（经济法学专业论文）我国劳动合同期限法律问题研究.pdf

摘要 劳动合同期限是劳动合同中的必备条款，它不仅关系到广大劳动者和用人单 位的实际利益，而且也关系到劳动关系的稳定与和谐。我国劳动法实施十多 年来，劳动合同制度已经成为劳动用工领域的主要制度。伴随我国经济体制改革 的不断深入，劳动法制定时的环境发生了巨大的变化，同时由于该法本身的 不足，致使劳动合同期限在实践中已经不能适应现实的需要。虽然劳动合同法 通过完善无固定期限劳动合同的相关规定，加大对劳动者的保护，以解决劳动用 工领域出现的不良问题，但仍然存在一些需要改进的地方，如不同期限劳动合同 解除的条件、程序等规定存在漏洞，致使劳动合同期限在适用中引发不少争议， 劳动者与用人单位的利益等不到有效平衡。有鉴于此，本文对劳动合同期限进行 了深入探讨。 本文立足于劳动合同法，通过借鉴比较的方法对劳动合同期限的理论及 实践进行了全面的研究。文章主要解决以下问题：1 对于劳动合同法颁布之 前，劳动用工领域存在的不良问题，劳动合同法是如何做出规定予以解决的。 2 劳动合同法做出的新规定是否合理，是否解决了问题。3 对于劳动合同 法新规定未解决的问题，以及对于这些规定在实践中引发的新问题，应当提出 怎样的法律建议予以完善。随着劳动合同期限的不断完善，在不远的将来，我们 坚信一定能建立一种和谐的劳动关系。 关键词：劳动合同法；劳动合同期限； 固定期限；无固定期限 a b s t r a c t l a b o rc o n t r a c tt e r mi st h ef u n d a m e n t a lc l a u s eo fl a b o rc o n t r a c t i tn o to n l y c o n c e r n st h ep r a c t i c a li n t e r e s t so ft h eb r o a dm a s s e so fw o r k e r sa n de m p l o y e r s ，b u t a l s og r e a t l ya f f e c t st h es t a b i l i t ya n dh a r m o n yo fl a b o rr e l a t i o n s s i n c ei tc a m ei n t o f o r c eo v e rt e ny e a r sa g o ，l a b o rc o n t r a c ts y s t e mh a sb e c o m et h em a i ns y s t e mi n l a b o r - c h o o s i n gf i e l d a st h ee c o n o m i cs y s t e mr e f o r md e v e l o p sc o n t i n u a l l ya n dd e e p l y t h ec i r c u m s t a n c e st h a tl a b o rl a ww a sm a d eh a sc h a n g e dal o t m e a n w h i l e ，b e c a u s e o ft h ed e f i c i e n c yo ft h el a w , l a b o rc o n t r a c tt e r mc a n n o ts u i tt h en e e d so f t h em o m e n t i np r a c t i c a l t oc o u n t e rt h eu n h e a l t h yt e n d e n c yi nt h ec u r r e n tl a b o r - c h o o s i n gf i e l d ， l a b o rc o n t r a c tl a wh a si n t e n s i f i e dt h ep r o t e c t i o no fw o r k e r sb yc o n s u m m a t i n g f l e x i b l e - t e r ml a b o rc o n t r a c ts y s t e m b u tt h e r ei sn e e df o ri m p r o v e m e n ti ns o m e a s p e c t s ；f o re x a m p l e ，t h e r e a r el o o p h o l e si na g r e e m e n t sa b o u tc o n d i t i o n sa n d p r o c e d u r e so fl a b o rc o n t r a c tr e v o c a t i o n ，w h i c hr e s u l t s i nm u c hc o n t r o v e r s yi n p r a c t i c a la d a p t i n go f l a b o rc o n t r a c tt e r m ，a sar e s u l t ，e m p l o y e e sa n de m p l o y e r sc a n n o t a c h i e v et h eb a l a n c eo fi n t e r e s t se f f e c t i v e l y s ot h ep a p e rm a i n l ys t u d i e so nl a b o r c o n 仃a e tt e r m t h ep a p e ri si nr e s e a r c ht h o r o u g h l y0 1 1t h e o r i e sa n dp r a c t i c e so fl a b o rc o n t r a c t t e r mb yc o m p a r i s o nm e t h o do nt h eb a s i so fl a b o rc o n t r a c tl a w t h ep a p e ri st r y i n g t or e s o l v ef o l l o w i n gp r o b l e m s ： 1 w h a tp r o v i s i o n sd o e sl a b o rc o n t r a c tl a wp r e s c r i b et od e a lw i t ht h eu n h e a l t h y t e n d e n c yi nl a b o r - c h o o s i n gf i e l db e f o r ei te n a c t e d 2 i ft h en e wp r o v i s i o n so fl a b o r c o n t r a c tl a wa t er e a s o n a b l e ，a n dd ot h e ys o l v e t h ep r o b l e m s 3 w h a tl e g a la d v i c e ss h o u l db ea d o p t e dt ot h eu n s o l v e dp r o b l e m si nt h en e w p r o v i s i o n so fl a b o rc o n t r a c tl a w , 嬲w e l la s i nn e wi s s u e sw h i l ea d o p t i n gt h e p r o v i s i o n si np r a c t i c a l t h ea u t h o re n s u r e sh a r m o n i o u sa n ds t a b l el a b o rr e l a t i o n s h i pc a nb eb u i l ti nf u t u r ea s t h el a b o rc o n t r a c tt e r mb ei m p r o v e da n dp e r f e c t e df u r t h e r k e yw o r d s ：l a b o rc o n t r a c tl a w ；l a b o rc o n t r a c tt e r m ；f i x e d - t e r m ；f l e x i b l e - t e r m 独创性声明 本人声明所呈交的学位论文是本人在导师指导下进行的研究工作和取得的 研究成果，除了文中特别加以标注和致谢之处外，论文中不包含其他人已经发表 或撰写过的研究成果，也不包含为获得丞洼王些太堂或其他教育机构的学位或 证书而使用过的材料。与我一同工作的同志对本研究所做的任何贡献均己在论文 中作了明确的说明并表示了谢意。 学位论文作者签名：枵冶炎 签字日期：函舞弓月占b i 学位论文版权使用授权书 本学位论文作者完全了解丞洼王些太堂有关保留、使用学位论文的规定。 特授权丞洼王些太堂可以将学位论文的全部或部分内容编入有关数据库进行 检索，并采用影印、缩印或扫描等复制手段保存、汇编以供查阅和借阅。同意学 校向国家有关部门或机构送交论文的复印件和磁盘。 ( 保密的学位论文在解密后适用本授权说明) 学位论文作者签名：杨台救 签字隗乎弓月8 日 导师签名： 签字日期：p 哆年弓 学位论文的主要创新点 一、无固定期限劳动合同是市场经济发达国家普遍应用的劳动合 同期限形式。不可否认，这种用工方式在稳定劳动关系方面起到了巨 大作用，但鉴于我国目前的市场经济状况不宜将无固定期限劳动合同 作为主要的合同形式，而应该对其适用条件进行规定，以与我国的国 情相适应。 二、劳动领域的法律在保障劳动者合法权益的同时，也要达到扩 大就业的目的。本文在对劳动合同期限制度的立法现状和实施情况进 行探讨的基础上，提出对固定期限劳动合同和无固定期限劳动合同进 行双向改革的法律建议。 三、本文在研究方法上，综合运用了历史及理论比较的方法，归 纳总结的方法和比较及实证的研究方法对我国劳动合同期限进行了 研究，最后运用系统的研究方法提出完善劳动合同期限的法律建议。 第一章引论 1 1 问题的提出 第一章引论 劳动合同期限是劳动合同制度的重要内容【l 】，同时也与劳动合同中其他制度 有较多的衔接。完善的劳动合同期限制度，不仅关系到劳动者劳动权的实现，更 关系到劳资关系的平衡以及整个社会的稳定。劳动法贯彻实施的十几年中， 它在保护劳动者合法权益、协调劳动关系，促进经济发展方面发挥了重要作用。 但随着市场经济的发展，我国劳动用工制度发生了重大的变革，劳动关系由单一 向多元，简单向复杂转变。而颁布于1 9 9 4 年劳动法，由于其各项规定主要是 针对全民所有制的劳动关系制定的，法律的内容过于简单，缺乏可操作性，所以同 益显露出滞后于现实需要的弊端。一方面，固定期限劳动合同短期化现象严重， 劳动者缺乏职业的稳定感；另一方面，无固定期限劳动合同被赋予“福利性 1 2 j ， 导致该期限类型合同被虚化，在实践中很少得到应用。 j 下是由于劳动关系领域的矛盾和冲突关系到广大劳动者的切身利益，从2 0 0 6 年3 月2 0 只，全国人大常委会向社会全文公布中华人民共和国劳动合同法 ( 草案) 一审稿，广泛征求意见时起，该草案就在社会中引起了强烈的反响。 直到2 0 0 7 年6 月2 9 日劳动合同法获得通过，再到2 0 0 8 年1 月1 日劳动 合同法正式施行，劳动合同期限始终是被人们热议的一个话题。与普通劳动者 高涨情绪形成鲜明对比的是一部分企业的忧心忡忡，他们认为这部法律的某些规 定不仅是企业的用工成本提高，而且干涉了企业的用工自主权。所以在劳动合 同法获得通过到正式施行的这段期间，出现了一些企业为了规避该法而突击裁 员或者劝退老职工的现象。 2 0 0 8 年1 月1 日，劳动合同法正式施行。这部法的应然效力已经体现， 但是实然效力并没有如预想般得到完全体现。究其原因是劳动合同法在对劳 动合同期限旧制度改革的同时，忽略了原有制度在现实生活中已经形成的一种平 衡关系。因此本文拟从劳动合同期限的概念入手，结合国情分析我国现行劳动合 同期限的缺陷，在借鉴域外相关经验的同时，提出对我国现行的固定期限劳动合 同和无固定期限劳动合同进行双向改革，在完善无固定期限合同的同时改造固定 期限劳动合同的建议，以期使这两种不同期限的劳动合同类型相互补充，有机结 合。只有在更好的平衡劳动者与用人单位的利益的基础上，才能使劳动合同法 大津i ：业人学硕十学位论文 得到真讵的遵守，并最终实现劳动关系的和谐发展。 1 2 劳动合同期限的认识 劳动合同期限是劳动合同的重要组成部分，劳动合同的特殊性决定了劳动合 同期限的特殊性。作为劳动合同的主体，用人单位与劳动者形式上是平等的，但 实质上力量并不对等。劳动者是劳动力的供应者，用人单位是劳动力的需求者。 在市场经济状态下，劳动力的供给总是大于需求，用人单位相对于劳动者无论是 在经济上、组织上、就业市场上、还是资源的配置上都处于强势地位【3 】。因而在 劳动合同期限的选择上，用人单位就有可能利用自己的优势地位剥夺劳动者的选 择权。 j 下是由于这种现象的存在，劳动合同法以“保护劳动者的合法权益 为 立法宗旨，在尊重用人单位与劳动者订约自由、协商一致的前提下，倾斜保护劳 动者的权益以达到维护社会公平与j 下义的目的。比较各国的规定，我们可以看到， 在对定期劳动合同的规范上，还是以私法原则为主导，强调劳动合同双方当事人 的合意。但在对不定期劳动合同的规范上，则更多的体现了劳动法的社会法性质 【4 】。通过适度干预用人单位的意思，保护处于弱势地位的劳动者的意志。这样做 的原因是因为，如果将私法中的意思自治原则完全适用予对劳动合同期限的选择， 结果就会导致表面上的平等掩盖实质上的不平等，导致劳动合同期限仅体现用人 单位的意志，而劳动者丧失自由选择的权利。如此不仅影响劳动关系的稳定和经 济秩序的平稳，也会影响法律公平正义理念的实现。因此，各国的劳动合同期限 均是在体现双方意思自治的基础上，植入社会法的理念，以突出保护劳动者权益 和维护劳动关系的稳定和谐。 1 。3 研究的主要方法 运用历史及理论比较的方法厘清了劳动合同期限等基本概念，进而运用归纳 总结的方法分析了在我国特殊的国情下劳动合同法中关于劳动合同期限制度 的立法背景。运用比较及实证的研究方法，分析在实践中劳动合同期限制度存在 的缺陷。通过运用系统的研究方法分析出既要解决劳动合同短期化的问题，维护 劳动者合法权益，又要平衡劳资关系，消除用人单位对无固定期限劳动合同的误 解，还需要对劳动合同期限进行进一步改革。 第_ 二章劳动合同期限的基本理论问题 第二章劳动合同期限的基本理论问题 2 1 劳动合同期限的概述 2 1 1 我国劳动合同期限的概念 劳动合同期限是劳动合同制度的重要内容。劳动合同是劳动关系得以运行的 依据，是市场经济条件下劳动者与用人单位明确双方权利义务的协议【5 】。从法律 上讲，劳动合同期限不是一个“概念 ，而是一个对劳动合同进行分类的“标准 。 它是劳动合同关系开始和终止的时间界限，是劳动者与用人单位在劳动关系存续 期间，双方享受权利和履行义务的期限 6 1 。在劳动合同的有效期限外，劳动者与 用人单位的权利义务关系归于消灭。劳动合同期限是劳动合同的重要组成部分， 是劳动合同在时问上的表现形式，同时也反映了一个国家劳动力市场状况和劳动 关系的基本现状。 在劳动合同制度中，劳动合同期限与劳动合同的解除制度密切相关。作为劳 动合同制度的重要组成部分，法律通过对劳动合同期限的干预，突出保护劳动者 的合法权益。 2 1 2 我国劳动合同期限的法律特征 劳动合同期限是劳动关系的有效存续期间。由于劳动关系的特殊性和近代法 律理念的发展变化，劳动合同期限不仅具有一般合同期限的特点而且还具有国家 对劳动者倾斜保护的自身特点。劳动合同期限是劳动合同的必备条款，劳动合同 作为合同，具有合同的一般特征。用人单位与劳动者订立劳动合同时，劳动合同 期限的确立是双方协商的结果，是双方意思自治的表现。但劳动合同又不仅仅是 一般的合同，其兼具人身性和财产性。面劳动合同的一方主体，劳动者由于在市 场经济的劳动力市场环境中，相对于另一方主体用人单位而言，处于相对的弱势 地位。所以在劳动合同期限的确定过程中，劳动者的意志有时会因为种种原因无 法真实表达，尤其是与用人单位签订无固定期限劳动合同时。如果在劳动合同中 完全遵循自由意志来确定劳动合同，那么劳动者则由于其的弱势地位无法对抗用 人单位决定合同期限的任意性，而使自身的合法权益受到侵害。因此，劳动合同 期限在体现用人单位和劳动者自由意志的同时，也要体现国家对劳动者的倾斜保 护川。 与域外普遍实行的定期劳动合同和不定期劳动合同不同，我国劳动合同期限 大津l ：业人学硕十学位论文 制度独具特色。根据劳动法第二十条和劳动合同法第十二条，我国劳动 合同按期限划分为固定期限、无固定期限和以完成一定的工作为期限的劳动合 同。我国对于无固定期限劳动合同的设计与域外的不定期劳动合同的蕴意不同 瞵j 。一般来讲，不定期劳动合同是域外用工的主要合同形式，定期劳动合同只适 用于临时性、替代性的岗位上【2 】。而在我国，无固定期限劳动合同在实际生活中 仅适用于老职工或一些特殊群体等，带有一种福利的性质。在劳动合同解除方面， 域外的定期劳动合同保持了私法领域的“意思自治 ，提前解除劳动合同属于违 约行为，必须承当违约责任，而不定期劳动合同只要符合法定情形就可以提前解 除，同时为了限制雇主解除合同的随意性，域外各国一般都设置有专门的解雇保 护制度。欧洲各国在遵守解雇保护制度的同时，也规定只要用人单位支付经济补 偿金，就可以随时终止或解除劳动合同【9 】。而根据我国的劳动合同法，固定 期限与无固定期限劳动合同除了协商一致解除外，都只能是法定解除，并且二者 在法定解除情形上几乎没有任何区别。 2 1 3 我国劳动合同期限的理论价值 1 法治正义原则的体现 以劳动法为代表的经济法逐渐从传统民法中分离出来。以劳动合同为例，其 是从民事合同中分离出来的一种特殊合同，具有合同的一般性，但更具有基于劳 动者处于弱势地位的特殊性。劳动合同法对劳动合同期限的规定已实现了对 传统民法“意思自治 原则的突破，体现了国家“适度干预 原则。这种干预是 建立在对劳动者实现倾斜保护而对契约自由进行限制的基础上的，符合保护弱者 的正义原则。 2 人权保障的现实需求 人权保障是当今时代的主题。我国宪法已经将保障人权作为公民的权利和国 家的义务做出特别规定。蕴涵生存和发展双重理念的劳动权的作为人权的一种， 实现于劳动关系中，特别是劳动合同关系中。有效协调劳动关系，合理抑制用人单 位的强势地位，是保护劳动权充分实现的法律途径。 - 疑 2 2 我国劳动合同期限的主要类型 2 2 1 固定期限劳动合同 固定期限劳动合同，是指用人单位与劳动者约定合同终止时间的劳动合同。 当合同有效期届满后，合同双方的权利义务终止，基于劳动合同建立起来的劳动 第二章劳动合同期限的基本理论问题 法律关系归于消灭。我国法律没有对固定期限劳动合同的年限做出规定，因而在 实践中，劳动者与用人单位可以根据工作性质和实际情况协商确定劳动合同的期 限，可以是较长期的，如五年、十年等，也可以是短期的，如六个月、一年等。 固定期限劳动合同的最大特点就是劳动合同双方当事人在合同中约定了权 利义务的起始和终止时间【l o 】。这种期限形式有其优势和局限性。其优势表现在， 固定期限劳动合同突出了劳动关系的流动性，起到合理配置劳动力，增强劳动力 市场活力与提高效率的作用，同时也能保障劳动者择业自主权的充分实现。但其 局限性也很明显，一旦固定期限劳动合同期限届满，则效力归于消灭，劳动者丧失 对用人单位的合同请求权，用人单位则可能借此逃避其对劳动者的责任而过度榨 取劳动力。尤其在我国劳动力供大于求的市场环境下，在决定劳动合同期限时， 处于优势地位的用人单位，可能会滥用劳动合同形式上协商一致的权利，确定更 有利于其利益的合同期限，从而逃避应承担的社会责任，损害劳动者的合法权益。 我国劳动合同法对固定期限劳动合同的签订年限没有限制，但是对于签 订次数做出了限制，即用人单位与劳动者连续订立两次固定期限劳动合同后，如 果双方协商一致同意续约则要签订无固定期限劳动合同。 2 2 2 无固定期限劳动合同 无固定期限劳动合同，是指用人单位与劳动者约定无确定终止时间的劳动合 同。该劳动合同只有生效日期的条款，而没有终止只期的条款。它的法律效力一 直延续到劳动者达法定退休年龄而退出工作岗位时或者出现法定解除条件时为 止【2 】。除了用人单位与劳动者协商一致订立无固定期限劳动合同的情形外，劳 动合同法还规定了应当订立无固定期限劳动合同的四种情形： ( 1 ) 续延劳动合同时，劳动者已在该用人单位连续工作满十年的； ( 2 ) 用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新签订劳动合同 时，劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄在十年以内的； ( 3 ) 连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有劳动合同法第三 十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的； ( 4 ) 用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的。 与固定期限劳动合同相比，无固定期限劳动合同的最大特点就是劳动合同双 方当事人没有约定具体的劳动合同终止时间。订立无固定期限劳动合同的双方当 事人，自合同成立生效后即受合同约束，但可以不受期限的限制依法或者依约定 解除该合同。无固定期限劳动合同意在维持一种动态的劳动关系平衡，其平衡利 益的方式是给予双方自由选择合同效力是否存续的权利。无固定期限劳动合同正 常履行时，用人单位和劳动者能够保持较为长期的劳动关系，从而达到稳定社会 天津i ：业人学硕十学位论文 劳动关系的目的。出于双方当事人可依法或依约定解除之而不受期限的限制，所 以，与固定期限劳动合同相比，对无固定期限合同的法律规制重点在于对合同解 约权的限制而不是对其期限进行强制规定l 。世界上大部分国家都将无固定期限 劳动合同作为主流用工方式，通过对无固定期限劳动合同的运用，来最终实现劳 动关系的动念平衡。 对于无固定期限劳动合同，要从以下两方面正确认识。第一，无固定期限劳 动合同不是原有体制下的固定工。固定工是计划经济时代我国全民所有制企业的 基本用工形式。这种用工制度的特点是职工的工作期限没有限制，职工不能无故 离职单位也不能无故辞退职工。而在无固定期限劳动合同中，劳动者可以依法行 使辞职权，而用人单位在劳动者出现法律规定的情形时遵循一定的程序也可以辞 退劳动者。因此无固定期限劳动合同既满足了劳动者的择业自主权也满足了用人 单位的用工自主权。它同过去实行的固定工制度之间是不能划等号的。第二，无 固定期限劳动合同不是一种一经签订就不可解除的合同。对于无固定期限劳动合 同，只要出现符合劳动合同法所规定的解除事由时，该合同就可提f j 终止效 力。 2 2 3 以完成一定工作为期限的劳动合同 以完成一定工作任务为期限的劳动合同，是指用人单位与劳动者约定以某项 工作的完成为合同期限的劳动合同，包含以下两层含义：1 以某项工作的完成为 合同期限，作为劳动合同终止的时间；2 由用人单位与劳动者对某项工作的完成 作为劳动合同期限进行约定。以完成一定工作任务为期限的劳动合同是在用人单 位与劳动者协商一致的基础上签订的，和固定期限劳动合同一样体现了意思自治 原则，即用人单位与劳动者可以自由决定是否签订以完成一定工作任务为期限的 劳动合同。 虽然学理上认为，以完成一定工作为期限的劳动合同在性质上属于固定期限 劳动合同，但我国立法上却明确将以完成一定工作为期限的劳动合同列为与固定 期限劳动合同并列的一种合同。因此，以完成一定工作为期限的劳动合同与固定 期限劳动合同还是存在一定的差异。具体来说，这些差异有这几点：1 适用条件 不同。以完成一定工作任务为期限的劳动合同适用于工作性质有整体上的部分 性、阶段性、季节性、项目性等的用工，而除法定情形下必须订立无固定期限劳 动合同，其余情况均可订立固定期限劳动合同；2 作为合同客体的劳动行为表现 不同。以完成一定工作任务为期限的劳动合同的劳动行为一般具有一次性、阶段 性，而固定期限劳动合同的劳动行为则具有重复性、连续性；3 、试用期不同。 按照劳动合同法第十九条的规定，固定期限劳动合同期限在三个月以上的， 第二章劳动合同期限的基本理论问题 可以约定试用期，试用期最长不得超过六个月，具体试用期长短的限制视合同期 限长短而定；期限不满三个月的，不得约定试用期。而以完成一定工作任务为期 限的劳动合同一律不得约定试用期。 2 3 劳动合同期限的功能 劳动合同从定期向不定期的演变，劳动法所体现出的社会法理念在其中起了 决定作用f i 羽，由此决定了定期合同和不定期合同各自所具有的不同功能。在奉行 “契约自由”的民事合同“统治 时期，国家完全把劳动关系作为民事关系的一 种由民法对其进行调整，劳动合同期限完全由用人单位和劳动者双方自由协商。 但是这种自由协商的结果使得工人的生活条件恶劣，各项权益受到严重侵害。因 此在1 9 世纪8 0 年代，欧美各国相继出现了大规模的罢工运动。这些国家为了稳 定劳动关系，保证社会安定繁荣，纷纷出台劳动立法。从此无固定期限劳动合同 应运而生，并在国外用工形式中逐步占据主导地位i l 。法律上对劳动合同期限的 规制，使用人单位与劳动者只能在法律规定的范围内实行有限的“意思自治。 但是，这种国家干预并不是绝对的，它只是通过法律对用人单位在社会责任范围 内进行有限干预。而在法律规定范围内，用人单位和劳动者仍旧贯彻“意思自治 原则。这种在劳动合同双方协商一致的基础上，国家进行适当干预的做法，目的 是防止劳动关系中处于优势地位的用人单位滥用权利，而加强队劳动者的保护， 最终实现劳动关系和谐稳定及社会经济持续发展。 定期劳动合同保留了传统私法的特点，即严格实行民法的契约自由、意思自 治原则。在合同的订立上，定期合同允许并鼓励当事人双方就合同期限等内容进 行充分协商，一旦双方意思表示一致，劳动合同即告成立。而不定期劳动合同很 大程度上集中体现了社会法的基本要求，更符合劳动关系的实际状况，也更能体 现劳动法律对劳动者权益保护的倾斜保护。 2 3 1 固定期限劳动合同的功能 固定期限劳动合同的目的是促进劳动力流动，实现雇佣自由，避免个别企业 对劳动者的过度剥削。在市场经济运行过程中，劳动者的自由流动可以实现社会 劳动力资源的优化组合从而促进整个社会经济的发展。在固定期限劳动合同履行 过程中，劳动者为了与用人单位实现长期稳定的劳动关系会不断提高自己的知 识、技能，以便在市场竞争中占据优势地位，从而使劳动合同得到延续。而对于 全社会来说，这种良性的竞争，会推动整体的劳动生产力水平不断提高，为经济 发展奠定基础。 大津i ：业人学硕十学何论文 同时，“固定期限劳动合同的功能体现在为特殊劳动者的灵活就业丌辟了一 条可能道路。”【1 4 】对于一些特殊劳动者例如季节性劳动者、具备较高职业能力的 劳动者等等，由于工种特性或本身劳动能力特点而使他们需要更为灵活的就业方 式，对他们而言，更多有价值的职业选择机会更为重要。因此，固定期限的劳动 合同更便于他们在劳动力市场中的流动。 2 3 2 无固定期限劳动合同的功能 2 3 2 1 更有效的保护劳动者的合法权益 劳动合同法的立法宗旨之一就是要保护劳动者的合法权益，具体到劳动 合同期限的制度设计上也是遵循这一价值追求的。相对于固定期限劳动合同，无 固定期限劳动合同更能体现对劳动者的关怀。劳动关系具有平等性、隶属性的双 重属性，劳动者和用人单位在确立、变更或终止劳动关系时，二者是平等的，但一 旦劳动关系确立，劳动者就从属于用人单位，昕从用人单位的指挥和调度，具有管 理和被管理、支配和被支配的隶属关系。而且劳动者掌握的资源远远不能和用人 单位相提并论，因此在市场经济企业与员工利益的博弈中，企业占有绝对的优势， 处于相对弱势地位的员工的权益，就比较容易受到侵害。无固定期限劳动合同的 设计初衷就要调整这种不平衡的地位，限制处于优势地位的用人单位的意思表 示，引导用人单位与劳动者订立无固定期限劳动合同，实现对劳动者的权益的保 护。 2 3 2 2 促进企业获得长远发展 无固定期限劳动合同从法律的直接规定来看，它似乎着重保护劳动者的权 利，但用人单位也能从中获得自己的利益，因为两者虽然在具体利益上存在冲突， 但是在根本利益上是一致的。在一个相对较长的合同期限内，劳动关系双方在劳 动权利义务实现过程中形成一种信赖关系。这种信赖关系的形成，使劳动者对企 业有了归属感、认同感，能够从企业的长远利益考虑自己的要求、行为，与企业 同舟共济。企业与员工之间由此形成的健康、良性、更紧密的合作关系，更有助 于员工以更大的热情与主人翁意识去工作，从而提升企业的经济效益。 同样，对于企业而言，面对日益激烈的市场竞争，人才对于竞争结果起到了 至关重要的作用。只要劳动者在劳动过程中主观能动性得到充分发挥，在市场经 济环境中用人单位的劳动生产率和经济效益就能得到大幅提高。同时如果用人单 位与劳动者之间存在长期、稳定的劳动关系，不仅能培养一支忠于企业的员工队 伍，也可以节省为培训新员工支出的各种重复性的教育丌支。 第二章劳动合同划限的基本理论问题 2 3 2 ，3 促进经济秩序的良好运行 经济的持续发展需要借助良性运行的经济秩序，和谐的劳资关系也是影响经 济秩序的一个重要因素。无固定期限劳动合同设立的目的之一就是要构建和发展 稳定和谐的劳动关系。其通过规范用人单位和劳动者的权利和义务，使劳动者无 需担心自己“黄金年龄过后的再就业问题，为逐渐丧失竞争力的劳动者提供了 相对稳定的就业环境。劳动者解除了的后顾之忧，便能积极投身于工作中，充分 发挥主观能动性。而劳动者的这种积极工作的做法反过来又促进了企业的健康发 展，提高了企业的劳动生产率和经济效益，使二者利益达到一致，为经济良好运 行提供了强大的动力。同时，稳定的劳资关系又可以减少纠纷，减少因劳资矛盾 激发的社会动荡的几率，为经济良好运行提供社会保障。 4 劳动合同期限的历史沿革 2 4 1 域外劳动合同期限的历史沿革 劳动关系在1 9 世界的欧洲被作为民事关系的一种由民法进行调整。劳动合 同的期限完全由劳动者和用人单位“意思自治 ，国家采取“不干预 的政策， 在有关雇佣契约的立法中，仅仅确认了定期劳动合同，而不存在不定期劳动合同。 在1 9 世纪未2 0 世纪初，伴随着工人罢工运动风起云涌，各国为了稳定劳动 关系，维护社会的安定繁荣，以国家适度干预劳动关系以保障劳动者合法权益的 立法理念得以确立，劳动法成为一个独立的法律部门，独立调整劳动关系。1 9 1 0 年公布的法国劳动法典将雇佣合同单独列为一篇，以法律强制规定的形式推 行不定期劳动合同，并将定期的劳动合同作为一种“临时性的劳动合同 做了相 当多的限制性规定。从此，不定期劳动合同开始成为欧美国家用工的主要形式。 从定期劳动合同转向不定期劳动合同似乎只是劳动合同期限的变化【1 5 】。但不 定期劳动合同相比于定期劳动合同能够平衡劳动者和用人单位在劳动关系中地 位不平等，信息不对称的状况，给予劳动者更充分的保护。因为定期劳动合同订 立的假设条件是劳动合同双方地位平等且信息对称，但在劳动关系领域，劳动者 与用人单位的地方天生就是不平等的。在欧美以不定期劳动合同为主要用工方式 的国家中，对如何运用不定期劳动合同也有不同的理解，如法国就强调与劳动合 同期限紧密相关的解雇保护制度，而美国则更重视雇佣自由。 2 4 2 我国劳动合同期限的历史沿革 劳动合同期限是劳动合同的重要内容，与劳动合同制度的发展密切相关。劳 大津i ：业人学硕十学位论文 动关系契约化是我国转型时期劳动关系的突出特点。在对劳动关系改革前，国家 对劳动者实行统一计划招收、统一分配就业的统包统配政策，用行政命令调节劳 动力市场。职工分配进入企业后实行“固定工制度，即“人员只进不出”，劳 动者与用人单位问没有劳动合同的概念，更不用说劳动合同的期限。2 0 世纪8 0 年，随着经济体制的改革，固定工制度造成的“大锅饭”、“铁饭碗”的严重弊端 只益显现，为了适应经济的发展要求，劳动关系发生了深刻的变化，劳动力开始 由市场配置，劳动者与用人单位之间的权利义务关系也通过劳动合同约定。1 9 8 6 年国务院发布的国营企业实行劳动合同制度暂行规定，第一次以劳动法规的 形式对中国实行劳动合同制度的做法加以肯定。但该暂行规定的适用范围仅 限于国有企业的新招职工。随着经济体制改革的不断深入，1 9 9 4 年颁白的中 国人民共和国劳动法推行了一种以固定期限劳动合同为主，无固定期限劳动合 同为辅的劳动合同模式，确立了劳动者自主择业、企业自主用工的双向选择机制， 同时立法确定对劳动者倾斜保护的原则。但是随着市场经济的不断发展和我国劳 动力市场出现的新特点，劳动法中设定的劳动期限规则已不能够对劳动者的 合法权益进行有效保护。 劳动法对于固定期限劳动合同的期限、签订次数，采用了放任主义的态 度，没有做出任何规定。在固定期限劳动合同与无固定期限劳动合同的转化问题 上，劳动法第2 0 条第2 款规定，劳动者在同一用人单位连续工作满十年以上， 双方当事人同意延续劳动合同的，如果劳动者提出订立无固定期限劳动合同，双 方就应当订立无固定期限劳动合同。而依据此款，劳动者想要与用人单位签订无 固定期限劳动合同基本上是奢望。因为在我国劳动力市场供大于求的状况下，即 使劳动者在一个单位工作满十年以上，符合签订无固定期限劳动合同的条件，而 用人单位也愿意与劳动者继续维持劳动关系，但当劳动者提出订立无固定期限劳 动合同的请求时，用人单位可以不再续签劳动合同为筹码，要求劳动者主动向用 人单位撤回签订无固定期限劳动合同的请求。由此可以看出，我国劳动法对 固定期限劳动合同规定的缺失，面对无固定期限劳动合同规定的虚设，是造成我 国劳动力市场劳动合同短期化，劳动者缺乏职业稳定感的重要原因之一。 第二章劳动合同期限的基本理论问题 第三章我国劳动合同期限的法律规定及局限性 3 1 我国劳动合同期限的相关法律规定 中华人民共和国劳动合同法( 以下简称劳动合同法) 的立法过程就是 博弈的过程【3 】。劳动合同期限特别是无固定期限劳动合同的规定引起了利益各方 的争论。热议的焦点集中在强制推行无固定期限劳动合同会不会限制企业的用工 自主权，增加企业的用工成本，甚至在国际竞争r 趋激烈的背景下，会不会削弱 我国的竞争力，影响经济的快速发展。劳动合同法实旌已近一年，但这些争 论依旧没有停止，劳动合同法究竟会对我国劳动力市场带来何种影响还需要 时间的检验。 3 1 1 劳动合同期限的立法背景 近年来，随着改革开放的不断深入，我国的工业化、城镇化和经济结构调整 进程加快，企业形式和劳动关系也呈现出多样化，1 9 9 5 年施行的劳动法已 无法对劳动关系领域出现一些新情况、新问题进行有力的规范。不能否认这部法 律在保护劳动者合法权益，协调劳动关系，促进经济发展方面发挥了重要作用。 1 0 多年来，我国劳动用工制度发生了巨大变革，劳动力市场机制得以建立，全 社会范围内逐渐形成了竞争机制、风险机制和能进能出的机制，劳动力资源的效 率配置成为可能，劳动者的劳动权也日益受到重视。劳动法的实施既保护了 劳动者的权益，也从另一个方面提高了企业的效益，从而极大地推进了我国经济 发展速度。但也不能不看到，实践证明劳动法实施十多年后的今天，劳动 法中有关劳动合同期限的规定已经不适应现实的发展。无固定期限劳动合同虚 化，短期劳动合同大行天下，解雇保护制度形同虚设，这些现象的存在都源于我 国劳动立法没有对固定期限劳动合同的订立加以限制，反而严格限定了无固定期 限劳动合同的订立。劳动法中关于劳动合同期限的规定已经背离了其立法初 衷。劳动者权益的维护，劳资关系的和谐发展都需要出台一部新的法律对劳动合 同期限进行重新的制度设计。 3 1 2 劳动合同期限的相关法律规定 3 1 2 1 不同期限劳动合同的适用范围 天津i ：业人学硕十学位论文 1 固定期限劳动合同的适用范围 我国劳动法和劳动合同法均规定劳动合同期限是劳动合同应当具备 的条款之一。根据契约自由原则，用人单位与劳动者在固定期限的劳动合同中可 以自由协商约定该劳动合同期限的长短。法律对于固定期限的长短以及适用范围 没有做出规定，采取的是放任的态度。但针对某工作岗位、某类劳动者，列举性 地规定了只能订立固定期限的劳动合同：( a ) 从事矿山井下以及在其他有害身体 健康的工种、岗位工作的农民工，实行定期轮换制度，合同期限最长不超过八年 ；( b ) 用人单位与被聘用的外国入订立的劳动合同的期限最长不得超过五年， 但可以依法续订2 。 2 无固定期限劳动合同的适用范围 相对于固定期限劳动合同，无固定期限劳动合同的适用范围就要窄一些。除 了用人单位与劳动者协商一致，初次订立劳动合同即可订立无固定期限劳动合同 外，根据劳动合同法第十四条，只要满足下列三个条件，经劳动者要求，用 人单位应与劳动者订立无固定期限劳动合同：“( a ) 劳动者在陔用人单位连续 工作满十年的；( b ) 用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立 劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年 的：( c ) 连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四 十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的。”同时为了规范事实劳动关 系，第十四条还规定用人单位自用工之只起满一年不与劳动者订立书面劳动合同 的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。 与劳动法中无固定期限劳动合同签订条件相比，劳动合同法增加了 固定期限劳动合同最多签订两次的限制，如用人单位与劳动者连续签订第三次劳 动合同，则双方只能签订无固定期限劳动合同。同时，劳动合同法也对劳动 者在同一用人单位连续工作满十年以上与该用人单位签订无固定期限劳动合同 的规定做出了修改，降低了签订条件的门槛，明确了用人单位的强制缔约义务， 不再把当事人双方同意续订劳动合同规定为订立无固定期限劳动合同的法定情 形，避免了在以往实践中只要劳动者一提出签订无固定期限劳动合同，用人单位 就会立即表示不同意续延合同，导致用人单位强制签订无固定期限劳动合同的义 务被规避的后果。 3 以完成一定工作为期限的劳动合同的适用范围 l 参见劳动部发( 1 9 9 5 3 0 9 号关于贯彻执行 若干问题的意见) 第2 1 条第_ 二款， 1 9 9 5 年8 月4 日 2 参见劳动部、公安部、外交部对外贸易经济合作部关十颁发 的通知第1 - 八条，1 9 9 6 年5 月1 口起施行 第二章劳动合同期限的基本理论问题 从劳动实践看，以完成一定工作为期限的劳动合同具有临时性、季节性的特 点，它一般适用于铁路、公路、桥梁、建筑等工程【1 6 l 。 3 1 2 2 不同期限劳动合同的解除条件 在劳动合同中，劳动合同解除与劳动合同期限是紧密衔接的。我国劳动合 同法并没有针对不同期限的劳动合同，而规定不同的解除条件。归纳来说： ( 1 ) 用人单位解除劳动合同需要符合以下条件和程序：( a ) 用人单位与劳动者 协商一致的；( b ) 劳动者在试用期间被证明不符合录用条件的；( c ) 劳动者严重违 反用人单位的规章制度的；( d ) 劳动者严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重 大损害的；( e ) 劳动者同时与其他用入单位建立劳动关系，对完成本单位的工作 任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；( f ) 劳动者以欺诈、胁 迫的手段或者乘人之危，使用人单位在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动 合同的；( g ) 劳动者被依法追究刑事责任的；( h ) 劳动者患病或者非因工负伤，在 规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的； ( i ) 劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；( j ) 劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用 人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的；( k ) 用人单位依照 企业破产法规定进行重整的；( 1 ) 用人单位生产经营发生严重困难的；( m ) 企业转 产、重大技术革新或者经营方式调整，经变更劳动合同后，仍需裁减人员的：( n ) 其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化，致使劳动合同无法 履行的。 ( 2 ) 与用人单位的解除劳动合同需依据法定条件的规定不同，劳动者享有自 由的解除劳动合同的权利。除了用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的 手段强迫劳动者劳动的，或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身 安全的，劳动者可以立即解除劳动合同，不需事先告知用人单位外，劳动者提前 三十同以书面形式通知用人单位，在试用期内提前三日通知用人单位，就可以解 除合同。 3 1 3 劳动合同期限相关法律规定存在的不足 3 1 3 1 劳动合同期限法条设计不周延 劳动合同法关于劳动合同期限的规定，对于遏制劳动合同短期化现象有 一定的作用。但由于劳动合同法第十四条第二款的第一项和第三项的设计不 周延，使得用人单位仍可以利用其中的漏洞规避与劳动者签订无固定期限劳动合 大津i ：业人学硕十学位论文 l 司的义务。 劳动合同法对第一项和第三项中出现的“连续 没有明确的定义。而这 个连续在两项中承担的意义也不一样。社会上曾经热议的华为老员工“主动请辞 事件，目的就是规避第一项中的“连续工作满十年的 而应当签订无固定期限劳 动合同的规定。华为公司采取与员工“协商一致”，由员工“先辞职再竞岗”的 方式使其工龄“归零。当时在处理华为事件时，针对“员工工龄中断，有无时 间限制这一问题，全国人大法工委曾做出答复，认为只要劳动者继续在本单位 工作，劳动关系就是连续的，即使形式上采用“主动辞职、“自愿协议 等方 式改变劳动合同，也改变不了“劳动关系连续”的事实【l 。7 1 。但是，对于第十四条 第二款第一项中的“连续 一词如何理解仍