（法学理论专业论文）司法过程中的事实认定问题研究——基于“神明裁判”的启示.pdf

内容摘要 随着经济的发展和法治的健全，司法活动得到了更多关注；随着法学 研究的不断深入和民众权利意识的日益增强，司法过程中一度被忽视的事 实认定问题得到了应有的重视。“以事实为依据、以法律为准绳 的“高 贵之梦”被击破，事实认定的确定性开始受到质疑。然而，由于事实认定 行为本身所涉及因素的种种局限性，该问题现处于“破而难立 的状态。 基于对这一困境的思考，笔者尝试从神明裁判这一古老的裁判方式中寻找 突破口。本文主要通过对神明裁判的相关内容进行分析，探索其在古代长 期存在的根源，并在此基础上进行事实认定之不确定性问题的研究。希望 通过神明裁判方式的研究得到某种启示，为民众更加理性和切实地接受这 种不确定性提出有益建议，为尽快摆脱司法困境建言献策，为我国创建更 为科学的司法环境贡献绵薄之力。 本文分为四个部分： 第一部分是神明裁判概述。具体包括：神明裁判及其具体形式概说； 神明裁判得以盛行的根源等内容。 第二部分主要是分析事实认定在审判中的地位。本部分在界分“事实 认定 与“法律适用两个概念的同时，还强调了事实认定与法律适用之 间“你中有我、我中有你 的难以舍分之关系，并在此基础上准确地理解 事实认定在判决形成过程中的作用。 第三部分分析了影响事实认定之不确定性的因素，包括法官自身的因 素( 即前见) 和法官以外的因素( 即证据自身的局限、规则的结构性、其 他参与主体的主观性等) 。 基于前三个部分的研究，第四部分论及的是事实认定难题的解决。具 体来说，是将神明裁判的启示和我国的司法现状相结合，有针对性地从树 立法律信仰、建构专业的从业群体及强化事实认定的说理三个方面提出建 议。 关键词：神明裁判；事实认定；不确定性 a b s t r a c t w i t ht h ed e v e l o p m e n to fe c o n o m ya n dt h ei m p r o v e m e n to fr u l eo fl a w ， t h ej u d i c i a la c t i v i t i e sh a sr e c e i v e dm o r ea t t e n t i o n s ；w i t ht h ec o n t i n u o u s l yd e e p s t u d yo fl a wa n dt h ei n c r e a s i n ga w a r e n e s so fp e o p l e sr i g h t s ，t h ep r o b l e mo f f a c t f i n d i n gt h a to n c eh a sb e e ni g n o r e di nj u d i c i a lp r o c e s s ，h a sr e c e i v e dd u e a t t e n t i o n s t h en o b l ed r e a m o f t a k i n gf a c t sa st h eb a s i sf o rj u d g m e n ta s w e l la st h el a wa st h ec r i t e r i o n h a sb e e nd e s t r o y e da n dt h e c e r t a i n t yo f f a c t f i n d i n gh a sb e g u nt ob eq u e s t i o n e d h o w e v e r ，a st h ef a c t o r si n v o l v e di n t h e f a c t - f i n d i n gp r o c e s st h e m s e l v e sh a v em a n yl i m i t a t i o n s ，t h ep r o b l e mi s n o wi nt h es t a t eo f “d e s t r u c t i o nw i t h o u tc o n s t r u c t i o n i nv i e wo fs u c ha d i l e m m a ，t h ea u t h o rt r i e st of i n dab r e a k t h r o u g hf r o mt h ea n c i e n to r d e a l i n t h i sd i s s e r t a t i o n ，b ya n a l y z i n gt h er e l e v a n tc o n t e n t so fo r d e a l ，t h ea u t h o rt r i e s t od i s c o v e rt h er e a s o n sf o ri t sl o n g l a s t i n ge x i s t e n c ei na n c i e n te r aa n dt h e nt o s t u d yt h eu n c e r t a i n t yo ff a c t f i n d i n g t h ea u t h o ra i m st oo b t a i nc e r t a i n e n l i g h t e n m e n tt h r o u g ht h es t u d yo fo r d e a l ，s oa st om a k eu s e f u ls u g g e s t i o n s f o rp e o p l et oa c c e p tt h i sk i n do f u n c e r t a i n t ym o r er a t i o n a l l ya n dr e a l i s t i c a l l y ； s u g g e s taw a yo u to ft h ej u d i c i a ld i l e m m aa ss o o na sp o s s i b l e ；c o n t r i b u t et o o u rc o u n t r y sc r e a t i o no fam o r es c i e n t i f i cj u d i c i a le n v i r o n m e n t t h i sd i s s e r t a t i o nc o n s i s t so ff o u rp a r t s ： p a r ti b r i e f l yi n t r o d u c e sa no v e r v i e wo fo r d e a la n di t ss p e c i f i cf o r m sa s w e l la st h ec a u s e sf o ri t sp r e v a l e n c e p a r t2m a i n l ya n a l y z e st h er o l eo ff a c t f i n d i n gi nt r i a l i nt h i sp a r t ，t h e a u t h o rd i s t i n g u i s h e st h ec o n c e p t so f f a c t f i n d i n g a n d l e g a la p p l i c a t i o n b e s i d e s ，t h i sp a r ts t r e s s e st h er e l a t i o n s h i po f “ia mp a r to fy o u ，a n dy o ua r e p a r to fm e ”b e t w e e nt h e ma n df i g u r e so u tt h ev e r yr o l eo ff a c t - f i n d i n gi n j u d g m e n tf o r m a t i o np r o c e s s p a r t3a n a l y z e st h ef a c t o r si n f l u e n c i n gt h eu n c e r t a i n t yo ff a c t f i n d i n g ， i n c l u d i n gt h ef a c t o ro f j u d g e st h e m s e l v e s ，i e p r e j u d g e ，a n dt h eo t h e rf a c t o r s s u c ha st h el i m i t a t i o no ft h ee v i d e n c ei t s e l f , t h es t r u c t u r a lr u l ef o rf a c t f i n d i n g a n dt h es u b j e c t i v i t yo fo t h e rp a r t i c i p a n t s p a r t4m a i n l ye l a b o r a t e st h ec o u n t e r m e a s u r e st o w a r dt h ep r o b l e mo f f a c t f i n d i n go nt h eb a s i so ft h ea b o v e t h r e ep a r t s s p e c i f i c a l l y ，i n t e g r a t i n gt h e e n l i g h t e n m e n t so ff a c t - f i n d i n gw i t ht h ea c t u a l i t yo fj u s t i c e ，i tp e r t i n e n t l yp u t f o r w a r ds u g g e s t i o n sf r o mt h ef o l l o w i n gt h r e ea s p e c t s ：b u i l d i n gu pt h eb e l i e fo f l a w ，c o n s t r u c t i n gt h eg r o u po fp r o f e s s i o n a lp r a c t i t i o n e r sa n ds t r e n g t h e n i n gt h e r e a s o n i n go ff a c t f i n d i n g k e y w o r d s ：o r d e a l ；f a c t f i n d i n g ；u n c e r t a i n t y c o n t e n ts p r e f a c e 1 c h a p t e r1 t h eo v e r v i e wo fo r d e a l 3 s u b c h a p t e r1 t h es u m m a r yo fo r d e a la n di t ss p e c i f i cf o r m s 3 s e c t i o nlt h es p e c i f i cf o r m so fo r d e a li nt h ew e s t 3 s e c t i o n2t h es p e c i f i cf o r m so fo r d e a li na n c i e n tc h i n a 4 s u b c h a p t e r2 t h er o o to fo r d e a lw a sp r e v a i l e d 5 s e c t i o n1 c o g n i z i n gt h eu n c e r t a i n t yo ff a c t f i n d i n gi n c i d e n t a l l y 6 s e c t i o n2h a v i n gr e c o u r s et ot h eb e l i e f 7 s e c t i o n3t h e p r o f e s s i o n a l r e f e r e e s 8 s e c t i o n4t h es o l c r n nc e r e m o n y 9 c h a p t e r 2t h er o l eo ff a c t - f i n d i n gi nt r i a l 11 s u b e h a p t e r1d i s t i n g u i s h i n g “f a c t - f i n d i n g a n d “l e g a la p p l i c a t i o n 1 1 s u b c h a p t e r2 t h ec l o s er e l a t i o n s h i pb e t w e e nf a c t - f m d i n ga n dl e g a l a p p h c a t i o n 1 2 s e c t i o n1 f a c t - f i n d i n gc a n tr u n w i t h o u tl a w 1 2 s e c t i o n2t h ef a c ti sr u l e r u l ei sf a c ta l s o 13 s u b c h a p t e r3f a c t - f m d i n gi st h e b a s i so ff o r m i n gj u d g m e n t 1 4 c h a p t e r 3t h ek e yf a c t o r si n f l u e n c i n gt h eu n c e r t a i n t yo f f a c t - f i n d i n g 1 8 s u b c h a p t e r1 t h ef a c t o ro fj u d g e st h e m s e l v e s ：p r e j u d g e o l l e o o o o o o o ( i l l o o o i o o o1 8 s u b c h a p t e r2 t h ef a c t o r sa p a r tf r o mj u d g e s 2 3 s e c t i o n1 t h el i m i t a t i o no fp h y s i c a le v i d e n c ei t s e l f 2 4 s e c t i o n2t h es t r u c t u r a lr u l ef o rf a c t f i n d i n g 2 8 s e c t i o n3t h es u b j e c t i v i t yo fo t h e rp a r t i c i p a n t s 2 9 c h a p t e r4 t h ec o u n t e r m e a s u r e st ot h ep r o b l e mo f f a c t - f i n d i n g 3 4 s u b c h a p t e r1n o t i c e l ：b u i l d i n gu pt h eb e l i e fo fl a w 。3 5 s u b c h a p t e r2n o t i c e 2 ：c o n s t r u c t i n gt h eg r o u po fp r o f e s s i o n a lp r a c t i t i o n e r s 3 7 s e c t i o n1 a s k i n gf o rt h eq u a l i t yo f j u d g ei n d i v i d u a l 3 8 s e c t i o n2 e s t a b l i s h i n gt h ep r o f e s s i o n a lc o m m u n i t yo f j u d g e s 4 1 s u b c h a p t e r3n o t i c e 3 ：s t r e n g t h e n i n gt h er e a s o n i n go ff a c t - f i n d i n g 4 2 s e c t i o n1 a d o p t i n ga n de l i m i n a t i n g t h ee v i d e n c e 4 3 s e c t i o n2t h ec o n c a t e n a t i o no f f a c t 4 4 c o n c l u s i o n 4 5 b i b l i o g r a p h y 4 6 p o s t s c r i p t 51 引言 引言 神明裁判直是作为古代社会的一种独特审判方式而未被学界遗忘， 相关的研究自然不少，其中最著名的莫过于“法 字来源的典故。虽然研 究成果各异，但研究方法却基本相同一一即通过对神明裁判各个方面进行 研究以汲取精华、启示现今，如：叶英萍、李春光的论神明裁判及其影 响，韦书觉的论神判的价值，杜文忠的神判起源考略等。本 文的研究方法也莫能例外。笔者确定这一选题的直接想法来源于杰罗 姆弗兰克的初审法院一一美国司法中的神话与现实一书，即神明裁 判对事实认定问题的启示。伴随着2 0 世纪9 0 年代法律解释学理论在我国 的兴起，“法官造法、“司法能动主义”等思想引起了学者们的关注， 并开始对传统“三权分立 状态下的司法提出了质疑和挑战。在英美法系， 因为“遵循先例”制度的存在，法官审判的经典案例实际上产生了“造法 之功效。相比之下，大陆法系则更多地秉承着法典万能的思想，坚持法官 保守司法的论调，被归为大陆法系的我国自然也如此。为此，笔者基于在 法院实习的有限经历，对审判活动特别是其中的事实认定行为进行了更为 切实地思索，认识到即使是在生产力得到迅速发展的现今，“先进”的法 律裁判也会与古代社会“落后的神明裁判一样，时刻面临着事实认定难 以被预测和确定的困境。 关于事实认定问题，我国近几年也有不少的研究成果，如：周赞博士 的“道成肉身 ：论庭审过程中法律事实的生成 、张榕博士的博士 论文事实认定中的法官自由裁量权一一以民事诉讼为中心 、栗峥、 栗甲的论事实解释对事实认定中一种潜在机制的哲学分析、胡建 萍的从一起案例看逻辑推理在案件事实认定中的运用等等。相比，本 文要说有创新之处，可能就在于对神明裁判这一切入点的选择及基于神明 杜文忠神判起源考略 j 思想战线，2 0 0 2 ， ( 6 ) 周赞。道成肉身”：论庭审过程中法律事实的生成 j 中外法学，2 0 1 1 ， ( 3 ) 张榕事实认定中的法官自由裁量权以民事诉讼为中心 m 北京：法律出版社，2 0 1 0 1 司法过程中的事实认定问题研究基于“神明裁判”的启示 裁判的启示寻找解决路径。当然，仅仅是问题的认识和提出并不能就此告 捷，更重要的是要如何解决。通过对神明裁判在中西历史上盛行并长期存 在的根源探析，笔者发现树立法律信仰是克服这一难题的可能途径。但在 一个“诸神诸魔”的现代理性社会，纯粹的信仰建立几乎是不可能的，因 而还需要在此基础上健全相应的保障和连通机制。基于这些思考，笔者着 手本文的写作。但因理论知识和研究能力有限，笔者所能胜任的也只能是 “新瓶装旧酒 的工作罢了。考虑到学术繁荣莫过于百花齐放、百家争鸣， 故斗胆开始本文选题之研究，旨在释放一丝新鲜空气，而难及高尚的学术 创新之境界。 2 第一章神明裁判概述 第一章神明裁判概述 第一节神明裁判及其具体形式概说 神明裁判是古代社会流行的裁判方法，其形式多种多样、五花八门。 它是指在纠纷的处理过程中，当证据不足、清浊难分时，把纠纷的处理诉 诸一种当事人都认为是正义源泉的超自然的神的意志力，使嫌疑人或当事 人双方处于一种现实的或潜在的危险状态之中，并进而以他是否受神意的 眷顾而安然无恙作为其有罪无罪的检验标准的一种裁判方法。 这是一种 依据神意或上帝之意来判断纠纷的事实真伪或是非曲直的较为通行的做 法，在许多古老文明的国家和民族的古老法典、民族习俗中都能见到它的 踪影，如：古代中国、古代印度、古埃及、古巴比伦、古希腊、古罗马、 古伊朗和中世纪日耳曼等。 一、西方神明裁判的表现形式 “印度为祷审神裁法之最古国，祷审( p u r i k e h ，p a r i k y a h ) 自吠陀时 代，已早通行( 见吠陀经文) ，而圣律诸法典，莫不有关于祷审之规 定，自摩奴法典( m a n u ) 始，若那罗陀法典( n a r a d a ) 、述祀氏法典 ( y a g a v a l k y a ) 、毗湿奴法典( v i s h n u ) 、布里哈斯帕提法典( b r i h a s p a t i ) 及其他后世之诸法典，各载有详细之规定，约计之有下列八种：秤审、 火审、水审、毒审、圣水审、米审、热油审、 签审一。其中，具有代表性的摩奴法典就有相应的记载，如： 第八卷法官的任务民法与刑法第1 1 4 条：“或者，根据情况的严重 有学者认为神明裁判主要有神誓法( 即当原告和被告就案件事实提出互相冲突的陈述时，审判者要求 原告和被告分别对神发誓以证明】陈述的真实性) 和神判法( 即袖：诉讼过程中以某种方式来请求神灵示 意并据此查明案情) 两种形式。参见何家弘证据调查方法探源 j 国家榆察官学院学报，1 9 9 7 ，( 1 ) ： 3 5 3 6 由于神誓法是为了确保当事人的真实陈述，对裁判并f i 产生直接的影响，笔者认为其脱属广义的 神明裁判范畴，但受文章讨论的范嗣限制，下文所讲的神明找判主要指后者( 狭义层面) 。 孙普西南民族文化考察之“神明裁判” e b o l h t t p ：f l w h z a u f e e d u c n a r t i c l es h o w a s p ? i d = 4 0 1 7 ， 2 0 l l 一0 3 - 2 2 日 穗积陈重法律进化论 m 黄尊三等译，北京：中国政法大学出版社，1 9 9 7 1 9 - 2 1 3 司法过程中的事实认定问题研究基于“神明裁判”的启示 性，可使他( 指法官) 要考验的人以手持火，或叫他潜入水中，或使他分 别接触其每一个儿子和妻子的头部 ；第1 1 5 条： “火不烧其人的人， 水不使其漂在水面的人，灾祸不迅即突然袭击的人，应该被认为是宣誓真 诚的人。 在古伊朗，著名的英雄史诗王书中也有对神明裁判的记载： 国王的儿子夏瓦什长得潇洒英俊，而且心地善良，且文韬武略、诗书征战 无一不精，是理想的王位继承人。王妃鲁达贝见其貌美，几番出言挑逗，并怂 恿他杀父，自立为王。王子坚决拒绝，不为所动，王妃遂恶人先告状，反诬王 子对其不轨国王卡乌斯无从判断谁是谁非，便决定以古老的传统方式，令二 人钻入火堆以验证罪之有无。据传说，古代伊朗崇拜火教，火不伤者为无罪之 神示，王子与火中从容而过，毫发无损，而王妃不愿钻火，是非曲直昭然若揭。 在中世纪早期的日耳曼民族习惯法以及后来的“蛮族法典 中，神明 裁判更是大行其事，如：捞沸神判、铁水神判、浮水神判等。但主要是火 审一一“由火裁判的那些人，蒙着眼或光着脚通过烧红的犁头，或用手传 送燃烧的铁，如果他们烧伤的伤口很好地愈合，那么就宣布无罪和水 审一一“水的神明裁判是用冷水或热水来进行，在冷水中，如果嫌疑者的 身体埋在水面，而不符合水的自然过程，即就说明水不接受他，他就被判 有罪 。 基督教传入后，神明裁判也很常见，如基督教士所运用的吃食 神明裁判，“一盎司的面包或奶酪伴随着这样的祈求被吃掉：主啊，如 果这个人不正当地发誓，那就闭上他的胃，使他无法咽下这块面包和奶酪 吧”。 二、古代中国的神明裁判 不仅西方，在中国历史上也同样存在过神明裁判。徐忠明教授认为， 着重号为原文所加。 掣 法 迭朗善译摩奴法典 m 马香雷转译，北京：商务印书馆，1 9 8 2 1 7 9 - 1 8 0 参见冯克诚，田晓娜世界通史全编( 卜册) m 两宁：青海人民“；版社，1 9 9 9 1 9 7 参见叶英萍，李春光论神明裁判及其影响 j 法学家，2 0 0 7 ，( 3 ) ：3 4 9 参见叶英萍，李春光论神明裁判及其影响 j 法学家，2 0 0 7 ，( 3 ) ：3 4 掣参见 美 伯尔曼法律与革命 m 贺卫方等译，北京：中国大订科全书出版社，1 9 9 6 6 7 4 第一章神明裁判概述 我们可以得出一个基本结论：在发生学意义上，起源于司法审判的中国 “法 与“西方法= 司法= 正义( j u s t i c e ) 的构图，并无本质的差异。国也 即均有神明裁判的历史起源。 在古代中国的汉族法文化中，五帝时代有皋陶治狱、神兽断案的“触角神 判”传说；在夏代有启的臣子盂涂行巫断狱的“血迹神判”的记载；在商代卜 辞中存在着以“占卜神判”治狱的卜文；在西周有盟诅神判的记载；到了春秋 时期，神判之遗迹仍隐约可见，墨子明鬼中书载：“昔者齐庄君之臣， 有所谓王里国、中里徼者。此二子者讼三年，而狱不断。齐君由谦杀之，恐不 辜；由谦释之，恐失其罪。乃使之人其一羊，盟齐之神社。二子许诺，于是 ；出血，羊而漉其血。读王里国之辞，既已终矣，读中里徼之辞，未半也，羊 起而触之，折其脚祧神之而槁之”圆 由此可见，无论是在古代东方还是西方，是在奴隶社会还是封建社会， 神明裁判都曾存在过，甚至在我国现今的西南少数民族的习俗中仍有残留 ( 尽管其功能与作用可能已经发生了质的变化) 。然而，神明裁判如此巨 大的影响力和持久力，不得不引起我们的好奇，不禁要问：根源究在何处? 第二节神明裁判得以盛行的根源 虽然神明裁判形式各异，但综观各种形式，不难发现：神明裁判是一 种运用特定的外在固化形式( 并在此过程中不断赋予和增强其形式性、神 秘性、严肃性和权威性) 来解决社会纠纷的裁判形式；神明裁判并非随意 产生的，它只出现在证据不足、清浊难分的疑难案件中；更重要的是还要 有一个主宰世界的神灵 存在。神明裁判从头至尾都贯穿着对超自然的神 灵不可知的巨大威力的崇拜，是不得已而采取的一种求助于神力的裁判方 式。当然，严格来讲，在法治语境下，神明裁判并不属于现代司法活动的 范畴。但从结果上看，神判又确实解决了当时社会中“争罪 和“争财 徐忠明从“法”看中国司法的兴起及理念 j 中山大学学报( 社会科学版) ，2 0 0 5 ， ( 4 ) ：9 6 圆叶英萍，李春光论神明裁判及其影响 j 法学家，2 0 0 7 ， ( 3 ) ：3 3 也可能是某一特定区域或共同体所共同尊奉的神灵。 5 司法过程中的事实认定问题研究基于“神明裁判”的启示 等问题，是一种闪烁着民间性和独特性之光的纠纷解决机制。因而，基 于这层含义，下文将在现代法治的语境下来分析神明裁判的盛行根源。 一、对事实认定不确定性的偶然认知 “在英国，伴随着王室法院的司法活动，陪审制取代了神明裁判”。 可见，从具体分工上看，神明裁判所承载的是对案件事实进行认定的工 作并且是在出现证据不足、清浊难分的疑难案件时所运用的。但神明裁判 的独特之处是以一种不确定的、偶然的方式来认定疑难的案件事实。正如 弗兰克所说的， “这里，我们获得了一条关于所有神明裁判内在含义的线索。他们是超自 然的，而且显然是非人类的，其意义在于决定一个人是否说的是真话。他被置 于一种危险之中。假如他能安全地过关，这就是他说真话的一种象征。假如他 陷于困境，这就是他撒谎的象征。这种象征意义是怎么产生的呢? 据说，通常 相信它来源于上天一一来源于神，是上天决定着事实问题。因此，神明裁判经 常被称为i u d i c u u md e i ，即上帝的决定。但是在一些原始共同体中，我们发 现他们不是诉求于上天，而是诉求于寓于事物中的一种力量一一比如说火中的、 水中的、毒药中的力量等等。” 针对事实认定，有学者曾做过这样的分析：“由于诉讼中的证明是由 反映统治阶级意志的法律所调整的，所以，不同历史类型的证据制度的证 明任务亦不同。在神示证据制度中，以宣誓、神明裁判、决斗等落后、愚 昧的方法作为判断是非曲直的标准，显然其证明任务只是迷信神示的真 实。在法定证据制度中，法律预先规定了证据的证明力和断案的规则。法 官的任务只是机械地计算以达到法定真实，或称形式真实。在自由心证制 度中，内心确信所追求的只是主观的真实、或强或弱的盖然性 。 在笔者的理解，这其实很大程度上系统地揭示了事实认定的发展历程。 虽然各个时期对事实认定的标准差异很大，但前提却是共同的一一即事实 韦书觉论神判的价值 j 吉首大学学报( 社会科学版) ，2 0 0 9 ，( 4 ) ：1 3 2 美 伯尔曼法律与革命 m 贺卫方等译，北京：中国大百科全书出版社，1 9 9 3 3 0 5 美 杰罗姆弗兰克初审法院美国司法中的神话与现实 m 赵承寿译，北京：中国政法大学 出版社，2 0 0 7 4 4 陈一云，主编i 正据学e m 北京：中国人民大学出版社，2 0 0 0 “5 6 第一章神明裁判概述 认定不确定性( 现代法学理论也进一步验证了这一前提的科学性) ，因 而为获取民众的认可必须人为地为其设定一个判断标准，不同的只是采用 何种标准。虽然古代神明裁判的运用并非基于现代理论界对事实认定不确 定性问题的理性且全面的认知；虽然可能他们主观上并不一定意识到其科 学性或者说他们认识到的原因( 生产力低下、认知能力低下) 与现今实为 大相径庭，但不可否认的是，先民们已偶然地认知到案件事实的这一特性。 更为关键的是，这一难题至今仍未能得到妥善的解决。认定标准从神示发 展到法规再到心证这一过程，自然是与生产力水平的提高、社会的进步和 法治的发展所分不开的。古代社会在面临同一难题时，由于受各种条件的 限制只能求助于其共同遵从的“神灵 的力量。因而，可以说神明裁判其 实是事实认定问题的萌芽、是事实认定走向科学化的端倪，甚至可以说是 当时社会条件下的必然产物。这也许正是神明裁判在古代长期存在并盛行 的根本所在吧! 二、求助于信仰的力量 先民们面对着无法确定的案件事实，在当时条件下，无奈只能祈求“神 灵 的力量。“神裁者，即本于神有超自然之大威力之信念，祈神裁判疑 狱，现示奇迹以分别曲直。仰神裁之审判法，谓之祷审；祷审者，基于正 者依神明之保护，入水不溺，入火不热，食毒不死，逢刀不伤之信念”。 摩奴法典第九卷中，就有第3 0 4 条的“云神 、第3 0 5 条的“太阳 神”、第3 0 6 条的“风神、第3 0 8 条的“水神 、第3 0 9 条的“月神 、 第3 1 0 条的“火神 、第3l l 条的“地神”等记载。 这些神在当时是被 认为至高无上且充满智慧的。中国西南少数民族神明裁判中，不同案件所 请的神不一样，有天神、地神、雷神等等。虽然我们不能说神明裁判是一 种科学的裁判方法，但不容置疑的是，在当时社会，这种方式确实得到了 大多数民众的接受和认可。笔者认为，这一解决路径之所以能被中西方数 千年沿用，关键在于民众的共同信仰一一“神 ，最起码是在某一特定范 关于事实认定不确定性的理论依据及相关内容，笔者将在下文进行比较详细的阐述。 日 穗积陈重法律进化论 m 黄尊三等译，北京：中国政法大学出版社，1 9 9 7 1 8 法 迭朗善译摩奴法典 m 马香雪转译，北京：商务印书馆，1 9 8 2 2 4 1 7 司法过程中的事实认定问题研究基于“神明裁判”的启示 围内。 通常，当人们自身无法解释或无法解决某一具体现象或问题时，往往 会觉得世上还存在着一种来自外部的、超自然的力量控制和支配着自己和 社会，似乎觉得自己处在一种“超然的力量一逾神秘一逾无法理解一逾超 然的力量 心理循环怪圈的社会环境之中。神明裁判就是这样产生的。 “当生命和财产处于得失攸关之时，当发生在过去的案件事实不确定时， 难道只能让不完善的人类法官的判断来判别证人是否说的是真话吗? 不 管怎么说，人类的手段不灵验。于是呼唤魔法，呼唤火、水、毒药以及天 平的神秘力量，也就是通过某种符咒，召唤一种无形的力量来自动地查明 事实。在查明罪犯和真相这种艰难和危险的任务中，人们需要的是魔法， 而不是别的什么东西。正如弗兰克所认为的， 当我们的先民求助于神明裁判时，他们在某一方面比我们这些聪明的现代 人明智先民们知道，不管法律规则如何清晰，司法裁决肯定都是不确定的， 当然，这仅仅是在这样一个范围内，即在诉讼中实际的事实没有被明确地证实 的情况下。他们也明白，如果由某个人来认定事实，即使他是一名法官，( 他 所认定的) 事实通常也是难以把握的，因此，判决通常也是不可预见的他们 正确地认识到，不管规则是如何的确定不移，除非你能确定无疑地认定事实， 否则判决就是游移不定的他们的错误仅仅在于，他们相信通过魔法，或者是 上帝的帮助，他们就能够确定不移地认定事实。 虽然在现代看来，企盼“神意 的裁判是不科学的甚至是愚昧的，但 不可否认的是由于先民们当时的有限认知所共同支撑的这种信仰必然有 效地孕育了神明裁判并使其盛行。 三、“专业 的裁判者 与此同时，神明裁判的实施者也并不是一般人所能胜任的。如：在四 韦书觉论神判的价值 j 吉首大学学报( 社会科学版) ，2 0 0 9 ，( 4 ) ：1 3 2 美 杰罗姆弗兰克初审法院弓廷国司法中的神话与现实【m 赵承寿译，北京：中国政法大学 出版社，2 0 0 7 4 6 4 7 美 杰罗姆弗兰克初审法院美国司法中的神话与现实 m 赵承寿译，北京：中国政法大学 出版社出版社，2 0 0 7 7 0 8 第一章神明裁判概述 川凉山彝族，从事祭祀的人员主要是毕摩( 祭司、巫师) ，除此之外还 有主管纠纷调解的德古也是彝族神明裁判不可或缺的参加人员，其他如瑶 族的目老、布朗族的召曼、阿昌族的乌蒙作、苗族的理老、景颇族的山官 等( 他们都被当地民众推崇为传承神意的有威望之人) ，并且往往调解纠 纷的法官与执行神明裁判的神职人员是重合的，他们一般被认为是神意权 威的代表者。可见，从事神明裁判的人员都是在当地德高望重或者被认为 是能沟通世俗与神灵的专业人员。只有他们的参与才会被信服，只有他 们的裁判结果才会被接受。 四、庄严的仪式 在神明裁判中，程序的价值意义也不容忽视。巫师、鬼师等表演所用 的各种诡异道具、晦涩的咒语以及复杂繁多的仪式都是神明裁判不可或缺 的部分。因为“庄严的仪式，繁琐的程序，以及各种各样辅助性和限制性， 的规则，使得应用神明裁判的那种制度能够成功的保持其神圣性与权威 性”。 可见，必须要有庄严的神明裁判操作程序，否则是很难保持其结 果的权威性和可信性的。另外，更为重要的是任何仪式都是在当事人在场 的情况下举行的并通过当事人亲眼目睹或亲身经历来完成。虽然裁判的原 理并不科学，但这种仪式化的表演和戏剧化的后果，却可能有助于赋予裁 判公正的外观。梅特兰曾说：“只要法律是不成文的，它就必定被戏剧化 和表演，正义必须呈现出生动形象的外表，否则人们就看不见她 。在 先民们“认知”事实认定不确定性这一大前提下，套用梅特兰的上述观点， 也许我们可以更易理解具有“生动外表”的神明裁判何以在中西古代长存 并盛行。 毕摩，又写作比目、兵母、自马、呗摩等。“毕”是朗诵、念咒、传达、宣读之意，“摩”指雌性、 母的、长者、人的或调解( 纠纷) 说服人的使者。彝谚说：“毕是讲道理释疑难的，为人与鬼神通情达 意的，摩是中闯人，调和的长老或使者”。所以毕摩是指从事宗教祭祀活动的祭司( 巫师) 。他们精通 彝文及历史典故，通阴阳历算，掌握着丰富的传统文化。参见孙普西南民族文化考察之“神明裁判” e b o l h t t p ：f l w h z n u f e e d u c n a r t i c l e _ s h o w a s p ? i d = 4 0 1 7 ，2 0 1 卜0 3 2 2 这里的专业并不是指裁判官的裁判技术或者说类如现今的精通法律的含义，而是指掌握巫术或被认为 能够代表神意。 孙普西南民族文化考察之“神明裁判” e b o l h t t p ：f l w h z n u f c e d u e t a a r t i c l es h o w a s p ? i t = - 4 0 1 7 ， 2 0 11 - 0 3 2 2 美 伯尔曼法律与革命 m 贺卫方等译，北京：中国大百科全书出版社，1 9 9 3 6 9 9 司法过程中的事实认定问题研究基于“神明裁判”的启示 综上，对于任何事物好坏的评价，都应站在其所处的历史时期，任何 以现今的聪慧嘲笑过去的愚昧都是不明智的。笔者对神明裁判的赞颂，并 不代表想“返璞归真 ，重兴神明裁判的审判方式。古代社会的神明裁判 方式不值得现今效仿，但我们剥离其外在、剖析其本质，可以发现：之所 以神明裁判能在古代社会生根发芽、长久存在，其审判结果为民众所认可 和执行，一方面原因在于民众对司法官没有信任，而愿意将他们的疑惑交 给共同的信仰一一“神 来定夺；另一方面是因为对案件事实( 尤其是疑 难案件) 事实进行“客观 认定几乎不可能。因而，若上述案件事实认 定的不确定性能被证立的话，神明裁判的这种处理方式也不妨为我们现今 所效仿。神明裁判在学界曾受到诸多关注的原因，一方面在于它作为审判 方式的起源；另一方面在于它的某种价值，如：仪式性、权威性、指引性 等。但笔者却认为神明裁判对现今的启示不仅局限于此。从一定意义上 讲，神明裁判并不仅仅是古代社会愚昧的无奈选择，它所包含的内在价值 是对事实认定不确定性的偶然认知及“卓有成效地解决， 这些对于完 善和健全现代法治都是不可多得的财富。 如果双方对事实没有争议或有所谓铁证可以证明的事实就不涉及神判问题。 韦书觉论神判的价值 j 吉首大学学报( 社会科学版) ，2 0 0 9 ， ( 4 ) ：1 3 4 1 3 5 ”行文令此，可能有些读者会认为笔者的理解非常牵强或者说把神明裁判神圣化了，事实上，先民们当 时根本就没有意识到如此深刻之处。对于这种质疑，笔者难以辩解，但引用解释学中的一句经典话语： “作者红作品完成后即死去”，历史学科也无非是这个道理。我们很难说哪个历史学家就如实客观地反 映丫历史，其实，无一不加入自己的猜测和想象或者说从这个意义上说都足牵强的。 1 0 第二章事实认定在审判中的地位 第二章事实认定在审判中的地位 我们可以假定所有的法律规则在司法适用中都实现了确定统一。但这 不代表就万事大吉了，对于案件审判结果预测还有另一不可忽视的拦路虎 案件事实的认定。从典型的三段论推理模式角度讲，法律规范作为大 前提，其具有的是普遍性和一般性；而个案事实作为小前提，其具有的是 特殊性。对于普通个案的审理和判决而言，相比大前提，小前提更具有现 实意义。因为规范是对可能的事实模式进行分类规定，而纷繁多样的事实 之间必然存在关联密切、界限相对模糊的情形。在这种情况下，小前提的 确定可能会因为某一环节的偏移而形成完全不同的法律事实。案件事实的 认定过程就犹如在“所有可能的法条”中徘徊，落脚点不同则可能产生不 同的法律后果，如许霆案。所以从这个意义上讲，案件事实的认定对于个 案而言，具有比法律适用更为重要的意义。 第一节“事实认定一与“法律适用 的概念界分 简单地说，每个案件的庭审，首先进行的是法庭调查，法官通过法庭 调查来认定案件事实，这一阶段可称为“事实审 ，事实审追求的目标是 真实性( 尽可能地还原过去) ；然后进行的是法庭辩论，法官通过法庭辩 论来分清是非、明确责任，这一