（诉讼法学专业论文）论职务犯罪侦查内部制约机制及其完善.pdf

论职务犯罪侦查内部制约机制及其完善 ( 硕士论文摘要) 专业：诉讼法学 研究方向：刑事诉讼法 作者姓名：张孜 指导教师：孙剑明副教授 法律规定职务犯罪的侦查权属于检察机关，所以与公安机关侦查的案件可以 由检察机关进行监督制约相比，对职务犯罪案件侦查的监督制约就缺少了很重要 的一环。为了防止“监督者不受监督”的现象出现，有必要完善职务犯罪侦查内 部制约机制，确保检察机关遵守法定的诉讼程序，这对实现程序公正乃至实体公 正都有很重要的意义。 本文基于对职务犯罪侦查权进行内部制约的重要性和现状而作，正文共五 毫。 第一章是职务犯罪侦查内部制约机制的概述。主要是对“监督制约”、“机制 制度”等基本概念和职务犯罪侦查内部制约的内涵作了界定。另外对职务犯罪侦 查内部制约机制的体系和定位做了阐发，将其与其他的监督、制约机制区分开来。 第二章是职务犯罪侦查内部制约机制构建的理论分析，分三个层次进行了阐 述。首先是构建的必要性，从刑事诉讼职能理论、权力的本质属性、侦查权的特 点、现实需要、司法改革加以论证；其次探讨了制约的可行性；最后分析生成该 机制的理论基础，认为权力制衡原则、程序正义理论、人权保障理论是构建该机 制的三大理论支点。 第三章介绍了国外职务犯罪侦查制约模式。包括英美法系的英国、美国，大 陆法系的法国、德国、日本，为进一步完善我国的职务犯罪侦查内部制约机制提 供了借鉴。由于我国与西方国家在诉讼价值观念、司法体制、诉讼模式上的差异。 两者采取侦查行为的制约方式并不相同，从而使我们对不同制约方式有了更加全 面的了解。 第四章主要论述了我国职务犯罪侦查内部制约机制的现状。对该制度的历史 回顾、现有制约机制的主体、内容和方式作了全面、详细的梳理。最后，结合国 外的相关做法，对我国现行制约机制的进行小结。 第五章就我国职务犯罪侦查内部制约机制存在的问题和存在的深层次原因 进行了全面的分析，并立足我国的国情、司法体制的特点，借鉴国外侦查制约中 合理、科学的因素，提出了完善的“相对合理”的选择。最后，笔者针对职务犯 罪侦查内部制约机制在实际运行中存在的问题，就如何细化、强化和优化这一制 约机制，提出了自己的对策建议。 关键词 职务犯罪制约监督侦查机制内部 0 nt h ei n t e ri o rr e s t ri c t i n gm e c h a n i s mo fd u t y c rim ein v e s tig a tio na n di t sp e r f e c t io n ( t h ea b s t r a c t 酊t h isd is s e r t a ti o nf o rl l md e g r e e ) m a j o r ： p r o c e d u r el 趼 s p e c i a l t y ：c r i m i n a lp r o c e d u r e a u t h o r sn 硼e ：z h a n gz i t u t o r ：a p r o f s u nj i a nm i n g a c c o r d i n gt os o m er e l a t i v el a w si nc h i n a ，t h ed u t yc r i m ei n v e s t i g a t i o n p o w e r i se n f o r c e db yt h ep r o s e c u t o r i a l o r g a n s s os u p e r v i s i n ga n d r e s t r i c t i n g 蕊e c h a n i s 矗o fd u t ye r i m ei n v e s t i g a t i d n ，c o m p a r i n gt ot h ec a s e s i n v e s t i g a t e db yt h ep u b l i cs e c u r i t yd e p a r t m e n tw h i c hc a nb es u p e r v i s e d a n dr e s t r i c t e db yp r o s e c u t o r i a lo r g a n s ，h a sad e f i c i e n c yo fa ni m p o r t a n t c o m p o n e n t i n6 r d e rt o p r e y e n t t h e a p p e a r a n c eo fp h e n o m e n aw h i c h “s u p e r v i s o rw i l ln o tb es u p e r v i s e d ”， i ti sn e c e s s 8 r yt op e r f e c tt h e i n t e r i o rr e s t r i c t i n g e c h a n i s mo fd u t yc r i m ei n v e s t i g a t i o na n dm a k es u r e t h a tp r o s e c u t o r i a lo r g a n sm u s tc o m p l yw i t ht h el e g a il i t i g a t i o np r o c e d u r e t h i si sa ni m p o r t a n tm e a n i n gt or e a l i z a t i o np r o c e d u r a lj u s t i c e s u b s t a n t i a lj u s t i c e t h i st h e s i si sb a s e du p o nt h es i g n i f i c a n c ea n dt h er e a l i t yo ft h e i n t e r i o rr e s t r i c t i n g c h a n i 蛐o fd u t yc r i m ei n v e s t i g a t i o ni no u rc o u n t r y t h ep a p e rc o n s i s t so ff i v ec h a p t e r s c h a d t e ro n ei sb r i e fi n t r o d u c t i o nt o 工n t e r i o rr e s t r i c t i n gm e c h a n i s o fd u t yc r i m ei n v e s t i g a t i o n i td e f 主n e st h eb a s i cc o n e e p t ss u c ha s “s u p e r v i s i n ga n dr e s t r i c t i n g ”， “m e c h a n i s ma n ds y s t e m ” a n ds oo n t h e n i t i sa l s oa n a i y z et h ea r c h i t e c t u r ea n dt h es t a t u so ft h ei n t e r i o r r e s t r i c t i n gm e c h a n i s mo fd u t yc r i 鹏w h i c hc a nb ed i f f e r e n tf r o mt h eo t h e r s u p e r v i s i n ga n dr e s t r i c t i n gm e c h a n i s m c h a p t e rt 霄oi st h et h e o r ya n a l y z eo nb u i l d i n gi n t e r i o rr e s t r i c t i n g m e c h a n i s mo fd u t yc r i m ei n v e s t i g a t i o n t h e r ea r et h r e ep o i n t si nt h e c h a p t e r f i r s t ， t h en e c e s s i ty t a r g u 加e n t a t i o nf r o m “t h ef u n c t i o n o f c r i m i n a lp r o c e s s ”， “t h en a t u r eo ft h ep a 霄e r ”，“c h a r a c t e r0 ft h e i n v e s t i g a t i o n ”，“r e a l i t yo fs i t u a t i o n ”， “j u d i c i a lr e f o r m ”s e c o n d ， t h ef e a s i b i l i t y t h i r d ， t h e1 e g a lb a s e m e n ta r g u m e n t a t i o nf r o “c h e c k s a n db a l a n c e s ”，“d u ep r o c e s s ”，“h u 阳nr i g h t g ” c h a p t e rt h r e ec a r r i e so u tas t u d yo nd i f f e r e n tm o d e l so fr e s t r i c t i n g m e c h a n i s mo fd u t yc r i m ei n v e s t i g a t i o n i ti n c l u d e st h eb r i t i s ha n d 皿e r i c a nl e g a ls y s t e m ，s u c ha st h eu ka n dt h eu s a ，a n dc o n t i n e n t a ll e g a l s y s t e m ， s u c ha sf r a n c e ， g e r 嘲n ya n dj a p a n t h i s o f f e r st h e o r e t i c a l r e f e r e n c ef o rt h ef u r t h e rp e r f e c t i o no fc h i n e s er e s t r i c t i n gm e c h a n i s mo f d u t yc r i m ei n v e s t i g a t i o n w e s t e r nc o u n t r i e sa n dc h i f l ah a v et h ed i f f e r e n t r e s t r i c t i n gm e c h a n i s m s ， b e c a u s et h e yh a v et h ed i f f e r e n tv a l u e sa n d o r i e n t a t i o nd fl a w s u i t ， j u d i c i a ls y s t e m s a n dt h ec o n s t r u c t i o nf o r c r i m i n a ll a w s u i t t h i so f f e r su sam o r ec o m p r e h e n s i v eu n d e r s t a n d i n go f t h ed e t e c t i v ec o n t r 0 1g y s t e mu n d e rd i f f e r e n t1 a 宵s u i tc o n s t r u c t i o n s c h a p t e rf o u rd i s c u s e st h ee x i s t i n gs i t u a t i o no fc h i n e s er e s t r i c t i n g m e c h a n i s mo fd u t yc r i m ei n v e s t i g a t i o n i t i saa l lr o u n da n dd e t a i l e d s t u d yo ni t so r i g i n ，d e v e l o p m e n t ，s u b j e c t ，c o n t e n t ，m o d e t h e nt h ea u t h o r 8 n a l y z e st h ea d v a n t a g ea n dd i s a d v a n t a g eo ft h er e s t r i c t i n g 蠡 e c h a n i 鲫 c h a p t e rf i v em a k e sac o m p r e h e n s i v ea n a l y s i so ft h ee x i s t i n gp r o b l e m s a n dt h ed e e pr e a s o n si nr e s t r i c t i n gm e c h a n i s mo fd u t yc r i m ei n v e s t i g a t i o n t h ea u t h o ra l s op r e s e n t st h e“r e l a t i v er e a s o n a b l e s u g g e s t i o nf o rt h e p e r f e c t i o no fr e s t r i c t i n gm e c h a n i s mo fd u t yc r i m ei n v e s t i g a t i o n ， b a s e d o nt h es i t u a t i o no fc h i n a ，t h ec h a r a c t e r is t i c so fj u d i c i a lm e c h a n i s m ，t h e m o d e l so fc r i m i n a ll a 群s u i ta n dt h er e f e r e n c eo fs o m er e a s o n a b l ea n d s c i e n t i f i cf a c t o r si nt h ed e t e c t i v ec o n t r o ls y s t e m so fo t h e rc o u n t r i e s a t1 a s tt h ea u t h o rp r e s e n t sh i sa d v i c eo nh o wt od e t a i l ， e m p h a s i z ea n d i m p r o v eo u rr e s t r i c t i n gm e c h a n i s mo fd u t yc r i m ei n v e s t i g a t i o n k e yw o r d s d u t yc r i m e ： r e s t r i c t i o n ：s u p e r v i s i o n ： i n v e s t i g a t i o n ；，i n t e r i o r ：加e c h a n i s m 论文独创性声明 超l 觯位论文糊丝幽划熊些户 是我个人在导师指导下进行的研究工作及取得的研究成果。论文中除了特别加以标 注和致谢的地方外，不包含其他人或其它机构已经发表或撰写过的研究成果。其他 研究者对本研究的启发和所做的贡献均已在论文中作了明确的声明并表示了谢意。 作者签名：型筵远日期j 兰型：! ：望 | 论文使用授权声明 本人完全了解华东政法学院有关保留、使用学位论文的规定，即：学校有权保 留送交论文的复印件，允许论文被查阅和借阅并制作光盘，学校可以公布论文的全 部或部分内容，可以采用影印、缩印或其它复制手段保存论文，学校同时有权将本 学位论文加入全国优秀博硕士学位论文共建单位数据库。保密的论文在解密后遵守 此规定。 作者签名：越 导师签名： 墟啦吼叫y 论职务犯罪侦查内部制约机制及其完善 导言 国家防止和惩处职务犯罪，是反腐败体制的必然组成内容。我国法律将职务 犯罪的侦查权赋予国家的法律监督机关 、民检察院，具有宪法意义。正是如 此，人民检察院的侦查被寄予厚望。但鉴于我国目前的法律规定和侦查体制，检 察机关对职务犯罪案件自侦自膝，在具体执行和操作中主要依靠自我控制与约 束，没有形成系统而完善的制约机制。如此一来，职务犯罪案件的犯罪嫌疑人、 被告人比之一般刑事案件中的被追诉人，其诉讼权利和人身安危更容易受到侦查 权的暴力侵犯。侦查权与监督权的矛盾，也是近年来不断提出检察机关的侦查权 应由谁来监督这一疑问的原因。由此，如何更好的行使和控制职务犯罪侦查权， 便成为法律学者研究的热点，也成为检察改革的热门话题。笔者以检察机关现有 的主要控制方式内部制约机制为视角，对其基本内容、运行现状、存在问题 等作了全面地梳理，并在此基础上对比了西方法治国家的成熟经验，提出了完善 我国职务犯罪侦查内部制约机制的最优化路径即在目前刑事立法体系和司 法体制都未有突破，而现实中的众多问题却亟待解决的困境下，加强完善检察机 关对侦查活动的内部制约机制，是当下“相对合理”的选择。最后，笔者针对职 务犯罪侦查内部制约机制在实际运行中存在的问题，并就如何细化、强化和优化 这一制约机制，提出了自己的完善对策。 第一章职务犯罪侦查内部制约机制的概述 “一切有权力的都容易滥用权力。”1 这几乎是关于现代法治社会在公共权 力分配上所共同信奉的原则，为了将国家公共管理机构的权力控制在必要的限度 内，任何国家都构建起一个相当复杂的控制体系，不同的监督或制约关系在不同 层面、不同领域发挥着作用，相互间重叠、交错、渗透，结成一个错综复杂的网 络。若以检察机关的职务犯罪侦查内部制约机制作为研究对象，首先应该弄清其 涵义。 第一节职务犯罪侦查内部制约机制的涵义 一、“制约”与“监督”辨析 研究职务犯罪侦查内部制约机制，不可避免要回答这一问题一为什么不使 用司法领域中更为常见的“监督”一词? 监督和制约在文中究竟有什么特殊区 别? 从语义上分析，“监督”在辞海里是监察、督促的意思。“监”意味着 监视、查看；“督”则是督导、纠正的意思。在中国古代监督的职责最初源于检 查与督促军令，例如后汉书苟或传记载：“臣闻古之遣将，上设监督之重， 下建副二之任，所以尊严国命而鲜过者也。”2 后来随着社会的发展，监督的意 义也逐步演化为发现违法并督促纠正。而在西方国家，尤其是英美国家，由于“三 权分立”理念与制度的长期浸润，人们比较忌讳这种作为上位权力的监督，而习 惯于使用“c h e c k sa n db a l a n c e s ”，即制约( 衡) 来表达对同样的意思。“制 约”的文义解释为“甲事物本身的存在与变化以乙事物的存在与变化为条件，则 甲事物为乙事物所制约”3 。制约体现了两个或两个以上同位主体之间牵制约束 的关系。 从监督与制约韵字面含义看，两者既有联系又有区别。联系在于它们都是对 权力正常运行的肯定和保护，对权力偏离轨道的防范和矫正，但两者之间也存在 1 【 土】盂德斯鸠：论法的精神( 卜册) ，张雁深译，商务印书馆l 粥2 年版，第1 5 4 页。 2 钟海让著：法律壮督论，法律出版社1 9 9 3 年版，第3 页。 3 现代汉语词典，商务印书馆1 9 8 3 年版，第5 4 8 页。 2 着明显的区别。这主要表现在以下四个方面：一是主客体之间的关系不同。监 督侧重从单向角度出发，是监督主体向监督客体发出的行为，是一种权力对另一 种权力的约束；而制约侧重从双向角度出发，双方互为制约主体和制约客体，是 权力之间的相互约束。二是运行方式不同。监督作为一种外在的力量，主要是通 过在权力运行机制外部进行监察和督促来实现对掌权者的约束，弹性较大；而制 约是通过权力运行的制度化来规范和约束掌权者的行为，刚性较强。三是依靠力 量不同。监督主要依靠人的力量，依靠主观性因素来约束权力，缺乏严格程序， 随意性较大；而制约主要依靠客观性因素来约束权力，具有程序保障，随意性较 小。四是时效程序不同。监督由于是权力运行机制外部起作用的，其监督行为相 对于权力行为来说，往往存在着一定的时问差，具有滞后性；而制约由于在权力 运行机制内部起作用的，其制约行为与权力行为一般具有同时性。 长久以来，对防止权力滥用我们更多的习惯于用“监督”而非“制约”思维， 常常是监督与制约不分，监督代替制约。但从上面的分析可知，在权力的防控上， 监督和制约的作用方式是截然不同的。职务犯罪侦查作为刑事诉讼的一部分，其 权力行使是一个动态的过程，是由许多行为、阶段构成的，从理论上讲，侦查阶 段的每一行为、每一阶段都需要控制。显然，在对职务犯罪侦查权的控制中，这 种具有同步性、有效性、程序性的诉讼内制约优于具有事后性、救济性、非程序 性的诉讼外监督，故应以制约机制为主构建对职务犯罪侦查权的控制体系。 二、“机制”与“制度”辨析 “机制”一词有多重内涵，其最一般的含义是指一个复杂的工作系统及系统 内部各子系统的构造、功能和相互关系，以及通过们之间的有序作用而完成整体 目标、实现其整体功能的运行方式和内在本质的工作方式。5 而“制度”，则是指 一定历史条件下形成的政治、经济、文化等各方面的体系。6 两个概念虽然都含 有对事物结构的系统性描述之意味，但区剐亦很明显。“制度”在法律层面多指 大量的同类规则所形成的体系，比如我们常说的审判制度、检察制度。而“机制” 4 另有学肴在讨论监杼0 制约的关系时，指出“制约的内涵大于髓督，监督只是制约的一种形式。当制约 采取监督的手段时，即形成多个主体或相互、或循环监督的制衡结构，其中有多个监督环节。”这可以作为 读者参考，相关论述参见钟海让著：法律监督论法律出版社1 9 9 3 年版第4 页。 5 安瑛箸：警察激j 曲研究，中国人民公安大学出版社2 0 0 1 年版，第5 0 弓3 页。 6 ( 辞海上海辞书出版社1 9 7 9 年版，第4 8 5 页。 3 强调的是制度体系中规则之间的相互关系以及实际运行效果，比如运作机制、纠 纷解决机制。我们在这里谈完善职务犯罪侦查的内部制约机制，是指围绕检察职 权行使过程和办案的流程，以相对独立的举报反贪批捕起诉侦 监控申等职能部门为环节，对各个环节内部和环节之间的过渡，都实现制度 化的相互制约，以保证侦查权内控机制下不被滥用。所以在这里使用“机制”一 词更贴合题意。 三、职务犯罪侦查内部制约机制的内涵界定 职务犯罪是具有国家工作人员身份的人员实施的与自身职务有关的犯罪行 为的总称。7 作为国家公职人员的一种严重的渎职行为，职务犯罪并非是刑法上 的专门术语，而是法律界人士对与职务相关的犯罪的概称。关于职务犯罪的概念， 目前法学界各种学说较多，尚存一定争议。笔者在本文将职务犯罪的概念与检察 机关侦查权相结合，采用司法实践中主流的观点。 根据之前对相关概念的辨析，结合检察机关权力运作的现状，我们就可对现 有众多而错杂监督与制约体系做出科学的分类，以便有针对性地采取监督或制 约。9 具体来说，职务犯罪侦查内部制约机制就是指检察机关在职务犯罪的侦查 活动中，内部各相对独立的职能部门，按照法律规定的职责分工，围绕职权行使 过程和办案流程，及时发现侦查中的问题并加以纠正，从而确保整体上公正的履 行法律赋予的权力。具体而言，主要包括控申举报中心和侦查部门就案件线索管 理的制约；侦查监督部门和侦查部门就立案、采取强制措施、进行侦查活动、决 定逮捕、撤案的制约；公诉部门和侦查部门就审查起诉、引导侦查的制约等。 7 孙漾：国家工作人员职务犯罪论。载法学研究1 9 9 8 年第4 期。 5 由f 职务犯罪并不是刑法上的专门术语，现行的刑事诉讼法并朱出现职务犯罪这样的表述，而是从刑事 案件的职能管辖角度出发，直接规定了检察机关可以直接侦查的案件范围，即俗称的白侦案件。从覆盖的 范嘲来讲，职务犯锥案件和自侦案件并不完全重台，但根据人民检察院组织法第5 条和刑事诉讼法 第1 8 条规定，目前由抢察机关直接立案侦矗的案件，除行贿罪、单位受贿罪等个别罪名外均为国家机关 及j t 作人员的职务犯罪，从整体上看，两者所指的案件范嗣基本是一致的。( 邱学强：论检察体制改革款 载中周法学2 0 0 3 年第5 期。) 因此，笔肯在本文中将这曲个概念等量齐观，凡是在下文中提到自侦案 件表述的均等i 司职务犯锥案件，之所以称谓有别，只为行文便利，并非概念偷换。 由十缺乏对监督制约的内涵做深入分析，使得我们对监督制约适用的范围，发生了错误认识。就职 务犯罪侦古这一课题向占，通常只足简单的把“监督”作为外部介入检察机关的力量，而“制约”则足检 察机关内部的控制方法，这种语词搭配也似乎被官方所认町，出现在各种正式文件中( 参见贤春旺；最高 人民检察院丁作报告，载检察r 报2 0 0 4 年3 月2 0f 第l 版) 。但笔者认为，监督和制约是两个截然 不i 叫却又有密切联系的概念，两者的差异决不足简单的内外之别。外部主要足监督但也有制约。如刑事 诉讼法第7 条规定的“三机关分下负责、互相配合、互相制约原则”；内部主璺是制约，但也有监督，如卜 级卡寺察机关对下级检察机关的监督、检察机关内部纪检监察监督。因此，将职务犯罪侦查监督制约机制简 单划分为外部监督与内部制约是错误的。 4 第二节职务犯罪侦查内部制约机制的体系与定位 检察机关一方面具有职务犯罪侦查权，另一方面又是国家的法律监督机关， 为避免监督者不受监督的现象出现，其在行使侦查权时，也会接受各个层面的控 制和约束。把内部制约机制融入侦查权的整个控制体系加以研究，有助于我们认 识内部制约在这一体系中的定位和作用。 一、外部制约与外部监督 首先，以控制的主体是否属于检察系统，可将整个职务犯罪侦查权控制体系 分为外部控制和内部控制两个系统。外部控制主要包括：国家权力机关的监督、 中国共产党的监督、政协的监督、新闻舆论的监督、人民群众的监督( 人民监督 员制度) 等；在刑事诉讼中还有受公安机关、人民法院的制约。( 参见表1 ) o 停 一 ( 图例：监督关系： 制约关系：；) ( 表1 ，外部控制系统) 外部控制具有主体与对象互相不隶属的独立性特点，在效果上更能体现权威 性和公正性。然而强调外部监督或制约并不否认内部控制存在的必要性。对权力 的约束既有赖于外部环境，也取决于内部结构，各权力主体的自律意识和对自身 活动的判断、控制能力是国家保持正常有序运转的必要前提。尤其是检察机关作 为国家的法律监督机关，本就是维护社会公平与正义的化身，其自身更应具有良 5 好的自律意识和完善的控制管理机制。 二、内部制约与内部监督 。 其次，以监督与制约的特点和运行规律的不同，还可将内部控制系统分为内 部监督和内部制约两个子系统。有观点将内部控制系统分为横向监督制约和纵向 监督制约，”笔者认为这种划分仅仅抓住了监督与制约主客体间的法律地位高低 这一表面特征，忽视了监督与制约的各自特点和内在规律，无法清晰地描绘监督 与制约权力的运行状况，进而难以理顺检察机关内部控制体系的脉络。从前述监 督与制约的辨析出发，我们认为将职务犯罪侦查的内部控制机制划分为内部监督 机制和内部制约机制更为合理。具体来说内部监督机制是检察机关在职务犯罪侦 查时实施的单向、外部的督促、检查和纠错机制，主要包括：检察长案件审批制、 检委会案件讨论决定制、纪检部门的监督、上下级检察机关监督制等。内部制约 机制是检察机关在职务犯罪侦查时，各内设职能部门以权力分立、制衡为基础， 实现控制约束的机制。主要包括控申举报中心和侦查部门就案件线索管理的制 约：侦查监督部门和侦查部门就立案、采取强制措施、进行侦查活动、决定逮捕、 撤案的制约：公诉部门和侦查部门就审查起诉、引导侦查的制约。( 参见表2 ) j _ ( 图例：监督关系： 制约关系： - ) ( 表2 ，内部控制系统) m 检察改革的理论与实践课题组：检察机关内部监督制约机制的完善，载法学) 2 1 年第3 期。 6 内部制约与内部监督在运行中各有优势，内部监督通过上级的权威来对加强 对下级的约束，监督便利，较为节约司法成本，但是为了确保职务犯罪侦查职能 的实现，避免内部监督对侦查活动不必要的干预，监督往往是囿于事后的决定、 救济或问责，监督介入的深度、范围、效果有限。而内部制约机制，各内设职能 部门由于工作职能相近、技术手段相互熟悉，使得制约内容更为详尽细致。更为 重要的是，内部制约是随着职务犯罪侦查程序的流转而并实现，内部制约就如 同生产流水线上每一道工序的质检员，确保案件在某一程序发生错误时能够得到 及时纠正，不致影响下一道程序的运作。这克服了内部监督机制事后监督的缺点， 所以内部制约机制对于检察权行使过程的规范和约束有着不可替代的作用。 7 第二章构建职务犯罪侦查内部制约机制的理性思考 第一节构建职务犯罪侦查内部制约机制的必要性 侦查是指侦查机关在办理刑事案件过程中，依照法律进行的专门调查工作和 有关的强制措施。“是故，作为国家的公权力，而且是可以直接限制甚至剥夺公 民财产权、自由权的公权力，职务犯罪侦查权需要制约。这是由于： 一、刑事诉讼职能理论的要求 刑事诉讼职能是指刑事诉讼主体在刑事诉讼中所担负的特定职责和功能。” 人们通常说的“职能部门”，即指承担着特定功能和职责的部门。国内最早对刑 事诉讼职能理论作全面研究的学者是陈瑞华，其在审判原理论一书中详细阐 述了刑事诉讼职能及区分理论，但他的研究是仅局限于刑事审判阶段，并没有扩 展至整个刑事诉讼程序，这不能不说是一个遗憾。笔者以为，在刑事诉讼的侦查 程序中，职能理论同样可以适用。就职务犯罪案件而言，从立案到侦查、从批捕 到公诉、从控申到侦监等。每一个诉讼环节，都体现着不同的诉讼功能，需要配 置不同的诉讼主体来承担实现该功能的职责。正是基于功能和职责的要求，检察 机关各个内设部门产生了相对独立、互为制肘的诉讼职能。 但问题是，这些诉讼职能不会自动运行，法律为了对刑事诉讼程序进行规制 和引导，严格规定了各个职能启动和激活的条件与前提。在现有线性流程式的刑 事侦查结构下，就需要一种全新的诉讼权能贯穿整个侦查程序始终，对各诉讼职 能顺利合法的流转予以监控，丽这一权能，从我国现有的司法体制看，就是检察 机关的法律监督权。如果说公安机关自行侦查的案件，检察院行使法律监督权， 进行监督，从理论上还没有问题，但对于由其自行侦查的职务犯罪案件，检察机 关进行自我监督显然不能让人信服。而检察机关的内部制约机制正是现有体制下 解决这一问题的最好办法。制约机制作用在各职能主体转换过渡的连接点上，为 确保实现各自得诉讼功能而形成了相互制肘、约束关系，侦查阶段由过去的“自 我监督”，转变为“相互制约”。从这个意义上讲，制约机制就是侦查流程结构中 “陈光中、徐静村主编：刑事诉讼法学，中国政法大学出版社2 0 0 1 年版，第2 9 5 页 1 2 陈瑞华著：刑事审判腺理论，北京大学出版社1 9 9 7 年版，第2 1 2 页 8 的一种有效质量控制机制。 二、权力的本质决定 对于权力的本质，有学者总结，权力具有二重性：有效性和腐蚀性。”关于 权力的腐蚀性，英国思想家约翰阿克顿“权力必然导致腐败，绝对的权力绝对 的j i 贝! t ”( p o w e rt e n d st oc o r r u p ta n da b s 0 1 u t ep o w e rc o r r u p t sa b s 0 1 u t e l y ) 为大家所熟知。也许另一位美国学者的话更值得我们体味，“权力的行使，无论 在什么职位上，都是个体自我表现的最个性化的形式之一，是纯粹个人快感的一 个丰富源泉。人们轻易不承认权力的快感，但它是人最原始的感情之一，很可能 起源于婴儿期。多年享受有快感的人有时会意识到它的重要性，但只是在他们不 得不退休时。尽管他们举止庄重、言辞客观，有形的表现不多，掌握公共权力的 人们个人卷入的程度极高，而且还可能非常喜欢它。但不管是否有意识的喜欢， 行使权力都是一种基本的个体表现形式，作为它基础的机构或公职不是消除而是 增强了这种表现。“4 这就是说，从道德和个人的心理上讲，权力是人有意或无意 获得快感的一种载体，其行使是一种个体自我表现的基本形式，因而很容易与公 共道德的要求褶悖。因此，对权力的制约是权力容易滥用的本性决定的。 三、侦查权特点之必然 职务犯罪侦查是由国家授权的通过法定程序对职务犯罪进行查明案件事实、 收集证据和采取强制措施的活动。它是刑事侦查的重要组成部分，但又有一般刑 事案件所不具有的特殊性。“职务犯罪案件的侦查，通常是从举报线索开始，不 断搜索、发现证据，不断从一个证据中发现另一个证据，从一个事实中挖掘出另 一个事实，最终证明犯罪嫌疑人确实有罪的过程。其实质是“从无到有”、“从供 到证”的有罪推定过程，因而天然具有主动性和扩张性。侦查期间，依刑事诉讼 法的明确授权，一个检察机关依职权可以独立决定立案、采取拘留、取保候审、 ”胄效件指权力可以起积极作用，不仅可以维持组织的健康发展。保障公民的权利实现而且能积极地 服务于人民，增加公民福利。腐蚀性，指权力町以起消极作用，破坏组织的稳定或者瓦解该组织，甚至小 能保护公民的含；杰权益，反向侵犯公民的台法权益。腐蚀权力行使者的炙魂，将权力用于自己谋私利。具 体参见，肖泽晟著：宪法学关于人投保障与权力控制的学说，科学出版社2 0 0 3 年版，第9 贞。 ”【戈】托马斯内格尔：入的问题，万以译，七海出版社2 0 0 0 年版，第8 4 页。 n 孙谦、樊崇义、杨金华著：检察改革、检察理论与实践专家对话录，法律出版社2 呻2 年版，第1 4 2 页。 9 监视居住、逮捕等对人的强制措施，也可以独立决定搜查、扣押、冻结等对物的 强制措施，而不必受到其他机关的制约，其职权性和强制性十分明显。侦查中职 务犯罪嫌疑人利用其原有的关系网和保护层而实施的阻碍侦查、对侦查活动施加 压力等行为，使得职务犯罪案件的侦查更多的是权力与权力( 而非权利) 的对抗， 对抗性越强，权力扩张的本性就越容易被激活，在为了正义、为了国家的职能的 庇护下，受“志善而违于法者免”的法律传统的影响，侦查人员本身和社会公众 对侦查权力的扩张持一种较为宽容的态度，对侦查人员刑讯逼供、徇私枉法等行 为若非情节特别严重、手段特别恶劣，实践中一般不会被追究责任。有学者尖锐 地指出，“中国的刑事程序，侦查毫无疑问地是整个程序的中心，在一定意义上 说，真正决定中国犯罪嫌疑人和被告人命运的程序不是审判，而是侦查。”因此， 对侦查权进行制约是侦查本身的特性决定的。 四、客观现实之需要 按照刑事诉讼法及其司法解释建立起来的一系列侦查控制机制是检察制度 的重要组成部分，在保证检察活动的有效性，保证诉讼程序的顺利推进中发挥了 不可忽视的作用。检察制度沿着法制化、民主化和科学化的方向前进的同时，检 察机关侦查内部制约机制也在实践中逐渐地完善，而其中的一些问题也逐渐的暴 露出来。就职务犯罪案件而言，检察机构问的职能设置不尽合理，部分环节职能 重复，责任模糊不清，制约内松外紧等。针对上述存在的不足以及目前社会变革 时期职务犯罪案件层出不穷的执法复杂环境，检察机关积极探索职务犯罪侦查内 部制约机制具有十分重要意义。这不仅能有效整合检察资源，理顺和协调各业务 部门的关系，减少内耗、节约司法成本，确保规范、公正执法。还能促使侦监部 门与侦查部门立案同步，适时介入侦查全过程，加强对自侦办案中出现的新情况、 新问题及适用法律、政策等疑难复杂问题的研究，及时指导办案，提高办案质量 和效率。” 五、顺应司法改革的潮流 拍孙长永著：侦查程序与人权，北京，中国方正出版社2 0 0 0 年版，序言第5 页。 ”蛾国建、侯诺海：t 建立侦查、刑检、研究配合制约机制的思考，载犯罪研究加0 6 年第2 期。 l o 司法公正是当今社会文明的重要标志之一，也是当前如火如荼司法改革的终 极目标。作为本身就具有法律监督职能的检察机关，如何在自侦过程中体现监督 和制约本身就是当下检察系统进行司法改革的热点。贾春旺检察长在2 0 0 4 年的 最高检工作报告中提出检察机关要保证自身严格、公正执法，必须主动接受外部 监督，严密内部制约。各地检察机关也因此开展了人民监督员制度，完善查办职 务犯罪的内部制约机制，建立防止和纠正超期羁押的长效机制等多项改革措施。 ”这些改革措施正是体现了检察机关今后将职务犯罪侦查制约作为今后检察改革 的方向。 第二节构建职务犯罪侦查内部制约机制的可行性 首先，侦查权本身是一种授权，对它的制约是可行的。检察机关的职务犯罪 侦查权不是生而有之，不是任何一个单个的个体赋予的，而是事先通过严密的论 证、经过严格的程序而进行的明确授权，授权之初就已经“画地为牢”，将其权 能限制在一个公认的合理范围之内。我国刑事诉讼法对检察机关的侦查权有了明 确的规定。这种规定既是授权，同时也是限权，侦查权的行使必须在法律规定的 范围之内，是对侦查权最有力的制约，同时也为制约侦查权提供了依据，使制约 具有了可行性。 其次，侦查只是整个刑事诉讼的一个环节，对其制约是刑事诉讼之必然。我 国刑事诉讼的构造设置本身就要求侦查、公诉、审判三个程序之间的制约。就检 察机关职务犯罪侦查权而言，检察权、审判权、辩护权等主要诉讼权能都对其具 有制度性的制约关系。 最后，侦查权是一种客观的行为，有其规律性，完全可根据规律对其进行制 约。检察机关职务犯罪案件侦查由侦查人员一系列的调查行为和采取强制措施的 行为构成，这些行为本身一方面系法律明确规定的，另一方面系检察机关在侦查 实践中因具体需要而归纳总结的经验做法，两者都是有规律可循的，都可以根据 其规律对症下药、有的放矢，对侦查中出现的不规范、不科学的做法进行有针对 性的制约。 1 。贾存旺：最高人民检察院工作报告，载检察日报2 0 0 4 年3 月2 0 日第1 版。 1 1 第三节构建职务犯罪侦查内部制约机制的理论基础 一、权力制衡理论 权力制衡理论又称权力制约论，最早源于古希腊的亚里士多德，后在大批资 产阶级启蒙思想家的发展下，逐步成为西方三权分立政体的理论基础。这一理论 认为，任何权力都有被滥用和自我扩张的属性，“滥用的权力，可以使任何暴政 都甘拜下风”。“要防止权力滥用，就必须以权力制约权力”。”通过制约，不 仅可以获得权力之间的均衡，防止某项权力的恶性膨胀，还可以更好地发挥权力 者的能动性，更好地为社会服务。其具体做法就是，将权力分散成若干要素，分 别由不同的机构去掌握，而各个机构的权限由法律加以规定。各个权力主体是属 于同一层次相互平行的机构，互不隶属，又横向联系，各自的活动以及相互间的 联系，应当遵循法律和制度去进行，出现越权行为或者发生权力间的冲突，也要 靠法律去调整解决。“在这个意义上，职务犯罪侦查的内部制约机制就是这里说 的调整解决方法，为此我们应对检察权进行必要的分离和重新整合，将检察机关 内部各制约部门设立为相互平行而又独立的机构，严格遵守相关运行机制，实现 侦查权的规范运行。 二、程序正义理论 建立检察机关对职务犯罪侦查的内部制约机制也是程序正义理论或者程序 正当性的必然要求。在刑事诉讼中，程序公正与实体公正处于同等重要的地位。 通过设立制约机制可以确保法定的诉讼程序能够得到有效的执行和遵守。“因为 如果没有约束，人的情感就不会听从理智和正义的指挥”，2 程序就有可能异化 为实现个人私利的通道。检察机关内部设立的制约机制，如是否依照法律规定立 案，是否合理收集证据，是否依法采取侦查手段，是否保证了诉讼当事人合法权 益等，都是对程序正义的有效保障。2 3 睢其如此，我们才可能避免程序错误的发 生，从而实现打击犯罪与保障人权这一刑事诉讼的双重目的。 ”【英】丹宁：法律的正当程序，法律出版社1 9 9 9 年版，第3 6 页。 【法j 盂德斯鸠：论法的精神( 卜册) ，张雁深译，商务印书馆1 9 8 2 年版，第1 5 5 1 5 6 页。 孙曾龙跃：制衡学说与检察机关的法律监督职能，载孙谦、刘立宪土编；检察论丛( 第l 卷) ，法律 i l j 版十t2 0 0 0 年版。 【荚】汉密尔顿：联邦党人文集，商务印书馆1 9 8 0 年版，第7 5 页。 口铁戈：检察机关内部制约机制研究，载国家检察官学院学报1 9 帕年第1 期 1 2 三、人权保障理论 人权是对公民基本权利的一般称谓。“国际人权理论通常将人权解释为人们 生存所必需的、基本的、不可剥夺的权利，5 是人按其自然属性和社会本质所应 当享有的权利。”2 0 0 4 年3 月召开的十届全国人大二次会议上，审议通过了宪法 修正案，将“国家尊重和保障人权”写入了宪法，从而使人权保障上升到宪法的 高度。现代刑事诉讼理念，也将保障人权作为刑事诉讼基本目的。职务犯罪的 侦查权是具有强制性影响他人人身权利、财产权利、诉讼权利和政治权利等人权 状态之改变的法律职权，如果行使不当，刑事诉讼所有参与人的人权都有可能受 至日侵犯。不过在司法实践中，处于弱者地位的犯罪嫌疑人、被告人的人权是最容 易受到侦查权侵犯的，而被害人和其他诉讼参与人在一般情况下不易同侦查权发 生冲突，所以职务犯罪侦查过程中的人权保障重心必然是犯罪嫌疑人、被告人。 设立检察机关内部制约机制，就是要控制检察机关侦查权的滥用，避免现实中层 出不穷的刑讯逼供、超期羁押、违法搜查等严重破坏人权的现象发生。 斟宪法词典，吉林人民出版社1 9 8 0 年版，第5 页。 口、v a l l a c c ，r e b c c c a m m ，i i l t e m a l i o n a l i 丑w ：a s l u d e n t i n i f o d u c i i o n s w c e t m a x w c l l l 9 9 7