（诉讼法学专业论文）我国检察官自由裁量权完善研究.pdf

我国检察官自由裁量权完善研究 ( 法学硕士论文摘要) 专业：诉讼法学 研究方向：刑事诉讼法学 作者姓名：赵宁 指导老师：王俊民教授 自由裁量权是法律适用过程中所要解决的基本问题之一，但对于 自由裁量权的概念以及内涵外延至今还没有统一、权威的理论，本文 将从多个角度对自由裁量权的本质和内涵外延进行分析，以求能够达 到全面完整界定自由裁量权的目的。在此基础上对检察官自由裁量权 进行分析，并概括出检察官自由裁量权的概念和五个特征，以及权力 范围，即不起诉权，暂缓起诉权，辩诉交易权，豁免权。而检察官自 由裁量权的存在根基就在于近代起诉便宜主义的兴起，法律规范、制 度的固有缺陷，以及对诉讼经济、程序效益的追求。 对于我国检察机关自由裁量权的范围历来存在诸多争议，但自由 裁量权的本质是权力人有两种以上合法方案自由选择的权力，以此为 出发点，根据以上分析，目前我国检察官自由裁量权应主要体现为酌 定不起诉权。我国刑事诉讼长期以来都是以起诉法定主义为基本原 则，起诉便宜主义为例外，检察官自由裁量权并不是很发达，尽管近 年来范围有所扩大，但也并不是出于诉讼效率方面的压力和检察制度 自然发展的产物。但检察官自由裁量权在我国仍然有很大的发展空 间，而这又源于以下三个方面的原因，即我国传统刑事司法观念的转 变，刑事诉讼中对抗制因素的引入，以及我国社会转型时期犯罪现象 剧增的压力。 检察官自由裁量权的范围很宽泛，但其基本和核心部分主要体现 在起诉阶段，在英美法系自由裁量权是检察官传统上固有的权力，范 围很广，并且限制很少。而大陆法系检察官起诉裁量权的范围则较为 有限，并规定了较为严格的制约措施，通过对两大法系检察官自由裁 量权的比较分析，对我国检察官自由裁量权的发展和完善有着重要的 借鉴意义： 总的来说，我国目前检察官的自由裁量权范围还较窄，品种有限， 难以适应现代刑事诉讼对公正和效率的要求，正因为如此，许多地区 都有突破现有法律的既有框架和空间开始不同程度的“违法尝试”， 由于缺乏统一步骤和理论指导，这对实现司法改革的目标是极为不 利，因此在目前情况下对我国检察官自由裁量权进行发展完善是十分 必要的。而本文就从不起诉裁量权制度的完善、借鉴辩诉交易制度、 增加暂缓起诉规定、适当引入豁免权的某些因素四个角度对我国检察 官自由裁量权的完善进行了分析和探索。 此外，作为检察官自由裁量权正确行使必要保障的监督制约机制 同样也耍加以改革和完善。在法治发达国家，检察官自由裁量权监督 机制主要体现在四个方面，即上级检察官( 或检察院) 的监督制约机 制，法院或法官的司法审查机制，被害人的起诉机制，特定组织的审 查机制，而每种机制在各个国家的具体体现形式又有所不同，针对我 国检察官自由裁量权制约机制现状和存在的问题，本文提出了从程序 制约、权力制约、权利制约三个角度来规范和完善我国现有的监督制 约机制。 关键词： 自由裁量权检察官自由裁量权 比较和分析 检察官自由裁量权的完善制约和监督机制 r e s e a r c ho np e r f e c t i n go fc h i n e s ep r o s e c u t o r s d i s c r e t i o n a r yp o w e r ( a b s t r a c t o fd i s s e r t a t i o nf o rl l m d e g r e e ) m a j o r ：p r o c e d u r el a ws c i e n c e s t u d yd i r e c ti o n ：c r i m i n a lp r o c e d u r el a ws c i e n c e a u t h o r ：n i n g z h a o s u p e r v i s o r ：p r o f e s s o rj u n m i nw a n g d i s c r e t i o n a r yp o w e ri st h ee l e m e n tp r o b l e mn e e d e dt ob e a n s w e r e di nt h ea p p l i c a t i o no f1 a w ，b u tt h e r ei s n tu n i t e da n d a u t h o r i t a t i v et h e s i sa b o u ti t sc o n c e p t ，i n t e n t i o na n ds c o p e t h et h e s i s w i l la n a l y z et h ee s s e n c e ，i n t e n s i o na n ds c o p eo f d i s c f e l i o n a r yp o w e rf r o md i f f e r e n ta n g l e s ，s ot h a tw ec a ng r a s p t h ed is c r e t i o n a r yp o w e rt o t a l l ya n dw h o l l y t h e nt h et h e s i s w i l l a n a l y z e t h e p r o s e c u t o r sd i s c r e t i o n a r yp o w e ra n d s u m m a r i z ei t sc o n c e p t ，f i v ef e a t u r e s ，a n dt h ep o w e rs c o p e ， w h i c hi n c l u d e sn o n p r o s e c u ti o n ，d e f e r r i n gp r o s e c u t i o n ，p l e a a g r e e m e n ts y s t e m ，t h ep o w e ro fi m m u n i t y t h et h e o r e t i c a l f o u n d a t i o no ft h ep r o s e c u t o r sd i s c r e t i o n a r yp o w e rl a y si nt h e p r o s p e r o u so f t h ed o c t r i v t eo fp r o s e c u t i n gd i s c r e t i o n ，t h e 4 i n h e r e n td e f e c to fl e g a lr e g u l a t i o na n ds y s t e ma n dt h e p u r s u a n c eo fp r o c e d u r a lb e n e f i t t h e r eh a v eb e e na l w a y sl o t so fd i s p u t e sa b o u tt h es c o p e o ft h ep r o s e c u t o r sd is c r e t i o n a r yp o w e r b u tt h ee s s e n c eo f d is c r e ti o n a r yp o w e rs h o u l db et w oo rm o r el e g a ls c h e m e sc a nb e c h o s e n a c c o r d i n gt ot h i s ，n o wt h ep r o s e c u t o r sd i s c r e t i o n a y p o w e ri no u rc o u n t r yi n c h d e st h ep o w e ro fn o n p r o s e c u t i o na t p r o s e c u t o r sd i s c r e t i o n t h i st h e s i st h i n k st h a tt h ed o c t r i n e o f l e g a lp r o s e c u t i o n i st h ee l e m e n t p r i n c i p l eo f c h i n e s e c r i m i n a lp r o c e d u r ea n dt h ed o c t r i n eo fp r o s e c u t i n gd i s c r e t i o n i st h e e x c e p t i o n t h ep r o s e c u t o r sd i s c r e t i o n a r yi no u r c o u n t r y is n t v e r yd e v el o p e d ，t h o u g h i nr e c e n ty e a r st h e p e r f e c tf i e l dh a sb e e ne x p a n d e d ，w h i c hd o e s n tc o m ef r o mt h e p r e s s u r eo fp r o c e d u r a le f f i c i e n c ya n dt h eg e n e r a ld e v e l o p m e n t o ft h ep r o c u r a t o r i a ls y st e m h o w e v e r ，t h e r ei sa l s ol o t s o f f i e l d sw h i c hc a nb e r e c l a i m e do ft h e p r o s e c u t o r s d i s c r e ti o n a r yp o w e ri nc h i n a ，w h i c hc o m ef r o mt h r e et h i n g s t h ec h a n g eo ft h et r a d i t i o n a li d e a so fc r i m i n a lp r o c e d u r ei n o u rc o u n t r y ，t h ei n t r o d u c eo fa d v e r s a r ys y s t e m ，a n dt h er a p i d d e v e l o p m e n to fc r i m i n a l o f f e n d e dd u r i n gt h ec h i n e s es o c i a l r e r o r m t h es c o p eo ft h ep r o s e c u t o r sd i s c r e t i o n a r yp o w e ri sv e r y 5 w i d e ，b u tt h ee l e m e n ta n dk e yp a r t sa p p e a ri nt h ep r o s e c u t i o n p h r a s e i na n g l e a m e r i c a ni a ws y s t e m ，t h ed i s c r e t i o n a r yp o w e r i st h et r a d i t i o n a la n di n h e r e n tp o w e ro fp r o s e c u t o r s ，w h i c h s c o p e i s v e r y w i d ea n d1 i t t l e 1 i m i t e d h o w e v e r ，t h e p r o s e c u t o r sd is c r e t i o np o w e ri nc o n t i n e n t a li a ws y s t e mi s f i n i t e w h a t sm o r e ，t h ek i n do fp o w e risr e s t r i c t e db yl e g a l s y s t e m t h et h e s i sw i l la n a l y z ea n dc o m p a c tt h et w oi a ws y s t e m ， i no r d e rt og i v es o m ee n l i g h t e n m e n tf o rt h ed e v e l o p m e n to fo u r c o u n t r y sp r o s e c u t o r sd i s c r e t i o n a r yp o w e r g e n e r a l l y ，n o w a d a y st h es c o p eo fc h i n e s ep r o s e c u t o r s d i s c r e ti o n a r y p o w e ri sc o m p a r a t i v es m a l l ，a n dt h ev a r i e t y i s n tr i c h ，w h i c hc a n tm e e tt h ed e m a n d sf o re f f i c i e n c ya n d f a i ro fm o d e r nc r i m i n a lp r o c e d u r e b e c a u s eo ft h i s ，m a n ya r e a s h a v eb e g a nt ob r e a ko u tt h el e g a ls y s t e ma n db r e a c ho fi a wt o a t t e m p tr os o m ed e g r e e b u to w i n gt ob e i n gs h o r to fu n i t e d a r r a n g ea n dt h e o r e t i c a lg u i d e ，t h e s et h i n g sa r e n tb e n e f i c i a l t oj u d i c i a lr e f o r m t h e r e f o r e ，i t se s s e n t i a lt od e v e l o pa n d p e r f e c tt h ep r o s e c u t o r sd i s c r e t i o n a r yp o w e ri no u rc o u n t r y a tn o w t h et h e s i sw i l la n a l y s i sa n de x p l o r eh o wt op e r f e c to u r c o u n t r y sp r o s e c u t o r sd i s c r e t i o np o w e rf r o m f o u rp a r t s w h i c hi n c l u d e p e t f e c ti n g t h e s y s t e m o fn o n p r o s e c u t i o n ， d r a w i n gl e s s o n sf r o mt h ep l e aa g r e e m e n ts y s t e m ，s e t t i n gu pt h e 6 s y s t e mo fd e f e r r i n gp r o s e c u ti o n ，g i v i n gt op r o s e c u t o rt h ep o w e r o fi m m u n i t y i na d d i t i o n ，a st h ee s s e n t i a lg u a r a n t e et ot h ep r o s e c u t o r s d i s c r e t i o n a r yp o w e r ，t h ep e r f e c t a n dd e v e l o p m e n to ft h e s u p e r v is i n ga n dc h e c k i n gs y s t e mi so fv i t a li m p o r t a n c e i nt h e l e g a lc o u n t r i e s ，t h es u p e r v i s i n gm e c h a n i s mo fp r o s e c u t o r s d i s c r e ti o n a r yp o w e rm a i n l yi n d i c a t e so nt h r e ea s p e c t s ：t h e ya r e t h em e c h a n i s mo ft h eh i g h e rp r o c u r a t o r a t e ss u p e r v i s i o n ，t h e j u d i c i a lr e v i e w ，a n dt h es p e c i a lo r g a n i z a t i o n sr e v i e w a tt h e s a m eti m e ， e v e r y m e c h a n is mi n d if f e r e n tc o u n t r ya p p e a r s d i f f e r e n tf o r m s i na c c o r d a n c ew i t ht h ep r o b l e me x i t e di no u r c o u n t r y ss u p e r v is i n g m e c h a n i s mo f p r o s e c u t o r s d i s c r e ti o n a r yp o w e r ，t h et h e s i sg i v e st h r e ew a y sf r o md i f f e r e n t a n g l e s ：t h e y a r et h er e s t r i c t i o nf r o mr i g h t 、p o w e ra n d d r o c e d u r e k e y s w o r d s ：d is c r e ti o n a r yp o w e r ；t h ep r o s e c u t o r s d i s c r e t i o n a r yp o w e r ；c o m p a r ea n da n a l y z e ：t h ep e r f e c t i n g o fc h i n e s ep r o s e c u t o r sd i s c r e t i o n a r yp o w e r ：m e c h a n i s mo f r e s t r i c t i n ga n ds u p e r v i s i n g 7 我国检察官自由裁量权完善研究 引言 依法治国方略的提出和入宪，为我国未来的发展描绘了一副令人神往的美好 前景，而当我们为之欢呼跳跃而踌躇满志时，我们发现理想式的图景变为现实的 过程是多么的漫长和困难，如此之多的理论和实践问题需要我们去研究和探索， 而司法改革则是这一历程的必由之路。我国现代司法改革己进行二十余年，但成 果主要集中在立法领域，目前已经基本上形成门类齐全的各类部门法规，但如孟 子所言：“徒善不足以为政，徒法不足以自行。”立法的目的主要还在于司法和执 法，而司法和执法中的自由裁量权问题则又是司法改革中最引人注目的问题之 一，特别是在我国建立现代化社会和赶超法治发达国家的历程中，这一问题显得 犹为迫切：同时，当我们放宽视野从整个法学研究的发展历程来看，对这个问题 的研究更是法治发达彰现的重要标志，“法律思想家们致力于解决的主要问题就 是如何将法律固定化的思想( 不允许留有个人任意的空间) 与变化、发展和制定 新法的思想相协调，这一有关对稳定性的需要和变化的需要之间的妥协问题，就 某些方面来看，变成了规制和自由裁量权之间的调整问题。”1 自由裁量权运用比较多的是在行政行为领域，其次是法官的审判行为，但在 检察官活动中同样存在自由裁量权的运用问题。虽然我们有理由对检察宫自由裁 量权的存在和行使深怀戒心，但在现代各国刑事诉讼中，检察官都不同程度地享 有自由裁量权却是一个不争的事实。我国新刑诉讼法明确规定了检察机关拥有相 对不起诉的自由裁量权，但在学术界和法律实践中，缘于对司法专横恣意的恐惧 与反抗以及对自由裁量权的担忧与误解，对检察官的自由裁量权尚未获得普遍的 理性认识：如究竟什么是检察官的自由裁量权? 检察官自由裁量权的本质特征及 其存在根基是什么? 如何根据我国捡察制度的特点对我国检察官自由裁量权进行 完善? 怎样确保检察官自由裁量权的正当行使? 诸如此类的问题目前尚没有一 个统一、清晰的认识，理论上的种种困惑不仅遮蔽了人们的视野，更制约了检察 机关自由裁量权的恰当行使。而这就要求我们要加强对检察官自由裁量权的关注 ( 美) 罗斯科。庞德：法律史解释曹五堂等译。北京华夏出版社1 9 8 8 年1 月出版，第7 8 页。 和研究，本文将从自由裁量权的概念辨析入手，对检察官自由裁量权的含义、特 征、范围，存在根基、比较对照，完善途径，制约机制等方面进行理论探讨，以 求能为我国检察实践产生一些积极影响。 第一章检察官自由裁量权的概念分析和存在根基 第一节自由裁量权的内涵及其展开 自由裁量权在法学研究和司法实践中运用的十分广泛，但对其内涵和外延的 界定却没有一个统一、权威的理论。中外学者从自己研究需要出发，对自由裁量 权做出了种种界定，具有代表性的观点像牛津法学大词典认为：“自由裁量 权是指酌情做出决定的权力，并且这种决定在当时的情况下应是正义、公正、正 确、公平和合理的，法律常常授予法官根据情势所需或在规定的限度内行使这种 权力。”二美国法学家梅利曼认为，自由裁量权是指执法者能够根据案件事实决定 其法律后果，为了实现真正的公平正义可以不拘泥于法律，还能够不断解释法律 使之更适合于社会变化的权力。而根据布莱克大辞典的解释，自由裁量权是指在 公共职能领域，在法律授予的某种情况下做出官方行为的权力( 或权利) ，其内 容包括事实和法律两个方面。3 我国有学者认为法官自由裁量权是指“法官裁判之度量，是法官在审判活动 中，发挥主观能动性作用，选择适用法律和司法解释，对具体案件做出评价判断， 并做出处分的裁判自由度。“尽管这些概念之间存在着某些不尽相同甚至冲突的 地方，但他们基本上已经概括出自由裁量权的核心内涵，而这主要体现在两个方 面：1 、自由裁量权往往意味着因为案件的具体情况，执法者为实现真正的公平 正义而不拘泥现有法律做出决定的权力，或者说执法者在做出这个决定时至少是 从不能从现有法律条文中找出能够明确具体适用规定的。2 、执法者在做出这种 没有明确法律依据甚至突破现有法律规定的决定时，被认为时合法并且是自由 的，执法者可以在法定限度内自由选择，而无论选择的结果如何都被认为是合法 的。 但是，这些概念并没有准确界定出法学领域内自由裁量权这个概念的外延， 2 ( 英) 戴维。m 。沃克：牛津法律大群典) 光明日报出版社1 9 8 8 年版，第2 6 1 页。 3 b l a c k sl a wd i c t i o n a r y ( f i f t h 副i t o n 、_ b j 、e s tp u b l i s h i n gc o m p a n y p 转引自邓恩清：检察官的自由 裁篮权研究* ，载检察论从，笫。茔法津出版社2 0 0 3 年版2 4 2 页。 。武树臣：法律涵量、法官和裁判自律 ，载中外法学1 9 9 8 年第1 期，第7 8 页。 2 主要是以下三个方面：( 1 ) 如何从自由裁量权与法律规范之间的微妙关系来对自 由裁量权的概念进行界定。( 2 ) 自由裁量权是否仅指对法律适用时的自由裁量， 还是包括对案件事实认定的自由裁量，甚至可以说是否包括对案件证据认定的自 由裁量，( 3 ) 自由裁量权范围呈现的是一种什么样的状态，是呈现一个连续的度 量空间，还是呈现持续但是间断的选择性线形范围( 像黑色编码条文) 。如果对 这三个问题都能给予一个准确的回答，则自由裁量权的内涵外延将会显得比较清 晰。 ( 1 ) 司法自由裁量权与法律规范之间的关系，美国法学家德沃金1 9 6 3 年发 表了司法自由裁量权一文，从自由裁量权与法律规范的关系角度对自由裁量 权从三个层面进行了界定。3 第一层面是指我们通常在非常弱的意义上使用的自 由裁量权，其目的只是为了说明某种理由，官员们不能机械的适用其中必须适用 的标准，而要求使用判断，如民法中的“合理注意”，“情势变更”等原则的适用， 因为标准比较概括而不能机械的适用，只用使用判断才能得出正确的结论。第二 层面是在另一层弱的意义上使用，其目的是说某些官员有权做出最终决定，其他 官员无权监督或撤销。如陪审团对法律事实做出的认定。第三层则称为强意义上 的自由裁量权，在某些问题上官员不受权威机关为其确定的准则的约束，例如“法 官的造法活动”，但这种内涵并非表明执法者可以不受任何约束，而仅仅表明执 法者的活动己不在法律的约束范围之内。 因此，从自由裁量权与法律规范的关系角度出发，可以发现自由裁量权的三 种样态。6 一种为判断，因为法律规范不仅有具体规定，而且还有原则规定，而 原则规定是法律规范中包容性最强的部分，同时某些法律规范又往往规定了一定 的幅度，如刑法分则中的量刑规定，这就要求执法者在法律规定的范围内进行自 由裁量。一种为法律空缺时的自由裁量，司法是整个社会最后一道正义的阀门， 司法者必须对案件做出公正的处理，但由于没有法律的具体规定，司法者只有行 使自由裁量权。此时司法自由裁量权可能在法律的约束之内，也可能在法律的约 束之外。第三种样态为预测，法律并非本本上的概念、规则或原则，而是司法者 的司法活动，是对司法结果的一种预测而已，司法者每时每刻都在运用自由裁量 ( 荚) 德沃金：认真对待_ b 己剃。溶牟嚣曼玉章等译，中国大百科全书出版社1 9 9 8 年版，第5 1 - - 5 3 页。 6 秦旺：法理学视野中的法官自由蔑量捉) 戴 现代法学2 0 0 2 年第1 期。第8 6 页。 权，而且这种权力是不受任何约束的，法律规范只是司法者自由裁量的参照物， 司法者的个性才是法律判决或决定的关键因素。而此时，司法者的自由裁量权已 不在法律的约束之内。7 ( 2 ) 自由裁量权的范围问题，探讨的重点是司法者对法律事实的认定是否 属于自由裁量权的范围，毫无疑问由于法律规范自身的不周延和空缺等原因，在 理解法律和适用法律过程中司法者的自由裁量权不可避免。 但进入司法者视野中的事实也并非真实，客观的事实( 与案件发生时的事实 完全吻合) ，而成为历史的事实已经不可能重复，司法者也只能根据自己的主观 认识对案件做出合理的裁判，即使现在科学发达到令人匪夷所思的地步，但在对 法律事实的判断推理上，“科学方法几乎没有什么用处”，8 司法者也不可能无所 不包的掌握科学知识，诉讼当事人也都“缺乏进行试验和其他科学研究所必须的 时间和财力，有关资料常常难以或不可能得到。”9 因此从对法律事实的决定来看， 司法者对秉件事实的认定确实存在者判断和推测的空间( 当然也受到一定规则的 拘束) 。 但是，笔者并不认为自由裁量权存在司法者对法律事实认定的这一阶段，在 这一问题中的判断和推测不属于司法自由裁量权的范畴，原因在于：( 1 ) 司法自 由裁量权要解决的问题是在一个合理的范围内对案件的处理做出选择和判断，而 对案件事实的判断和推测仅仅涉及证据的证明力，以及案件事实的真相。( 2 ) 后 者基本上属于证明过程，而自由裁量权是在证明的基础上所作的裁量。m ( 3 ) 对两者做出判断的要求不同，对于案件事实是否存在以及什么样态，执法者只能 做出肯定或否定的判断，对案件事实含糊不清，难于做出决断时只能按照“从轻、 从无”的原则处理，这种情况下执法者是不能自由选择的，否则即为违法。而自 由裁量权对于执法者而言是一种选择的决意，执法者在一定的限度内从更好的实 现公正正义的角度，可以选择处理方式或做出决定，并且依这一原则做出的任何 选择都是合法的。案件事实认定中体现出来的判断和推测与自由裁量中所需的判 断、推测具有不同的含义，因而并不属于自由裁量权的范畴。 ( 3 ) 自由裁量权的范围所呈现的状态。对于这个问题应该具体问题具体分 7 秦旺：法理学视野中的法官自由馥量投载现代法学2 0 0 2 年第1 期。第8 6 页。 3 ( 美) 波斯纳：法理学问题，苏力译申国政法大学出版社，1 9 9 6 年版7 9 页。 4 ( 羹) 波斯纳：法理学问题苏力诺辛国政法大学出版社，1 9 9 6 年版7 9 页。 卢宇蓉等：论刑事审判中的自由藏量权，载中外法学2 0 0 1 年第3 期第3 2 3 页 4 析，根据一般观点，认为自由裁量权表现为执法者自由裁量的空间范围，但在这 个范围之中，权力分布呈现为一种什么样的样态呢? 对于此，笔者认为不同的权 力形式呈现出不同的样态，比如在法官的刑事自由裁量权中，像刑法2 3 3 条规定 过失杀人罪处于3 年以上7 年以下有期徒刑，情节较轻的处于三年以下有期徒刑。 法官可以在这个范围之内根据自己的判断选择应判刑罚，这时自由裁量权呈现的 是一个连续的分布空间，中间是没有间断的。在大多数行政行为中，自由裁量权 也呈现这样的连续分布空间。但在检察官的自由裁量权中，自由裁量权的范围之 中权力分布则不是呈现这样的样态，( 当然也并非绝对没有) ，例如相对不起诉权， 检察官只能在起诉或不起诉、暂缓起诉等之间选择，权力呈现为可供选择的条状， 而不存在一个连续的度量空间，因此这种自由裁量权更多的体现为选择权，而前 者更多的体现为度量权，了解不同自由裁量权范围的呈现样态，对于根据其特征 进行完善和规制都具有重要的意义。 第二节检察官自由裁量权的概念、特征和范围 一、检察官自由裁量权的概念和特征 根据以上对自由裁量权的概念辨析，检察官刑事自由裁量权的含义可做如 下概括：即检察官在刑事法律的适用过程中，根据案件的具体情况在两个或两个 以上合法方案中酌情做出合理选择的权力。但这个概念只是对检察官自由裁量权 的一般概括，从以上对自由裁量权的本质分析来看，从以下六个方面对其进行分 析，这样才能对其内涵外延以及特征有个比较清晰的认识和界定。检察官自由裁 量权是自由裁量权的一种，其具有自由裁量权的一般特征，但也必然带有检察权 的自身特色，因此要分析检察官自由裁量权的概念，基本的方法就应该是以自由 裁量权的般标准对检察官自由裁量权的特征进行分析： 第一，选择的自由性。这是自由裁量权的本质属性之一，检察官自由裁量 权也不例外。这意味着一方面法律并没有规定检察官在某些条件下必须做出某种 决定，而是规定了数个备选方案存在：另一方面，检察官自由裁量权并没预设从 多个可能性中选择某一特定可能性应履行的某一义务，检察官可以根据公平正义 和自己的判断自由选择一种他认为最合适的方案。” 庄建南等：论检察机关的自由哉量r ) 载 中国检察第三卷，中国检察出版社2 0 0 3 年版，第4 4 7 页。 第二、选择的合法性。如前所述，根据自由裁量权与法律规范的关系，执 法者在行使自由裁量权时有判断、法律空缺时的决定、预测三种情况，在后两种 情况下适用法律者的行为都有可能会游离于法律之外，自由裁量权本身也并不绝 对排斥为了个别的公平正义超越法律之外的自由裁量行为，如英美法系中法官的 造法行为。但检察官的自由裁量权有其特别之处，因为检察权本身虽然带有司法 权的某些属性，但并不是一种纯粹的司法权，相反许多国家将其视为行政权，而 行政自由裁量权是一种被法律严格规范的权力，本身是不允许超越法律之外行使 的。而司法权是整个社会公平正义最后和最高的维护者，赋予其有限和适当超越 法律的自由裁量权在某些情况下是可以接受的，但这种强式自由裁量权却不允许 泛化。赋予检察官一定的自由裁量权，本身就是给予检察官为了实质正义而自由 处分的权力，这种带有行政权特色的权力是不能和纯粹司法权相比的，超越法律 之外去行使检察官自由裁量权本身应被视为不合法，因此检察官自由裁量权只能 表现为在法律体系之内的判断，而不能将各选方案游离于法律体系之外。 第三、选择的确定性。这一特征是由前两个特征派生出来的，检察权虽然 不是一种纯粹的司法权，但像起诉权、不起诉权、豁免权等权力还是带有司法权 性质的，为了维护刑事诉讼程序的安定性和被追诉者的人权，检察官有权挑选一 个他认为最合适的方案，但同时也意味着决定一经检察官做出就具有确定力，非 经法定程序不得随意变更。 第四、选择的合理性，检察官自由裁量权与一般自由裁量权在这一点上并 无差别，虽然各个具体的自由裁量权所考虑的合理性内容并不相同。这一点似乎 比选择的合法性更有意义，因为这正是自由裁量权的本质意义所在。即检察官依 自由裁量权所做出的选择，必须建立在充分考虑各种社会因素和平衡各种利益的 基础之上，符合当时社会情势下普遍的伦理道德要求和社会正义感。“ 第五、选择的方向性，是指检察官在行使自由裁量权时，是否仅应从重到 轻的单向性裁量，还是即可从重到轻，又可从轻到重的双向性裁量。检察官的刑 事自由裁量权与法官的自由裁量权不同，要求完全在法律的规范之内，而法无明 文规定不为罪，法律没有具体规定某种行为应处罚或者更重处罚的，检察官不能 自由裁量给予处罚或者加重处罚。这在检察官的几种自由裁量权中也得以体现， ”庄建南等：论检察机关的自由裁盈投) 技 中国j 蹙察第三卷，中国检察出版社2 0 0 3 年版，第4 4 8 页。 如不起诉裁量权，是指案件本身已经具备起诉条件的情况下，检察官有做出不起 诉的权力，而不是起诉更重罪行或请求更重处罚的权力。暂缓起诉权、豁免权、 辩诉交易权也都体现了这种裁量的方向性，即应当是由重到轻的方向。 第六、自由裁量权的样态如前所述自由裁量权范围中权力分布通常呈现 出连续分布的度量空间或不连续的权力选择空间。检察权本身不是一种司法权， 并没有对被追诉者做出实体处分的权力，而实体处分往往要根据案件和当事人的 具体情况对其处分进行度量，如法官在刑事审判中的量刑行为。检察官在刑事诉 讼中做出的是程序决定，虽然这些程序决定也涉及当事人的实体权益，但这些决 定是检察官从各个并不相同的选择项加以选择的结果，如相对不起诉权，检察官 可以做出起诉、不起诉、暂缓起诉等决定，因此检察官自由裁量权呈现的是一个 不连续的权力选择空间，而对这种自由裁量权的完善和制约就有其相应的特点。 二、检察官自由裁量权的范围 在英美法系国家，自由裁量权是检察官传统上固有的权力，其享有的自由 裁量权几乎不受限制。而在大陆法系国家检察宫的自由裁量权则受到了立法的严 格限制。但检察官享有一定范围的自由裁量权则是各国的普遍现象。”以上六个 特征为我们判断某一权力是否属于检察官自由裁量权提供了一个基准，根据这 标准，笔者认为，在现代各国刑事诉讼中，检察官自由裁量权主要包括不起诉权、 暂缓起诉权、辩诉交易权和豁免权。 不起诉权，是指检察机关认为有足够的证据证明嫌疑人有犯罪事实，并且 具备起诉条件，但斟酌案件其他情况，认为不需要对其处罚时，可以裁量决定不 予起诉：目前现代各国不起诉主要有以下两种模式：第一、微罪不起诉，这种处 分是针对犯有轻微罪行的人，认为对其追诉利益不大，或者并不利于对犯罪人的 改造，为使轻微犯罪的犯罪人尽快从刑事诉讼中解脱出来，由检察官做出的一种 终止诉讼程序的决定。第二、放弃起诉。它指不论重罪或轻罪，只要符合法律规 定的要件，直接为不起诉处分，除非具有再犯重罪等情形，原则上既不再进行起 诉，并且检察官对于受不起诉处分的人不做事后跟踪考察的制度。 暂缓起诉权，是指以暂时不提起公诉为手段，在规定的保留期内，检察官 观察行为人与被害人的和解情况以及缓诉后的生活行为情况，以决定是否再行起 1 邓思清：检察官的自由裁量故研变 载睑察论从第6 卷，法律出版社2 0 0 3 年版，第2 4 3 页。 诉的制度。在日本，起诉犹豫制度与此有些相似，但并不相同，它是指为了鼓励 犯罪嫌疑人更生及预防再犯，而将嫌疑人交付保护管束，如果行为人违反保护管 束的规定，检察官就撤销原来的缓起诉决定，再行起诉的制度。4 辩诉交易权，是指作为控诉方的检察官拥有与被告进行协商和谈判，以撤 销某些指控，降格指控或者要求法官从轻判处刑罚等为条件，换取被告人作有罪 答辩的权力。辩诉交易权事实上也属于起诉裁量权，因为撤销某些指控或降格指 控，实质上就意味着检察官有权选择犯罪行为进行起诉。 豁免权，是指检察官为了获得某种证据，而免除证人因作证可能被定罪的 权力。这种自由裁量权主要运用在有组织的集团犯罪和贿赂犯罪中，检察官可以 以放弃指控为条件，换取某些同案犯、犯罪集团的一般成员提供重要证据，即使 这些嫌疑人犯有一定的罪行甚至比较严重的罪行。实质上豁免权也是一种起诉裁 量权，如果说辩诉交易权是检察官对犯罪行为的选择起诉权，那么豁免权则是检 察官对犯罪人的选择起诉权。” 第三节检察官自由裁量权的存在根基 从一般意义上而言，法律上自由裁量权存在的必要性就在于：法律不可能穷 尽一切可能出现的情况，因此法律采取赋予实施法律的人有限自主的方式，使实 施法律的人采取更适合于具体案件的具体处理方法，这样更有利于实现法律所追 求的价值，行政法学大师韦德也曾指出“法治所要求的并不是消除广泛的自由裁 量权，而是法律应当能够控制它的形式，现代法治要求尽可能多且尽可能广泛的 自由裁量权”。”检察官在严格的适用法律的过程中同样也面临着千差万别的个 案特殊情况，为实现普遍正义和个别正义的平衡，同样也需要在法律的规制下的 自由裁量权，而其产生、发展和变化是随着刑事政策和刑法观念以及刑事司法实 践的发展而不断变化的，有其发展的理论基础和实践原因。 一、 起诉便宜主义的兴起 在刑事诉讼的历史上，起诉曾实行过起诉法定主义和起诉便宜主义两种模 式，所谓起诉法定主义( 或称起诉强制主义) ，是指检察官对于具备起诉条件的 “孙长永：日本起诉犹豫制度及其惜鉴匹义载检察论从第l 卷，法律出版社2 0 0 0 年版，第6 2 4 页。 ”庄建南等： 论玲察机关的自由哉量r ，戴 中国检察第三卷，中国检察出版社2 0 0 3 年版，第4 4 9 页。 ( 英) 韦德著，徐炳译：行政法中舀太百科垒书出版社1 9 9 7 年版。第5 5 页。 8 案件，应一律提起公诉的模式。它以十九世纪中期以前的刑罚报应论为其理论基 础，其主张刑罚的目的是对犯罪的报复和惩罚，其立足点是已然的犯罪，实行有 罪必罚，等量报应和同害报应。为了达到将有罪必罚的理念通过诉讼程序传输给 社会大众，实现刑罚的一般预防目的，起诉法定主义主张对所有已查明的犯罪行 为都必须进行控制，而没有选择的余地。 起诉法定主义有其历史进步意义，一是可以防止检察官在追诉犯罪上的任意 擅断，确保刑事追诉的公平性和平等性，取得社会大众对刑事司法的信任。二是 促使检察官积极实行公诉，可以有效实现国家的刑罚权和保证刑罚的可预测性。 三是检察官对所有的犯罪都进行起诉，将有罪必罚的理念通过诉讼程序传输社会 大众，从而实现刑罚的一般预防目的，具有树立法律权威和恢复法律秩序的作用， 从这一意义上而言起诉法定主义的设立有其必要性。” 但是，起诉法定主义也存在自身的缺陷，其一，起诉法定主义容易造成轻微 犯罪人遭受短期自由刑的弊害。按照起诉法定原则，罪无轻重，检察官一概必须 起诉，轻微犯罪人被起诉后依罪行相适应原则通常被处于短期自由刑或财产刑。 由于短期自由刑存在的多方面弊端，轻微犯罪人往往得不到改善，甚至更加无益 于社会。二是检察官不考虑犯罪的具体情况一律起诉，过于死板和教条，容易给 无辜和不适合刑罚处罚的被告人带来莫大的诉讼负担，虽经法院审判宣告无罪， 但这类犯罪嫌疑人所遭受的沉重负担则无法挽回，因而，对于部分刑事案件来说， 绝对起诉法定主义并不利于个案公正的实现，也与现代刑事诉讼经济政策相违 背，使一些本可以通过其他措旖得到矫正的犯罪嫌疑人承受了能够避免的复杂臃 长的诉讼程序。为消弭起诉法定原则的缺陷，起诉便宜主义应运而生。 起诉便宜主义( 或称起诉合理主义) 是指检察官对于存在足够犯罪嫌疑并具 备起诉条件的案件，可以斟酌决定是否起诉的模式。它产生于社会检讨绝对报应 刑观念和刻板起诉法定主义的1 9 世纪后期，以目的刑、教育刑和特别预防为根 据，并与现代诉讼经济的刑事政策相契合。” 现代刑法理论认为：“刑罚并非国家之本能反应，而是国家有目的性之行为， 国家行使刑事追诉权，应作目的之考虑。”旧刑罚的目的由传统的报复转向当代 7 邓思清：检察官的自由裁量投研究载捡察论从第6 卷，法律出版社2 0 0 3 年版，第2 4 3 页a 8 汪建成等：试论起诉裁量权的行使受其制约，载中国检察第5 卷中国检察出版社2 0 0 4 年版， 第2 2 8 - 2 3 0 页。 9 林山田：刑事诉讼程序之基奉原则，找程序法论，中国政法大学大敦务处印，第5 0 页。转引于邓 9 的特别预防，或者说是二者的统一，它要求检察官在起诉时不仅要考虑犯罪人所 实施的罪行，还“应重点考虑对犯罪人不科刑是否能够明显有利于其复归社会， 另外也要把重点放在即使不科刑，是否能有利于维护社会秩序，即从执行刑事政 策的精神去决定问题”。2 0 正是对传统自由刑和监所教化功能的反思和重新认识，以及对犯罪人重新回 归社会的强调，孕育了教育刑理论。而实行教育刑以及刑罚的个别化，在刑事诉 讼中就必须赋予检察官一定的自由裁量权，实行起诉便宜主义，以便对法律的规 定，犯罪具体情节，犯罪人的个别情况，以及社会效益等进行综合的考虑，达到 刑罚个别化和促进犯罪人真正回归社会，悔过自新的目的，正如日本法学家团藤 重