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上海交通大学硕士论文 我国检察机关量刑建议制度研究 iii 我国检察机关量刑建议制度研究 摘 要 定罪与量刑是整个刑事司法活动所要解决的两个基本问题，量刑于 定罪之后，居行刑之先，在刑事诉讼活动中处于一个极为重要的位置。 但是长期以来，量刑都被看作是法官的权力和责任，在我国刑事司法实 践中的不公正更多的表现为量刑的畸轻畸重。这严重的影响了司法机关 的威信，损害了司法公正。量刑建议制度作为检察机关开展的一项改革 活动，是现代刑事司法制度的有机组成部分，它对防止法官滥用自由裁 量权、确保量刑公正、提高诉讼效率都具有重要意义。但是，从量刑建 议制度试行之初，理论界就展开了激烈的讨论，对于量刑建议制度的本 质、理论基础、提出方式等，学者们各持己见。本文以量刑建议的概念、 价值以及实践中出现的问题等方面为切入点，运用比较、分析、归纳等 研究方法对量刑建议制度作一较为全面的探讨。特别是希望通过对量刑 建议制度理论基础的研究和国内外量刑建议制度的介绍与比较，来分析 量刑建议制度在我国适用的必要性和可行性。同时本文试图探寻改革实 践中关于量刑建议制度运作的构建，为解决和完善现行量刑建议改革实 践中遇到的问题提供一些思路，对今后进一步强化量刑建议方式提出有 益的探讨和建议。 上海交通大学硕士论文 我国检察机关量刑建议制度研究 iv 关键词：检察机关，量刑建议，量刑 上海交通大学硕士论文 我国检察机关量刑建议制度研究 v research on the system of chinese prosecutor s proposal on sentencing abstract the conviction and sentencing discretion are basic problems in criminal judicial activities. they are very important in litigious activities. since long ago, the sentencing discretion is regarded as judge s authority and responsibility. this is easy to cause judicial unfair. the power of sentencing proposal is a new research issue in procuratorial authority s prosecution reform, its enforcement captures wide- ranging regards of the society .from its trial to today, there has been extensive disputes on the nature, the essentiality and the pattern of the sentencing proposal system in the field of theory, it is also differential on the attitude to it in the judicial practice. the content of sentencing proposal offer an advice for judge s sentencing, which benefits for substantive fair involved in sentencing. it confined the discretion of judge. thus sentencing proposal make procedure more precise and help to establish the fair procedure. it is indispensable that the system of sentencing proposal is set up in criminal procedure law of china. therefore, the article 上海交通大学硕士论文 我国检察机关量刑建议制度研究 vi analyzes the concept and values of proposal on sentencing, and practice with regard to problems arising in the starting point, and use of comparison, analysis and research methods summarized sentencing proposal in a more comprehensive exploring. the article tries to address and improve the existing practice of sentencing reform proposals, also gives some useful discussion and proposals for the future to further strengthen sentencing proposals manner key words: procuratorial agency, proposal on sentencing, sentencing discretion i 上海交通大学 学位论文原创性声明 本人郑重声明：所呈交的学位论文，是本人在导师的指导下，独立进行研究工 作所取得的成果。除文中已经注明引用的内容外，本论文不包含任何其他个人或集 体已经发表或撰写过的作品成果。对本文的研究做出重要贡献的个人和集体，均已 在文中以明确方式标明。本人完全意识到本声明的法律结果由本人承担。 学位论文作者签名：郝晓宇 日期：2 0 0 8 年 3 月 1 1 日 ii 上海交通大学 学位论文版权使用授权书 本学位论文作者完全了解学校有关保留、使用学位论文的规定，同 意学校保留并向国家有关部门或机构送交论文的复印件和电子版，允许 论文被查阅和借阅。本人授权上海交通大学可以将本学位论文的全部或 部分内容编入有关数据库进行检索，可以采用影印、缩印或扫描等复制 手段保存和汇编本学位论文。 保密，在 年解密后适用本授权书。 本学位论文属于 不保密。 （请在以上方框内打“” ） 学位论文作者签名：郝晓宇 指导教师签名：孙维萍 日期：2 0 0 8 年 3 月 1 1 日 日期：2 0 0 8 年 3 月 1 1 日 上海交通大学硕士论文 我国检察机关量刑建议制度研究 第 1 页 共 53 页 引 言 1 9 9 6年修订的新刑事诉讼法通过引进、移植当事人主义诉讼中的积极因素，增强了法庭审 理中控辩双方的对抗性，强调法官的中立性、消极性， 加强和扩充了被告人的诉讼权利，提升了 被告人的诉讼地位和防御能力。 这些改革形成了我国带有当事人主义特征的控辩式诉讼模式。但 是，在目前的刑事案件审理过程中，法官对案件的裁决在做出判决前是保密的。检察机关、被告 人只有在宣判之后才知道被告人被判处何种刑罚。在追求公正与效率的前提下，促进司法公正， 检察机关加大了公诉改革的力度，进一步强化检察机关的审判监督职能。在这一背景下，1 9 9 9 年，北京市东城区检察院在全国率先开始试行公诉人当庭发表量刑建议， 与被告人和辩护人就量 刑问题展开辩论，并于 2 0 0 0 年成立课题组，将“公诉人当庭发表量刑意见”作为正式课题进行 研究。在东城区检察院之后，国内的其他一些基层检察院也纷纷开始推行量刑建议制度。实务界 的大胆实践引起了学者们的广泛关注。众多学者对这一问题开始进行理论研究，并取得了一定的 学术成果。 但是，我们也必须看到，我国的量刑建议制度还处于起步阶段，学术界目前意见纷争， 褒贬不一，在有些问题上甚至存在根本分歧。 争议的焦点主要有： 量刑建议权的理论基础是什么？检察机关有无量刑建议权？量刑建议权 有无必要以及如何开展？量刑建议制度是否会对法官的审判权构成侵犯？如何构建我国的量刑 建议制度，比如：量刑建议的主体是谁？什么时候、以何种方式提出？对法官的效力如何？等等。 本文认为，量刑建议制度是公诉权的重要组成部分，检察机关拥有量刑建议权是毋庸置疑的，但 是如何解决上述焦点问题、如何从理论上进行合理阐述以及在实践中设计合理的制度框架，如何 对我国实务界正在进行的量刑建议制度改革有所帮助，就需要我们对量刑建议制度进行系统研 究，以期给我国量刑建议制度的构建提供一些有建设性和可操作性的意见。 本文首先论述了量刑建议制度的理论基础，分两个方面：一是量刑建议制度的相关理论，主 要是对量刑建议的概念、 本质属性以及量刑建议和其他相关概念的关系作了具体阐述；二是量刑 建议制度的价值，笔者在此部分着重分析了量刑建议制度在维护司法公正、提高诉讼效率等方面 的积极作用。其次，阐述了我国现有检察机关量刑建议制度实施现状及评析。在这一部分，笔者 主要剖析了我国现有的量刑环节的状况，指出了其中存在的诸多弊端，同时也对检察机关量刑建 议制度的试行现状作了说明，指出量刑建议制度在我国实行不仅是必要的而且是可行的。再次， 对域外量刑建议制度进行了考察并提出了对我国的启示。 笔者从英美法系和大陆法系中分别选取 代表性国家，对这些国家的量刑建议制度进行了系统的介绍和比较分析，并在此基础上归纳总结 出了量刑建议制度的一般运行规律。最后，也是本文的着力点检察机关量刑建议制度在我国 上海交通大学硕士论文 我国检察机关量刑建议制度研究 第 2 页 共 53 页 建构的设想。笔者主要从量刑建议制度的原则、主体、提出的时间、方式以及其他一些配套制度 等方面构建了我国的量刑建议制度。 上海交通大学硕士论文 我国检察机关量刑建议制度研究 第 3 页 共 53 页 第一章 量刑建议制度的理论基础 第一节 相关概念解析 研究一个理论、一种制度，自然要从其概念入手。研究量刑建议制度就不能不 提到它的理论基点量刑建议权。要对量刑建议权的概念作出一个科学而明确的 界定，我们首先要解析量刑建议权与公诉权、刑罚权、求刑权、定罪请求权等一系 列概念之间千丝万缕的联系。 公诉权是指法律规定具有公诉职能的国家机关为追诉犯罪而向国家审判机关提 起诉讼，请求审判机关对犯罪嫌疑人予以定罪并处以刑罚的一种诉讼权力。 徐鹤喃教授认为： “公诉权与刑罚权互为条件。公诉权包含求刑权, 没有国家的 刑罚权, 就不会有公诉权存在的必要。而公诉权的独立价值或者说它对于刑罚权的特 殊贡献在于, 没有公诉就没有对公诉案件的刑罚权, 现代意义的公诉权为刑罚权的实 现提供了一种现实的可能性和合理性保障。 ” 1 还有学者认为：“公诉权产生于刑罚权， 没有国家对刑罚权的垄断，就不会有公诉权，国家刑罚权是公诉权存在的前提，公 诉权可以分解刑罚权的部分权能。首先，精密、准确的公诉能够有效实现刑罚权并 制约刑罚权的行使；其次，裁量起诉权的行使能够发挥刑罚权的震慑和警戒作用， 同时避免刑罚权诉讼成本的支出。 ” 2 所以说公诉权来源于刑罚权，对于这点，大多 数学者比较认同。 但是，对于公诉权、求刑权、量刑建议权这三者之间的关系以及界定，学者们 的意见很不一致，众说纷纭。归纳起来主要有三种观点： 第一种观点认为公诉权就是求刑权，比较有代表的就是马克昌教授的观点，他 认为“公诉权或称求刑权，是诉讼上的权利，即检察机关或被害人依照刑事诉讼程 序提起诉讼，要求法院对犯罪定罪科刑的权力。 ” 3 第二种观点认为求刑权就是量刑建议（请求）权，如龚培华、张少林认为，检 察机关的量刑请求权，又简称求刑权，是指检察机关在刑事诉讼中，不但就被告人 1 徐鹤喃： 公诉权的理论解构 ，载政法论坛（中国政法大学学报） ，2 0 0 0 年 6 月第 2 0 卷第 3 期，第 1 0 6 页。 2 张智辉、吴孟拴： 2001 年检察理论研究综述 ，载人大复印资料 （诉讼法学 司法制度） ，2002 年第 9 期。 3 马克昌： 刑罚通论 ，武汉大学出版社 1 9 9 9 年第 1 版，第 1 7 页。 上海交通大学硕士论文 我国检察机关量刑建议制度研究 第 4 页 共 53 页 的定罪，而且就被告人所应判处的刑罚向法院提出请求意见的一种权力。 4 第三种观点认为求刑权包括定罪建议权和量刑建议权。如刘福侠认为：求刑权， 即定罪量刑建议权，是指检察机关在刑事诉讼的最后一个阶段，根据案情向法院提 出对案件的具体定罪量刑建议，以确定对被告的适当处理。 5 笔者认为，公诉权应该包括程序意义上的诉权也包括实体意义上的诉权。程序 意义上的诉权主要有审查起诉权、决定起诉（不起诉）权、提起公诉权、支持公诉 权、抗诉权。实体意义上的诉权主要是求刑权。求刑是公诉权的最终落脚和归宿， 所以可以说求刑权是公诉权的一种实体性请求权。 “在诉讼主义的刑事程序中，这个 实体请求并不意味着单纯的提出诉愿，在合乎规范的情况下，具有一种法定的诉讼 发动力和约束力，法院必须给予实体裁决并提供裁决的方案和理由。 ” 6 正是因为公 诉权有了求刑这项功能，才使得它作为一种法律权能具有了实体方面的效能。通常 我们指的“刑”是指刑罚，即对犯罪的处罚，包括“定罪”的法律评价和“量刑” 的法律处置，那么相应的检察机关的求刑权也就包括定罪请求权和量刑请求权，即 检察官的求刑内容包括两个部分：一是向审判机关提起公诉，请求法院对被指控的 犯罪予以确认，这是在行使定罪请求权。二是请求法院在确认其指控的犯罪的基础 上予以具体的刑罚制裁，这是量刑建议权。这两者也都是公诉权的具体权能，相互 联系，不可分割。 第一种观点将公诉权等同于求刑权其实是把公诉权的内涵缩小了，它只看到公 诉权定罪科刑的实体性的内容而忽视了其他程序性的诉讼权力。 第二种观点把求刑权定义为量刑建议权，把定罪请求权排除在求刑权之外。检察 机关向法院“求刑”必然是就犯罪嫌疑人的犯罪事实请求法院给予定罪量刑。而我 们通常所说的“刑”也必然是包括了定罪和量刑，它们是前后相继的，定罪之后必 然是量刑，定罪是根据，量刑是其延伸。所以这种观点是把求刑权的范围缩小了。 笔者比较赞同刘福侠教授将求刑权定义为定罪量刑建议权的观点。 但是其将求刑 权即定罪量刑建议权限制在了刑事诉讼的最后一个阶段是不合适的，因为求刑权不 仅存在于审判阶段中，而且在提起公诉过程中也是存在的。 通过上面的论述，我们清楚了量刑建议权是求刑权的有机组成部分，是公诉权的 应有之义。正如张智辉教授所说的“量刑建议权完全属于公诉适用刑事法律的精密 4 龚培华、张少林： 论检察机关的量刑请求权 ，载中国刑事法杂志 ，2 0 0 1 年第 4 期，第 6 6 页。 5 参见刘福侠： 建立有中国特色求刑权制度 ，载河北理工学院学报 （社会科学版） ，2 0 0 4 年第 2 期，第 4 9 页。 6 龙宗智： 刑事公诉权与条件说 ，载人民检察 ，1 9 9 9 年第 4 期。 上海交通大学硕士论文 我国检察机关量刑建议制度研究 第 5 页 共 53 页 程度问题，它能够分解刑罚功能，促进刑罚功能的准确实现。 ” 7 第二节 量刑建议、量刑建议权的概念及本质属性 一、量刑建议、量刑建议权的概念 何谓量刑建议？从世界各国的司法实践看，量刑建议是指公诉机关在公诉活动 中就被告人的具体刑罚的适用提出具体意见的诉讼活动。目前，我国理论界对量刑 建议概念的看法莫衷一是，主要的观点有： （1 ） “量刑建议是指检察机关就被告人应 当判决的具体刑罚向审判机关提出的意见。 ” 8 （2 ） “量刑建议是指公诉人代表检察机 关出庭支持公诉活动中，就被告人应当判处的具体刑罚，包括刑种、刑期、罚金数 额、执行办法等，向法院提出的具体要求。 ” 9 （3 ）量刑建议是检察机关在对被告人 提起公诉时，就被告人所应当适用的具体刑罚而提出的意见。 （4 ）量刑建议是检察 机关在公诉过程中，根据犯罪的事实和情节，对具体案件的刑罚适用提出公诉方意 见的一种诉讼活动。 ” 1 0 首先，从上面的几种表述中我们可以归纳出两种观点，一种是把量刑建议归结 为一种意见、要求，另一种是把量刑建议归结为一种诉讼活动。这两种观点分别从 静态和动态两个方面对量刑建议做出了解释和说明。 “意见要求说”和“诉讼活动说”两种观点各从一个方面对量刑建议做出了解 释，对正确界定量刑建议的概念都具有一定的积极意义。持“意见要求说”观点的 学者在理论界和实践界占大多数，从字面上来看，量刑建议确实是一种“建议” ，是 向审判机关提出的一种意见、要求。它侧重于从字面上对量刑建议下定义，显然“建 议”即意见、要求，量刑建议相应的也就是关于量刑的意见或要求。但这种观点是 从量刑建议的表现形式上对量刑建议所作的静态的解释和说明，尚不能揭示出量刑 建议的本质所在，使人们感到量刑建议就是对具体的刑罚适用的意见，难以对此问 题作出更加深入的研究和探讨。 “诉讼活动说”从刑事诉讼程序的角度，用动态的观 点来阐释量刑建议，将量刑建议解释为一种诉讼活动、诉讼行为。因为量刑建议确 实是发生在诉讼程序中，它是诉讼程序中的一项活动，有其特定的主体、发生的阶 段、时间以及发生的程序。这一观点与“意见要求说”相比是从静态走向了动态， 7 张智辉、吴孟拴： 2001 年检察理论研究综述 ，载人大复印资料 （诉讼法学 司法制度） ，2002 年第 9 期。 8 陈革、谢军： 浅谈量刑建议探索中的几个问题 ，载人民检察 ，2003 年第 8 期 第 35 页。 9 黄柳： 浅析量刑建议的必要性与可行性 ，载当代法学 ，2003 年第 5 期 第 141 页。 10 赵萍： 量刑建议权初探 ，载法治论丛 ，2005 年第 20 卷第 5 期 第 123 页。 上海交通大学硕士论文 我国检察机关量刑建议制度研究 第 6 页 共 53 页 从现象深入到了本质，揭示了量刑建议的本质所在。 其次，上述几种观点对量刑建议的发生阶段的界定也大相径庭。归纳起来主要 有三种类型：第一种没有明确量刑建议在哪个阶段发生，如第一种观点。这种观点 最不可取，因为对量刑建议的发生阶段进行明确的界定有利于对概念的明确阐释， 更有利于实践中的执行。第二种将量刑建议限定在出庭支持公诉活动中，如第二和 第四种观点。实践中对于适用简易程序公诉人不出庭的案件，检察机关在起诉书中 也提出了量刑建议，所以将量刑建议的提出阶段限定在出庭支持公诉活动中就片面 了。第三种是将量刑建议的发生阶段限定在起诉时，如第三种观点。提起公诉是人 民检察院代表国家将犯罪嫌疑人提交人民法院，要求人民法院通过审判追究犯罪嫌 疑人刑事责任的一种诉讼活动，这一阶段是人民检察院向人民法院移交起诉书、证 据目录、证人名单和主要证据复印件或者照片的阶段，在实践中有部分案件是在此 阶段提出量刑建议的，但对公诉人出庭支持公诉的案件中，也有很多案件是公诉人 在庭审过程中提出量刑建议的，所以，这种观点也有失全面。 通过上述分析，我们可以看到，量刑建议首先是一种诉讼活动，是一项由刑事 诉讼法所规范的诉讼行为，是在刑事诉讼活动中由人民检察院向人民法院提出建议 的诉讼活动。其次，量刑建议是关于对被告人量刑或具体刑罚的适用意见，具体讲， 就是对被告人应当判处的具体刑罚，包括刑种、刑期、执行方式等的意见和要求。 再次，量刑建议发生的诉讼阶段是在检察机关提起公诉或出庭支持公诉活动中。 因此，笔者认为量刑建议是指公诉人在提起公诉或出庭支持公诉活动的过程中， 根据犯罪的事实和情节，就被告人的量刑问题，即应当判处的具体刑种、刑期、罚 金数额以及执行方法向法院提出具体意见的一项诉讼活动。由此可以推出，量刑建 议权是指公诉人在提起公诉或出庭支持公诉活动的过程中，根据犯罪的事实和情节， 就被告人的量刑问题，即应当判处的具体刑种、刑期、罚金数额以及执行方法向法 院提出具体意见的诉讼权力。 量刑建议是检察机关对被告人的刑罚适用问题向法院提出建议的诉讼活动，量 刑建议权是检察机关对被告人的刑罚适用问题向法院提出建议的诉讼权力，量刑建 议是量刑建议权的表现形式，量刑建议权则为量刑建议提供支持和依据，量刑建议 权是量刑建议的基础所在，量刑建议是量刑建议权得以实现的途径和方式。量刑建 议与量刑建议权是形式和内容、现象与本质的关系，二者相辅相成，互相依存。 二、量刑建议权的本质属性 从本质上来看，量刑建议权是公诉权的应有之义。“公诉权是指法律规定具有 上海交通大学硕士论文 我国检察机关量刑建议制度研究 第 7 页 共 53 页 公诉职能的国家机关为追诉犯罪而向国家审判机关提起诉讼的权力。 ” 1 1 公诉权的最 终目的是追究被告人的刑事责任，从而遏制犯罪，恢复被破坏了的法律秩序。犯罪 是和平时期人类社会最激烈的纠纷形态，检察机关代表国家运用公诉权介入到犯罪 纠纷的解决之中。依照刑事法律关系的原理，犯罪行为一旦发生，行为实施者就必 须承担由刑事法律关系所决定的义务，即接受国家对其判定有罪并处以刑罚的义务， 而作为社会利益保护者的检察机关，就担负起指控犯罪的职责，将被告的犯罪事实 引渡到国家刑罚权的拥有者即审判机关面前，并提出定罪量刑的请求，犯罪因国家 刑罚权的判定而受到制裁，被侵害的法益也由此得到救济。 1 2 从这个意义上讲，公 诉权包括两个部分：一是向审判机关提起公诉，请求法院对被指控的犯罪予以确认， 这是在行使定罪请求权。二是请求法院在确认其指控的犯罪的基础上予以具体的刑 罚制裁，这是量刑建议权。这两者都是公诉权的具体权能，相互联系，不可分割。 前者是后者的基础，后者是前者的延伸和目的。定罪请求权解决的是某一危害行为 是否符合刑法规定的犯罪构成问题，而量刑建议权是在解决犯罪构成问题之后，解 决被告人刑事责任有无及其大小的问题，只有行为符合刑法规定的犯罪构成，才能 进一步谈行为者的刑事责任问题，进而决定刑罚的量定，所以，量刑建议权不是一 种新的权力，而是公诉权的应有之义。 从权力行使的结果看，量刑建议权是一项司法请求权。从公诉权与量刑建议权 的关系来讲，量刑建议权属于公诉的范畴，是公诉权的一个方面。所以探讨量刑建 议权的属性既要结合公诉权的一般原理进行，又要考虑到量刑建议权自身的特点， 唯有如此才能得出正确的结论。公诉权是一种对犯罪的追诉权，亦即实体判决请求 权，它的实质在于保护刑罚请求权。请求权属性表明了公诉权在法律上的效果不是 一种终极裁判性权力。 “公诉权也是复合性权力，权力属性具有请求性、执行性、决 定性、制约性和建议性等特点。公诉权由公诉职权与公诉事权组成，事权与职 权相对称，其特点是与职权有关但并不是职权本身，在法律性质（强制力） 、法律后 果、法律适用范围和程序等方面与公诉职权相区别。公诉事权主要是检察官依 法所进行的建议权，建议有关部门予以处理，接受建议的部门没有必要遵守建议内 容的义务，有关部门是否处理完全是该部门的权限。公诉事权没有强制性，以揭示 暴露为目的。 ” 1 3 量刑建议权就是公诉事权的一种，是检察官为了追诉犯罪向审 判机关提出自己意见的一种公诉事权。由于公诉权是一种请求权，所以量刑建议权 11 张穹： 公诉问题研究 ，中国人民公安大学出版社 2000 年 10 月版，第 77 页。 12 参见张智辉： 中国检察（第 6 卷）强化法律监督的制度设计 ，北京大学出版社 2004 年版，第 165 页。 13 王新环： 公诉权原论 ，中国人民公安大学出版社 2006 年 3 月第 1 版，第 45 页。 上海交通大学硕士论文 我国检察机关量刑建议制度研究 第 8 页 共 53 页 也是一种请求权，它只是建议审判机关对被告人判处一种刑罚，但是这种建议不带 有强制性，审判机关可以部分或全部采纳，也可以不采纳。量刑建议只是检察机关 站在公诉人的位置上，对被告人应当判处何种刑罚提出自己的意见，这并不是最后 的结果，并不影响审判权的行使，审判权不受量刑建议权的约束。所以，所谓检察 机关拥有和行使量刑建议权会侵犯法官的量刑裁判权和审判权的观点不值一驳，相 反，量刑建议权的行使还有利于法院的裁判更加公正。 从内容上来看，量刑建议权是一项具有实体意义的诉权。在刑事诉讼环境下， 公诉权这种国家权力表现为一种诉权。按照诉权的一般原理，诉权具有双重内涵， 即程序意义上的诉权和实体意义上的诉权，其中程序意义上的诉权，是指原告向法 院提起诉讼的请求和被告针对原告请求的事实和法律根据进行答辩的权利，通常称 为起诉权和应诉权。实体意义上的诉权，是指原告通过法院向被告提出实体上请求 的权利和被告通过法院反驳原告提出请求的权利。 1 4 在刑事诉讼中，程序意义上的 公诉权意味着对某一案件是否提起公诉、怎样提起公诉，这是公诉机关的应有权力。 而实体意义上的公诉权说明公诉机关有提出实体请求的权力，而这个实体请求包括 定罪请求和量刑请求两项内容。量刑建议权是检察机关作为刑事诉讼主体而享有的 当然的诉讼权利，这种量刑请求权是其实体诉权的主要内容之一，与辩护人享有的 量刑答辩权是一种对等的诉权，而审判机关的量刑裁判权是在公诉机关请求权和辩 方答辩权基础上做出评判的权力，三种权力构成了量刑程序中的“三方组合”，使 量刑程序的结构和形态达致完善。 第三节 量刑建议制度的法理基础、法律依据和价值取向 一、量刑建议制度的法理基础 刑事诉讼与民事诉讼、行政诉讼一样，都是国家司法机关运用司法权解决当事 人之间的纠纷和争议的活动。民事诉讼与行政诉讼的提起都必须要由原告向法院提 起明确具体的诉讼请求，法院才能启动审判程序，对案件和被告人是否应当承担法 律责任进行确认，并且还要对被告人承担的法律责任的实现做出裁判。刑事诉讼亦 如此，检察机关是刑事诉讼的提起人，相当于民事诉讼、行政诉讼的原告，但与民 事诉讼、行政诉讼的原告又有不同，检察机关拥有国家赋予的求刑权，它是代表国 14 参见潘剑锋： 民事诉讼原理 ，北京大学出版社 2001 年第 1 版，第 52 页。 上海交通大学硕士论文 我国检察机关量刑建议制度研究 第 9 页 共 53 页 家要求法院对被告人追究刑事责任，即要求法院对被告人的罪名和刑罚作出裁判。 所以，检察机关起诉时，在提出对被告人所控罪名的同时就被告人具体的刑罚内容 提出自己的主张、表明自己的态度是顺理成章的，这样的诉才是一个完整的诉。并 且，法院作为审判机关始终是独立于刑事法律关系之外的，从诉讼原理的角度看， 法院只是刑事诉讼三角结构中的居中裁判者，它只能根据控辩双方的要求和所出示 的证据进行公正的审理，并作出肯定或否定的裁判。任何刑事诉讼只能通过检察机 关的指控和起诉来启动，虽然法院掌握着刑罚的最终决定权，但是追究被告人刑罚 是必须首先由检察机关来提出的。检察机关明确具体的量刑建议是法院审理和判决 的依据和基础。因此，检察机关在求刑的过程中提出具体的量刑建议不仅是其权力， 而且是职责和义务。 从权力制衡原则来看，检察机关拥有量刑建议权不仅是合理而且是必要的。权 力制衡原则要求任何一种权力运行框架都必须考虑权力之间的合理制约与平衡，制 约的目的在于预防某项权力的恶性膨胀。法官的量刑裁量权会因法官个人的品格、 学识、经验的不同而导致量刑裁判不公、司法擅断的现象。因此，法官的量刑裁量 权必须受到适当的限制。在国外特别是英美法系国家，尽管法官具有很高的权威， 但是其自由裁量权受到严格的限制。陪审团制度和量刑听证程序大大限制了法官的 自由裁量权，详尽的量刑指南、完备的证据法则也让法官在量刑方面无多少自由可 言。而在我国，既没有专门的量刑听证程序，也没有完备的量刑指南或量刑细则来 参考，而且人民陪审员基本不发挥作用，法官的定罪量刑裁量权很大。尤其是在量 刑方面，控辩双方在庭审中往往注重定罪问题，而对于量刑问题不进行辩论、反驳， 这就使量刑成了法官暗箱操作的封闭空间，量刑不当甚至擅断就不可避免。公正要 以看得见的方式来实现。检察机关在综合案件事实、证据以及当时的刑事政策的基 础上提出明确具体的量刑建议，并在庭审中和辩方进行质证、辩论，这样就把庭审 过程中的量刑阶段透明化，使法官的量刑裁判直接产生于法庭审判过程之中。而且， 检察机关的量刑建议和被告方的量刑答辩都对法官的量刑裁判形成了一种制约，达 到了一种平衡的状态，保证了量刑程序的健康运行。所以，检察机关的量刑建议权 对于制约法官自由裁量权、防止司法腐败有着十分重要的预防作用， 二、量刑建议制度的法律依据 任何一项国家权力都必须经过法律的授权才能行使，量刑建议权也是如此。没 有法律依据，检察机关就不能突破法律框架，擅自创造并行使权力。 从我国现行宪法和刑事诉讼法中可以找出暗含着检察机关量刑建议权 的相关法条。现行中华人民共和国宪法第 1 2 9条规定“中华人民共和国人民检 上海交通大学硕士论文 我国检察机关量刑建议制度研究 第 10 页 共 53 页 察院是国家的法律监督机关” 。 现行的 中华人民共和国刑事诉讼法 第 8 条规定 “人 民检察院依法对刑事诉讼实行法律监督” 。根据宪法和刑事诉讼法的规定， 人民检察院是国家的法律监督机关。因此，检察机关就有权对刑事诉讼中人民法院 的审判活动实行法律监督。这种监督应当既包括对认为确认错误的案件提起抗诉的 事后监督，也应当包括对法院审判的事前监督和事中监督。检察机关拥有和正确行 使量刑建议权，无疑是完成对法院刑事审判进行事前监督和事中监督的最有效的途 径之一。检察机关在刑事诉讼中代表国家提起公诉时，行使量刑建议权，提出对被 告人定罪、量刑的具体请求，可以防止法院定罪量刑畸轻畸重或不在量刑幅度内量 刑等情况发生。对法官自由裁量权进行有效制约，确保司法公正，完成宪法和法律 赋予的法律监督的任务。因此，我国宪法和相关法律规定检察机关作为国家法定监 督机关对刑事诉讼实行法律监督就暗含着检察机关在刑事诉讼中拥有量刑建议权， 并可以合法行使量刑建议权对法院的刑事审判活动实行事前和事中监督。 我国现行刑事诉讼法第 1 6 0条规定“经审判长许可，公诉人、当事人和辩 护人、诉讼代理人可以对证据和案件情况发表意见并且可以互相辩论。审判长在宣 布辩论终结后，被告人有陈述的权利” 。这其中的对证据和案件情况发表意见并且可 以互相辩论，可以当然地理解为既包括对被告人定罪的意见及辩论也包括对被告人 量刑的意见及辩论。 人民检察院刑事诉讼规则第 3 3 1 条第 5 项规定“公诉人在法 庭上应当依法对证据和案件情况发表意见，全面阐述公诉意见” 。其中的全面阐述公 诉意见，必然包括对被告人量刑的建议和意见。 最高人民法院关于执行中华人民共 和国刑事诉讼法若干问题的解释第 1 6 0条规定“合议庭认为本案事实己经调查清 楚，应当由审判长宣布法庭调查结束，开始就全案事实、证据、适用法律等问题进 行辩论” 。 其中对适用法律问题进行辩论，检察官可以提出对被告人量刑的具体请 求，被告方可以针对控方提出的量刑请求进行答辩和质疑，并可以提出自己的量刑 意见。与此条关于量刑建议权的规定相似的是最高人民法院关于刑事再审案件开 庭审理程序的具体规定第 1 9 条规定“在审判长主持下，控辩双方应就案件的事实、 证据和适用法律等问题分别进行陈述。合议庭对控辩双方无争议和有争议的事实、 证据及适用法律问题进行归纳，予以确认” 。 上述法律规定可以说是我国现行法律中关于检察机关量刑建议权相对来说较明 确的规定了，而现行法律中对量刑建议权规定最为明确的应是最高人民检察院制定 的人民检察院办理未成年人刑事案件工作的规定 。其第 3 1条规定“对于具有下 列情形之一，依法可能判处 3年以下有期徒刑、拘役，悔罪态度较好，具备有效帮 教条件、适用缓刑确定不致再危害社会的未成年被告人，公诉人应当建议法院适用 上海交通大学硕士论文 我国检察机关量刑建议制度研究 第 11 页 共 53 页 缓刑”建议适用缓刑，是检察机关量刑建议权的具体内容之一，因此该条是关 于检察机关行使量刑建议权的最明确规定。 笔者通过对我国现行法律中有关检察机关量刑建议权的法律条文进行简单梳理 后，发现我国现行法律中对检察机关的量刑建议权的规定不明确，检察机关拥有的 量刑建议权也不完整，只能在零零散散的法律条文中偶尔寻觅到它的踪影。但是， 我们需要对法律依据进行正确的理解，有些权力在法律中有明确的规定，如法院的 定罪权在刑事诉讼法第 2条、第 5条、第 1 6 2条都可以找到依据。但有些权力 是根据诉讼原理或法律条文的立法精神而确立的，我们不能否认这些权力的行使具 有法律上的依据。如法院的量刑权在刑诉法或法院组织法或其他法律中找不到一条 明确的相关规定，但我们不能因此否认法院享有量刑权，因为这是刑事审判权的题 中之义，或者说是有罪判决的重要组成部分，这个道理同样适用于检察机关量刑建 议权。在最普遍推行求刑权的日本，“检察官几乎对每一个案件均为求刑之表示。” 1 5 但在日本刑事诉讼法中亦无直接的检察机关享有求刑权的法律规定，日本学界一 般认为检察机关行使求刑权的直接依据是刑事诉讼法第 2 9 3条第 1款：“在证据调 查完毕后，检察官应当对事实及法律的适用陈述意见” 1 6 。因此，检察机关享有量刑 建议权是有明确法律依据的。 检察机关作为国家的公诉机关，它参与刑事诉讼的任务，不但在于揭露犯罪行 为，查明犯罪事实，而且还在于协助法院正确适用法律，惩罚犯罪分子。正确适用 法律，当然包括了应当如何正确量刑的内容。而如何促使法院正确量刑，决不是“请 依法追究刑事责任”这一句笼统含糊的话所能涵盖的，它应当有具体、明确的量刑 要求。检察机关在刑事诉讼过程中，揭露了犯罪行为，查清了犯罪事实，必然要求 追究刑事责任。而在认定行为人的行为已构成犯罪、指出了罪行的轻重之后，却不 明确提出具体的量刑要求，显然是不合理的。结合法律规定和立法学者的学理解释， 笔者认为，不论是公诉人行使量刑建议权还是被告人、辩护人行使量刑答辩权都是 合乎法律逻辑的，舍此，便不是完整的公诉权和辩护权。 三、量刑建议制度的价值取向 根据马克思主义法哲学价值观，法价值是一种体现了主体的人或人的集合（家 庭、组织、阶层、阶级、民族、国家、社会等）和客体的法之间的一种需求与满足 关系的范畴。 1 7 正因为如此，人们总喜欢寻求一项法律制度的背后所蕴含的价值是 15 林俊益： 程序正义与诉讼经济刑事诉讼法专题研究 ，台湾月旦出版社 2000 年版，第 170 页。 16 日 田口守一： 刑事诉讼法 ，刘迪等译，法律出版社 2000 年版，第 212 页。 17 参见杨震： 法价值哲学导论 ，中国社会科学出版社 2004 年版，第 25 页。 上海交通大学硕士论文 我国检察机关量刑建议制度研究 第 12 页 共 53 页 什么。正如美国学者庞德所指出， “法律的价值问题是法律科学不能回避的问题 在法律史的各个经典时期，无论在古代或近代社会里，对价值准则的论证、批判或 符合逻辑的适用都曾是法学家的主要活动” 1 8 。 量刑建议制度有无价值？有哪些价值？学术界对这一问题众说纷纭、莫衷一是。 持怀疑论和否定论的学者认为，量刑建议制度在英美法系和大陆法系一些国家的运 用的确十分广泛且发挥着十分重要的作用，但其是在完善的制度保障下运行的。有 的认为，对量刑建议的意义不宜夸大、拔高，推行量刑建议，将增加检察官负担并 影响诉讼效率； 1 9 有的认为，求刑权应和辩诉交易联系在一起，作为辩诉交易的一个 组成部分，撤开辩诉交易本身来谈求刑权，可能本身意义不是很大； 2 0 还有的认为， 在相关条件不足和相关制度缺乏的状况下，推行量刑制度的改革，无疑是使本来就 不怎么样的被告人的生存状况更加恶化，所以“量刑建议制度应当缓行”。 2 1 肯定论 者认为，量刑建议制度有利于庭审方式的改革，有利于保护被告人的合法权益，有 利于诉讼公正，有利于检察官素质的提高等。笔者认为，怀疑论者和否定论者只看 到了相关制度对量刑建议制度保障的一面，而没有看到量刑建议制度有利于建立、 保障和完善与之相关制度的一面，西方一些量刑建议制度较发达的国家，其量刑建 议制度虽有相关配套制度予以保障，但这些配套制度并非一开始就有的，而是伴随 着量刑建议制度的建立而逐步建立起来的。所以，不能片面强调相关制度对量刑建 议制度建立的决定作用。量刑建议制度本身的实施无疑具有相当的价值，但对其应 该客观、公正的对待，不能过分的夸大、拔高。笔者认为，量刑建议制度与下面几 种刑事诉讼价值是息息相关的。 （一）量刑建议制度与司法公正 公正、正义是法律制度所要追求的最高目标，同时也是人们评价一种法律制度 的价值标准。司法公正是人们赋予法律最高的期望，它包括实体公正和程序公正。 在现代刑事诉讼价值理论中，程序公正与实体公正被奉为刑事诉讼的两大价值目标。 量刑建议制度在刑事审判过程中对保障程序正义和实体正义起到了举足轻重的作 用。 首先，量刑建议制度有助于程序运行更加公正。在刑事诉讼改革的过程中，我 国借鉴了英美法系当事人主义诉讼模式的一些合理内核，力图使我国的庭审中也能 18 美 庞德： 通过法律的社会控制法律的任务 ，沈宗灵译，商务印书馆 1994 年版，第 55 页。 19 参见李仁和： 量刑建议：摸索中的理论与实践量刑建议制度研讨会综述 ，载人民检察2001 年第11 期。 20 参见张军、姜伟、天文昌： 刑事诉讼法：控、辩、审三人谈 ，法律出版社 2001 年版，第 421 页。 21 曹振海、宋敏： 量刑建议制度应当缓行 ，载中国检察官学院学报 ，2002 年第 4 版。 上海交通大学硕士论文 我国检察机关量刑建议制度研究 第 13 页 共 53 页 够形成控辩双方互相对抗的一种张力。但是，在司法实践中，公诉人的诉讼地位并 未能够真正、彻底当事人化。而量刑建议制度的引入，可以使法庭辩论阶段真正成 为控辩双方针对罪与非罪、适用刑罚的类别和轻重等问题的交互辩论、对抗的场所。 被告人在法庭辩论阶段可以就刑罚的种类、幅度以及罪轻、从轻、减免等和公诉人 进行辩论，被告人为了自己的切身利益，必然会充分行使自己的辩论权，对不利于 自己的控诉进行对抗。这样量刑程序就处在一个公开、透明的环境下，被告人的诉 讼主体地位才真正得到了落实，他们的诉讼权利也可以得到较好的保障。 其次，量刑建议制度有助于实现实体公正。我国传统的量刑建议方式给法官的 量刑裁判权留下了很大的空间。在法庭审理过程中，量刑程序几乎成了一个暗箱操 作的过程，量刑由法官单独进行，没有监督也没有制约，控辩双方几乎被排除在量 刑环节之外。所以量刑的结果很难预测，导致量刑的随意性很大。著名法律名言说： “正义不仅要实现，而且要以看得见的方式实现。 ”量刑建议制度正是把量刑程序拿 到法庭上来辩论，使之公开化、透明化，从而对法官的量刑起到很好的制约和监督 作用。控方提出量刑建议不可能“漫天要价” ，他们比法官更早接触到案件、证据， 对案件的情况更加了解。检察官依据案件事实、证据和法律规定，在法庭上提出量 刑建议，由于控辩双方的立场不同，就会对量刑的问题展开辩论。法官居中听取双 方不同的量刑意见和理由，能起到“兼听则明”的效果，从而确保量刑的公正。 （二）量刑建议制度与诉讼效率 学者们将法的效率又称之为法的效益。按照传统的解释，效率是经济学的主题。 经济学要考虑的是如何最大可能的增加社会财富，而法学要考虑的应该是如何公平 的分配社会财富。然而，随着法律对社会经济生活影响日益加深，效率观念也逐渐 导入法学的领域中。经济分析法学是 2 0世纪 6 0年代开始在美国形成的，该流派致 力于将经济学与法学相结合，用经济学的分析方法分析法律问题，把经济学的效率 观念引入了法学领域。效率是法的基本价值，是社会发展的需要。当代社会经济发 展的最大主题之一就在于最大限度的优化利用和配置资源。法律作为社会关系的权 威调整机制，如果离开了这一主题，就脱离了社会和时代。目前几乎所有法学家都 认识到：程序的经济性同程序本身的内在价值及外在价值一样，都是在评价和重建 一项刑事审判程序时所要考虑的重要标准。 2 2 建立完善的量刑建议制度，赋予检察 机关完整的量刑建议权，可以提高诉讼效率，节约司法资源。主要表现在以下几个 方面：一、量刑建议制度能够提高当庭宣判率。在法庭审判过程中，检察机关提出 22 参见陈瑞华： 刑事审判原理论 ，北京大学出版社 2003 年第 2 版，第 82 页。 上海交通大学硕士论文 我国检察机关量刑建议制度研究 第 14 页 共 53 页 定罪量刑的具体请求，被告方就这一请求进行答辩和质疑，控辩双方进行充分的论 证和激烈的辩论，使案件