s s 1 9 9 6 ，p 2 5 9 i b i d ，c a m b r i d g e ，m a s s a c h u s e t t s a n d l o n d o n ：n c m i t p r e s s 。1 9 9 6 ，p 2 7 7 殊规则若不对国营贸易企业进行规制，叫1 1 f 有关非歧视、市场准入和公 平贸易等基本规则很可能被规避。在设立规则时，其基本指导思想是将其 看作一种相对独立的贸易壁垒。早在起草哈瓦那宪章和关贸总协定时，共 排列出五种贸易壁垒：关税，海关手续，数量限制，国家垄断产品贸易与 贸易补贴。其中道理并不难理解，由于经营国家专控产品的单位( 或企 业) ，处于一种垄断地位，其经营方式既可相当于一种变相关税，又可作 为一种独特的数量限制，若不加规范就会逸脱关税减让与禁止数量限制的 法网。 在w i _ d 框架下讨论有关