（民商法学专业论文）论我国优先权制度的建立.pdf

中文摘要 优先权源于罗马法，作为一种独立的担保物权制度，其命运在大陆法系各国的民 法典中却不尽相同：以法国和日本为代表的一些国家的民法典规定了这一制度，使其 成为担保物权体系中独立的一员；而以德国和我国台湾地区为代表在其民法典中对这 一制度却未作规定。我国目前正在加紧制定物权法，对于在物权法中应否规定这一制 度，不仅理论上存在着争论，立法方案也不一致。与此同时，我国民法学界对优先权 制度的理论研究却相当滞后，研究成果更是微乎其微。显然，目前对此制度的研究现 状，很难满足物权立法实践的需要。本文试图从优先权制度一般理论及立法例演进之 考察为切入点，结合我国社会生活实际以及现有担保物权制度的现状，试图回答“物 权法应否规定优先权制度”这一重大理论与实践问题，以期对我国物权法的制定有所 裨益。 本文共分三大部分。 第一部分研究了优先权制度的一般理论。优先权作为一项独立的实体性权利，具 备物权性、价值权性和担保性，与其他担保物权存在着明显区别。优先权的成立，是 基于法律的规定，不允许当事人约定，区别于可以由当事人自由设立的质权和抵押权； 优先权是一项不以占有或者登记为公示手段的担保物权，而不是所谓的“无须公示的 物权”；优先权可以以义务人的全部财产为权利客体；优先权并非均是为担保债权人 的债权得以实现而设立的，有时也为债务人利益而设；优先权具有物上代位性。 第二部分考察了优先权制度的历史发展。优先权起源于罗马法中的“嫁资返还制 度”和“受监护人优先权制度”，优先权完成了从罗马法上的萌芽到法国民法典上的 确立与发展再到日本民法典上的完善这样一个历史进程。综观世界各国和地区关于优 先权的立法体例，可谓千姿百态。尽管世界各国( 地区) 对优先权制度的继受程度各 有不同，但不论以何种名义、何种形式，各国都在其法律体系中落实了优先权制度的 具体内容，这是优先权制度在社会实际生活中之生命力的反映。 第三部分提出了建立我国优先权制度的立法构想。首先对我国优先权制度的立法 基础及立法现状进行了分析，提出了建立我国优先权制度的必要性，并对确立我国优 先权制度中学术界争议最大的三个焦点进行了合理性论证。笔者主张在物权法中建立 统一的优先权制度，使我国的担保物权呈现质权、抵押权、留置权和优先权并存的局 面。具体来讲，应采取一般立法和特别立法相结合的方式，物权法应当就优先权 的种类、性质、设立、效力、顺位等问题做出规定，而就一些特殊的优先权包括船舶 优先权和航空器优先权仍由特别法加以规定。笔者主张，我国优先权制度之立法架构 以及对优先权效力之限制规定，应注意取各国之所长，但更重要的是结合我国立法实 际和实践需要，尽可能地以列举方式规定为实践所需的各种具体的优先权，并详尽规 定对优先权效力之限制，在现有法体系的基础上，努力构建起一个独立、统一、和谐 的优先权制度体系。 关键词：优先权一般理论历史考察立法构想 a b s t r a c t t h ep r i o r i t ) rc o m e s 丘o mm er o m a nl a w ，b eo n 伊o w i n gm ei n d e p e n d e n t r e a l r i g h tf o rs e c u r i 哆s y s t e m ，i t sf o m m a i si n 1 ec i v i lc o d eo f a uc o u n 仃i e so f s y s t e mo fc i v i l l a wb u tn o te 】( h a u s t e dh o m o l o g y ：f r a n c ea 1 1 dj a p a l la s r e p r e s e n t a t i v e so fs o m ec i v i lc o d eo fn a t i o n a l i 哆s t i p u l 砒e dm i ss y s t e m ， m a k i n gi tb e c o m et h e r e a l r i g h t f b rs e c u r i t ys y s t e mi 工l i n d 印e n d e mo n e m e m b e r ：b u tt a i w a n e s es e c t i o n i 1 1o u rc o 州e sa n dg e r m 甜l ya st 1 1 e r 印r e s e n t a c i v e so fa n o 吐【e rp a n yi 芏l i t sc i v i lc o d ev e r s u sm i ss y s t e md i dn o t m a l 【e 也es t i p u 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使市场经济成为一种风险经济。如此以来就涉及到在风险经济中，法律如何对弱势群 体进行保护的问题。在企业破产日益增多的情况下，法律如何对破产企业职工的利益 进行保护? 买受人、承租人拒不支付价款或者租金的情况下，出卖人及出租人的利益 如何保护? 如何使社会弱者及债务人对外信用增强，能够迅速及时筹至4 款项，以满足 其生存之急需? 诸如此类问题，是社会急需解决的问题，以法律制度的形式对这些问 题的解决做出相关规定，将会使上述的社会特殊群体的利益得到更为切实的保障。 优先权制度自从在罗马确立以来；各国立法对其继受程度遇然不同，学者对其贬 褒不一。法国民法不仅继承了优先权制度，还对其进行了丰富和完善；德国民法没有 将优先权作为一项独立的制度，而是将其作为特种债权所特有的一种效力。日本虽然 是以德国民法为蓝本，但是却继承了优先权制度，将其作为“先取特权”与各种物 权并列规定。我国目前尚无统一的优先权制度，只是在破产法和民事诉讼法 中将其作为清偿顺序予以规定，在特别法中有关于船舶优先权和航空器优先权的零星 规定，这样，特殊债权人的利益并不能得到切实的保障。而目前国内学者对于是否要 建立优先权制度看法不一。在三个物权法草案中，唯有王利明教授的草案详尽规定了 优先权，梁慧星教授主持编写的中国物权法草案建议稿对优先权制度没有做出规 定。2 0 0 5 年7 月1 0 日物权法草案正式向社会全文公布，引起社会各界的极大关 注。我们可以看到，物权法草案中并未对优先权制度做出明确规定，仅散见于个 别条款。纵观中外，对优先权制度的研究，提及者有之，著书立说者难见。怎样认识 优先权制度的法律性质，立法该做出怎样的选择，对于优先权制度，无论是在抽象的 概念上，还是在具体的立法制度设计上，都存在极为广阔的研究和发展空间。笔者试 从优先权制度一般理论入手，通过对优先权的概念、特征、法律属性以及我国建立优 先权制度的立法基础等多个方面的分析，提出我国物权法中建立优先权制度的立法构 想。 第一部分优先权制度的一般理论 一、优先权制度的概念和特征 优先权这个词是从外文翻译而来的，拉丁文为p r i v i l e g e ，法文为p r i v i l e g e s 日本翻译为“先取特权”。我国民法通则没有对优先权做出规定，也没有优先权 的定义。只是在海商法、民用航空法、税收征收管理法等法律中规定了船舶 优先权、航空器优先权、以及税收优先权，另外民事诉讼法和企业破产法( 试 行) 中也有一些特殊债权的清偿顺序的规定。因民事基本法中没有民事优先权的定义， 学界对此看法不一，但通说认为：优先权指法律所规定的特殊债权人可以就债务人的 全部财产或特定财产优先受偿的一种担保物权。 要深入了解优先权远比认识它要困难的多，以至于优先权被人称为“难以开垦的 法律领地”。笔者认为，优先权制度在各国继受程度各有不同，我国对优先权也是闪 烁其辞，均是由于对其特征认识存在分歧而导致的。所以笔者将在下文对优先权的特 征予以论证。首先，它是一项独立的权利还是特殊债权的清偿顺序或特别效力? 其次， 它若是一项权利，是实体性权利还是程序性权利? 再次，它若是一项权利，它是何种 性质的权利? ( 一) 优先权是一项独立的权利 优先权是否为一项独立的权利，立法和学说都有分歧。有肯定说和否定说。其中 否定说中又分为特殊效力说和清偿顺序说。这两种学说均否认在这些特殊债权之外还 存在着一项独立的权利。 特殊效力说，认为优先权仅仅是特殊债权的特种效力。德国和智利就将其作为特 种债权的优先受偿权加以规定。笔者认为，这种特殊效力说难以立足。如果优先权仅 仅是特殊债权的一种效力，那么该效力作为特殊债权的内容之一应该伴随其始终，然 而优先权却有其自己独立消灭的原因：如权利人不在一定的期限内行使而消灭，但优 。【英 d 且m 啪m ：m 岫i m e i i e n s t e y e n 暑s a n s l 缸呲巳d l o n d o i l ，1 9 8 0 t p l 2 先权的消灭不能导致其担保的特种债权的消灭，只不过该债权变成了普通的债权而 己。可见，在特殊债权之外还存在一个优先受偿的权利优先权。这些说明优先权 并不是特殊债权的一种效力，而是一项独立的权利。清偿顺序说，认为优先权是特殊 债权的清偿顺序，而不是一项独立的权利。这样就使特殊债权人的优先受偿缺乏实体 法的依据，而成为无源之水。另外，优先权还具有追及性和代位性。如，法国民法典 第2 1 6 6 条规定债权人对于不动产已为优先权的登记者，不问该不动产转让于何人， 仍保留其权利，是为追及权；意大利民法典第2 7 4 2 条规定设定拉先取特权的财物发 生灭失或毁损，从保险人处得到的赔偿灭失，毁损的应得份额，根据先取特权用于清 偿设定了担保的债权，如同对质权和抵押权的规定一样，是为其代位性。而优先权的 追及性和代位性并不是清偿顺序说所能解释的。 ( 二) 优先权是一项实体性的权利 认为优先权是一项程序性权利的很大程度上是由于其是以程序法的形式规定的。 如我国是在民事诉讼法第2 0 4 条和企业破产法第3 4 条、第3 7 条，通过破 产债权清偿顺序的规定，使破产费用、职工工资和劳动保险费用、税款优先于破产债 权而受清偿，可见，在我国现行法的体系下是将优先权以特殊债权清偿顺序的身份规 定在程序法中，这种立法本身就是不合理的，我们不能以这种不合理的立法作为将优 先权定性为程序性权利的依据。 其次，要判断一项权利是实体权利还是程序性的权利，关键是看权利的设定是否 会直接影响当事人之间的法律关系的实质内容，能够影响当事人之间法律关系的实质 内容的权利是实质性权利，不能影响当事人之间法律关系实质内容的权利是程序性权 利。而优先权赋予权利人直接支配债务人总财产或特定财产的价值的权利，或者因 其对抗性而改变了权利人与其他债务人之间的受偿关系，无疑直接影响了当事人之间 法律关系的实质内容，所以应该是实体性权利。 另外，区分“先予”与“优先权”也有助于区分优先权是实体性权利还是程序性 。申卫星：优先权性质初论，载于法制与社会发展，1 9 9 7 年第4 期 权利。“先予”是指实施某一法律行为或者采取某一司法措簏时，尚未到期而提前进 行，如“先予执行”、“先予给付”等，是一种方法或者措施，由民事诉讼法规定，不 是一项民事权利；而“优先权”，是首先满足的意思，指公民法人的某种民事需要得 到他方给予优先满足的权利，属于民事权利的范畴，所以应在实体法中做出规定。 ( 三) 优先权是一项物权 优先权是否一是项物权同样存在肯定说和否定说两种说法。 否定说。在大陆法系中，以德国为代表的国家认为，优先权的实质在于破除债权 平等，赋予特种债权人以优先受偿的权利，但特种债权不过是推行社会政策和基于社 会公益的结果，并不改变债权的性质。所以不承认优先权是独立的担保物权。台湾则 分为物权优先权和债权优先权，前者如抵押权，后者如海商法上的优先受偿权及矿场 上的优先受偿权。 我国有学者认为优先权“不过是立法政策对特种债权的特殊保护， 而特种债权主要是指工资，生活费，司法费用，抚养费用等支付关系，基于公法关系， 劳动法关系，婚姻法关系产生的，并非民法上的债权关系。”因此鉴于优先权作为担 保物权所依据的特种债权的概念不能成立，所以不宜把优先权作为一种担保物权。 肯定说。法国和日本认为优先权是一项物权。首先，优先受偿是物权效力的基本 属性，也是物权与债权相区别的标志。其次，债权为相对权，并无排他性和优先受偿 的效力，同一物上存在数个债权时全部债权居于平等地位，具有相同的效力。而法律 既然赋予了某种债权优先受偿的效力无论基于何种理由，事实上就肯定该项请求权具 有物权的性质。 笔者赞成肯定说，认为其中的否定说犯了概念法学的错误。概念法 学的缺陷在于它只考虑概念的形式逻辑，而忽略了其中蕴含的功能和价值。而现代法 学则摈弃了概念法学的消极一面，更为注重“依功能而确定概念”使得以其为基础构 建的体系成为一个开放的体系。 二、优先权的法律属性 。王泽鉴：民法学与判例研究( 1 ) ，中国政法大学出版社1 9 9 7 年版，第4 9 8 页， 。董开军：担保物权的基本分类及我国的立法选择，载法律科学，1 9 9 2 年第l 期。 。金世鼎：民法上优先受偿之研究，载郏玉波主编：民法权论文选择( 下) ，台湾五南图书出版公司1 9 8 5 年 版，第9 0 7 页。 5 明确了优先权属于实体性权利之后，接下来的就是要弄清优先权在整个实体性民 事权利体系中的位置。优先权作为财产性权利自不待言，但究竟是何种性质的财产权 利? 笔者认为它是一项担保债权实现的担保物权。认定优先权是担保物权就要看其是 具备优先权的性质和特征。 ( 一) 物权性 1 、优先权的法定性。这里的法定性是指物权法定主义，就是除民法或者是其他 特别法律规定之外，物权不能由当事人自由创设。法国就是明确的规定优先权为物权。 考察各国优先权的立法例，可以知道优先权不仅应该法定，而且是一项法定性极强的 权利，不仅优先权的性质和内容需要法定，而且适用优先权的债权和顺位也要法定， 以至于被人称为法定优先权。优先权之所以具有如此强的法定性，笔者认为是因为优 先权是基于特殊的社会政策而设定的，已经不仅仅是对私益的保护。具有公益的性质， 如果不赋予其物权的效力，其设立的宗旨将难以达到。 2 、优先权的优先性。物权的优先性目前有单一说和双重说之分。单一说，或者 主张物权的优先性仅仅优先于债权，或者主张物权的优先性仅指物权之间的优先效 力。双重说主张优先性不仅包括优先于债权的效力，还包括物权之间的优先效力。但 无论从何种学说来考察，优先权都具有优先效力。首先，优先权在效力上优先于普通 债权；其次，在优先权效力内部，不同的优先权的效力强弱不同，而且一般优先权和 经过登记的不动产优先权，在效力上优先于包括抵押权在内的一般担保物权，被成为 超级优先权( s u p e rp r i o r i t y ) 或第一( f i r s t c l a s s ) 、神圣的( s a c r e d ) 优先权， 足见优先权之优先性。 3 、优先权的支配性。支配性是物权的核心和灵魂，担保物权也应该具有支配性， 但是担保物权是以支配物之交换价值为内容的物权，国所以其支配性注重的不是对担 保物的实体控制，而是追求支配物之交换价值以实现债务的清偿， 其重点在于担保 物之处分及效益。作为担保物权的优先权。是指可以对债务人的总财产或者特定财 。王泽鉴：民法物权( 1 ) ，三民书局1 9 9 2 年版，第3 9 页。 。董开军；论担保物权的性质，载于法学研究1 9 9 1 年第3 期。 。史尚宽；物权法论，荣泰印书馆1 9 7 9 年版第9 一1 0 页。 6 产的交换价值排他的优先受偿，并且不需要借助债务人的给付行为，得以自己的意思 而享受物之利益，体现了其支配性。 ( 二) 价值权性 l 、优先权的变价受偿性。变价受偿性是担保物权价值性的集中表现，作为担保 物权的优先权也具有变价受偿性。而且变价受偿权能是优先权的核心，优先权设立的 目的就是当债务人的财产不足清偿全部债务时，优先权人有权申请法院变价拍卖标的 物，并就其价值优先受偿。 2 、优先权的物上代位性。所谓物上代位性是指担保物的效力及于标的物之替代 物。一般物权( 所有权和用益物权) 以物之使用、收益为内容，属于实体物权，所以 其标的物应该自始特定，标的物一旦毁灭，实体物权因无法实现而消灭：而担保物权 属于价值权，追求标的物之交换价值以实现债务清偿，其所关注的是标的物的交换价 值的存在，若标的物的实体被出卖、出租、毁损或者是灭失，就其价金、租金、赔偿 金、保险金上仍然应存在担保物权。优先权具有物上代位性，优先权对其因标的物的 出卖、出租、毁损、灭失而债务人获得的金钱或者其他物上 。 ( 三) 担保性 l 、优先权的从属性。优先权作为担保物权是一项从权利，以其所担保的债权为 主权利，没有债权，优先权就不存在，优先权随债权的消灭而消灭。对于担保物权随 主债权之转移而转移的性质，在从属性中被特别的称为伴随性或者附随性。就优先权 的伴随性而言，有人认为，为特定人而设立的优先权，如妻之嫁资返还优先权、被监 护人优先权不具有伴随性。但也有人认为优先权是要保护特定债权本身，而不应该认 为是专属的拥有特定债权的债权人担保物权，认为优先权具有伴随性。笔者赞成后说， 因为尽管有些优先权表面上看来是为特定债权人而设立的，但实际上基于这些债权人 之债权的特殊性而设立的，对特定债权的保护比对特定债权人的保护，使优先权更具 有说服力，而且债权的转移并不改变其特殊的基础，所以仍然具有伴随性。 。陈国柱译：日本民法典，吉林大学出版社1 9 9 3 年版，第3 0 4 条。 2 、优先权的不可分性。担保物权的不可分性是指担保物权人在全部债权清偿之 前，可就担保物的全部行使担保物权。优先权具有担保物权的不可分性。优先权以 债权存在为限，得就标的物全部受偿，又以标的物存在为限，得为其债权全部行使权 利。其债权一部分消灭或者是标的物一部分消灭，对优先权不产生影响。 三、优先权与其他担保物权的区别 优先权与质权、抵押权、留置权同属于担保物权，都具有物权性、这是它们作为 担保物权的共性。但优先权同已有的担保物权存在明显的差别： ( 一) 现有的担保物权可以在法定性的基础上，由当事人约定而成立。但优先权 的成立，是基于法律的规定，不允许当事人约定，区别于可以由当事人自由设立的质 权和抵押权。优先权的法定性使得优先权和同样由法律规定的留置权相似，但优先权 的法定性又强于留置权。优先权与留置权不同，从一开始就预想为了实现个别的，具 体的目的而发挥作用。所以优先权的研究体现着法制日益精巧化，细致化的趋势。 ( 二) 优先权是一项不以占有或者登记为公示手段的担保物权，而不是所谓的“无 须公示的物权”。确切地说，优先权并非无须公示的物权，只不过是无须以占有或登 记进行公示的担保物权，只要符合法律规定的条件便当然成立。法律对优先权种类、 内容、顺位的明确规定本身即为优先权的公示方法。优先权不以占有为要件，不同于 质权和留置权；不以登记为要件，亦不同于抵押权。 ( 三) 优先权可以以义务人的全部财产为权利客体一般优先权是以债务人的全 部财产为标的来优先受偿的权利，而其他担保物权一般只能以债务人的特定财产为权 利客体。当然，优先权与其他担保物权的最根本区别在于优先权是为担保特殊债权而 设定的，而其他担保物权是为担保一般债权，并无特别的理由。 ( 四) 传统的担保物权均是为担保债权人的债权得以实现，为债权人的利益而设， 但是优先权有所不同，虽然大多数是为债权人的利益而设，但同样也有为债务人的利 益而设定的优先权。为债务人的利益而设的优先权主要有关于殡葬费用、债务人及其 。崔渐远：抵押权若干问题之我见，载法律科学1 9 9 1 年第5 期。 。旧】高岛平藏：物权法担保论( 1 ) ，成文堂，第1 4 7 页。 。金世鼎：民法上优先受偿权之研究，载刁荣华现代民法基本问题，汉林出版社1 9 8 1 年版，第1 4 8 页。 8 家属必要生活费用的优先权。我国民事诉讼法第2 2 2 、2 2 3 条规定，被执行人 未按通知执行法律文书确定的义务，人民法院为强制执行时，应当保留被执行人及其 所抚养家属的生活必需费用与必需品。我国法律的这些规定实际包括了这类优先权。 法国民法典还规定了治疗费及药费的优先权。意大利民法则除了上述优先权之外，还 规定了抚养费、残废、年老、生存的责任保险费和其他保险费的优先权。 ( 五) 优先权具有物上代位性，笔者在前文已经提到。当优先权的标的物被出卖、 消灭、毁损时，优先权人对于债务人因此而得到的金钱或是其他的替代物仍可以行使 优先权。而同样作为担保物权的留置权则没有物上代位性，留置权人一旦丧失对留置 物的占有，留置权便消灭，物上代位性无从谈起。于此点而言，留置权的担保功能要 相对弱些综上所述，优先权虽然为担保物权，但通过与其他的担保物权相比较可以 看到，并非其他担保物权所能代替，故我国在物权法中建立优先权制度十分必要。 四、优先权制度的价值 简而言之，优先权的制度价值在于通过打破债权平等而给予特定债权人特别是处 于弱势地位的债权人以优先、特别保护，实现实质的公平正义，其在保障人权、实现 社会公平、保护公共利益或共同利益以及维护经济秩序等方面发挥着独特的作用。 ( 一) 保障人权。现代各国一般都承认职工工资优先权，这是因为职工工资是其 生活的主要来源，若职工工资得不到保障，则其自身的生存和对后代的抚育都将受到 威胁，也易影响社会稳定。此外，由于受雇人和劳工处于劣势地位，对于雇主能否按 期支付薪金缺乏稳定的预期，也就是说，双方之间存在着信息不对称的问题， 因此， 在现代社会，保障劳工已成为法治国家的基本任务。我国民法强调以人为本，充分 体现对人的最大关怀，因此，必须全面体现对社会弱势群体的保护。 ( 二) 维护公平正义。当今世界各国立法中较为常见的优先权类型，一般皆有其 维护公平正义的正当理由。也就是说，债权人平等主义强调的是一种形式正义，而优 先权更强调一种实质正义。对于优先权的社会作用，日本学者高岛平藏指出，先取特 权由于基于政策目的而产生，因此它有利于对弱小债权人的保护，有利于维护社会的 公平正义，有利于保护公权力、公共事业、债权人的利益，从而促进投资活动。因 此，优先权制度是一项不但关心人们之间抽象平等，更关心人们之间具体平等的法律 制度。优先权制度是符合民法发展趋势的：因为个人本位与社会本位的结合，即私权 与公益的统一是现代民法的基本定位。人类文明的发展要求实现个人之间的平等，然 而现实中却时时存在着拥有财产数量的差别，平等的观念正由形式上的平等即机会平 等向实质性平等即分配的平等转化。因此，目前绝大多数国家或地区均设立优先权 制度。 ( 三) 保护国家利益和公共利益。国家利益和公共利益是社会全体成员的共同利 益，在某些情况下，当这些利益与私人利益发生冲突时，法律应当向公共利益的保护 倾斜。这就决定了对涉及国家利益和公共利益的权利，法律可能赋予其某种优先的效 力。例如共益费用优先权是为了全体债权人的共同利益而设立的，它是全体债权人实 现其债权的先决条件，自应优先受偿。 ( 四) 维护经济秩序。优先权制度的建立，旨在破除债权平等原则，赋予特殊债 权人以优先于其他债权人而受清偿的权利，以实现债权人之间的实质性平等。这种实 质性的平等，不仅仅保护了特殊债权人，也保护了某些特殊的债务人，恰恰起到了维 护经济秩序的作用。 第二部分优先权制度的历史考察 一、优先权制度的起源 前文笔者从优先权的一般理论入手，对优先权进行了简要的分析。要考证优先权 制度是否能在我国确立，就有必要对优先权的历史发展做一考察，并通过对历史及现 实中各国的优先权立法体例中得到相关启示。 作为一种独立的担保物权形态，优先权是指特定债权人直接基于法律的规定而享 有的就债务人的总财产或特定动产、特定不动产的价值优先受偿的权利。优先权制 度发端于罗马法，最初是与罗马法上的法定抵押权制度联系在一起。罗马法上的法定 抵押权依法律的直接规定而产生，在其发展过程中又分为一般抵押和特定抵押：一般 抵押以债务人的全部财产作为法定抵押权的标的，而特定抵押是以债务人的特定财产 作为法定抵押权的标的。依罗马法的规定，法定抵押权具有优先于约定抵押权的效力， 罾而法定抵押权是以债权人的资格为存在前提的，故这种依债权人的资格确定抵押权 的j 顿序的称为优先抵押权，主要包括下述三种：第一，为了保证国家的税收率，国库 因纳税人拖欠赋税，或对普通债务人所取得的法定抵押权。第二，为了保护妇女的利 益，妻对夫关于嫁奁的返还及特有产管理所生的债务，就夫的财产所取得的法定抵押 权。第三，债权人为了帮助债务人保全或改良不动产而取得的法定抵押权等。 也有 学者认为这些优先抵押权就是特权 。 从总体上看，罗马法上的法定抵押权制度具有以下特点：第一，法定抵押权不依 当事人的约定而直接根据法律的规定产生，并且既可以存在于债务人的全部财产上， 也可就债务人的特定财产而成立；第二，作为一种特权，法定抵押权的效力优先于其 他担保物权，更优先于其他普通债权；第三，法定抵押权是为特定的目的( 或为国家 利益，或为弱者的利益，或为公平的目的) 出于立法政策上的考虑而规定的一种制度； 。崔建远：我嚣物投法应选取的结构原则，载 圭制与 f 会发展，1 9 9 5 年第3 期。 。许明月著：抵押救制度研究，法律出版社1 9 9 8 年版第1 4 页。 。周术丹著：罗马法原论( 上册) ，商务印书馆1 9 9 4 年版，第4 3 4 贞。 。【日】近江幸治著；担保物权法，祝娅等译，法律出版社2 0 0 0 年版，第3 2 页。 第四，从立法技术上看，罗马法对法定抵押权的种类采用列举性的规定。综上所述， 笔者认为：“优先权为罗马法所创制”的观点是值得商榷的固。罗马法并没有直接规定 优先权制度，优先权寓于法定抵押权之中，或者说，优先权是通过法定抵押权制度表 现出来的。 二、优先权制度的确立 法国民法典除承袭罗马法质权、抵押权外，还明确规定了优先权。法典第 2 0 7 l 一2 0 9 1 条规定了质权，其质权分为动产质权和不动产质权，均以当事人用书面 形式为之，没有依法律直接设定的质权即法定质权的规定。法典的第三卷第十八编规 定了优先权和抵押权。根据法典第2 0 9 5 条的规定，所谓优先权是指，依据债权的性 质，给予某一债权人先于其它债权人，甚至先于抵押权人受清偿的权利。根据民法典 的规定，优先权可分为对动产的优先权( 第2 l o o 一2 1 0 2 条) 和对不动产的优先权( 第 2 1 0 3 2 1 0 5 条) 。其中，对动产的优先权又可分为对一般动产的优先权和对特定动产 的优先权，前者主要设定于债务人的全部动产，在债权人对债务人因法定原因而享有 债权时可就其全部动产优先受偿；而后者设定于债务人的特定动产，对特定动产有优 先权的债权包括两类：一类系通过明示或默示的质权而设定；另一类系按照为保存债 务人的动产或使新的动产成为债务人的财产而支出的费用而赋予债权人的优先权。而 对不动产的优先权也可分为对不动产的特别优先权和不动产的一般优先权；前耆指债 权人对于债务人的特定不动产( 即优先权的标的是确定的) 有优先受偿的权利，而后者 指债权人对于债务人的全部不动产的价款有优先权。根据法国民法典第2 2 1 4 条 的规定，所谓抵押权是指对用于清偿债务的不动产设定的一种物权。抵押权依成立方 式之不同可分为三种：即法定抵押权、裁判上的抵押权和约定抵押权。其中该法典第 2 1 2 1 条对法定抵押权作了明确的规定：“除其它法典与特别法规定的法定抵押权外， 得对其赋予法定抵押权的权利与债权为：1 夫妻一方对另一方财产的权利与债权：2 未成年人与受监护的成年人对监护人或法定管理人的财产的权利与债权；3 国家、省、 。我国有学者认为优先极为罗马法所创制。见解志国：民法上优先受偿权的几个问题，载法商研究1 9 9 7 年第5 期，申卫星：我国优先权制度立法研究，载法学评论1 9 9 7 年第6 期。 1 2 市镇行政区、公共机构对税收人员与会计人员的财产的权利与债权；4 受遗赠人依第 1 0 1 7 条之规定对继承财产的权利与债权；5 第2 1 0 1 条( 即对一般动产享有优先权的 债权笔者注) 第2 、第3 、第5 、第6 、第7 与第8 项所列的权利与债权。” 综上所