（民商法学专业论文）论我国缺陷产品的认定与损害赔偿.pdf

中文摘要 现代社会，随着科技的发达，工业产品的精细度日益深化，构造也日渐复杂， 单纯从产品的外观，以普通人的知识水平难以发现产品存在的缺陷，生产者与消 费者的信息不对称程度也逐渐加大。而由于设计、生产失误而形成的缺陷产品给 消费者人身、财产造成的损害也日渐增多，尤其是在目前市场经济刚刚起步的中 国，产品的质量状况和企业的信誉度不容乐观。 与一般侵权案件相比较，缺陷产品侵权案件具有其特殊性，产品的范围，缺 陷产品的认定，产品损害及其归责原则，产品损害的赔偿主体、客体、赔偿范围 在司法实践中均具有一定的复杂性。本文从产品及产品缺陷的认定入手，深入分 析产品缺陷的损害赔偿责任制度以及在司法实践中的应用。希望能够借他山之石 抛砖引玉，对我国产品责任制度的完善与发展提出有效的建议，如有不足之处请 专家指正。 关键词：产品缺陷产品损害赔偿 t r e a tis eo nt h ec o g n iz a n c eo fd e f e c ti v ep r o d u c ta n dd a m a g e s a b s t r a c t ：a st h er e s u l to ft h ed e v e l o p m e n to fs c i e n c ea n dt e c h n o l o g y ， t h ea c c u r a c ya n dc o m p l e x i t yo fm a n u f a c t u r e dp r o d u c t si s g r e a t l y i n c r e a s e d p e o p l ec a nh a r d l yf i n dt h ed e f e c tb yt h ea p p e a r a n c e0 f p r o d u c t s ，t h ei m b a l a n c eo fi n f o r m a t i o n ，b e t w e e nc o n s u m e ra n dp r o d u c e r ， i sm o r ea n dm o r es e r i o u s t h em i s t a k ei nd e s i g n i n ga n dp r o d u c t i o n ， h a r m sc o n s u m e ra1 0 t i ti so n l yas t a r to fm a r k e te c o n o m yi nc h i n a ， p r o d u c tq u a l i t ya n dc o m p a n y sr e p u t a t i o ni sq u i t ep e s s i m i s t i c l e g a lc a s eo nd e f e c t i v ep r o d u c ti sd i f f e r e n tf r o mt h eo t h e r s ，t h e c o g n i z a n c eo fd e f e c t i v ep r o d u c t ，t h eh a r m f u l n e s sa n dp r i n c i p l eo fc a l l i n g t oa c c o u n ti sr a t h e rc o m p l i c a t e d t h i st h e s i ss t a r t e dw i t ht h ec o g n i z a n c e o fd e f e c t i v ep r o d u c t ，a n da n a l y z e dt h ei n s t i t u t i o no fc o m p e n s a t i o n ，a n d t h ej u d i c i a lp r a c t i c e ih o p et h a tm yc r u d er e m a r k sm a yd r a wf o r t hb y a b l e rp e o p l e ，a n dm o r ee f f e c t i v es u g g e s t i o no na c c o u n t a b i l i t yo fd r o d u c t s i nc h i n a p l e a s ec o r r e c ti ft h e r ei sa n yd e f i c i e n c yi nt h ep a s s a g e k e y w o r d s ：p r o d u c t d e f e c t i v ed a m a g e s 西北大学学位论文知识产权声明书 本人完全了解西北大学关于收集、保存、使用学位论文的规定。 学校有权保留并向国家有关部门或机构送交论文的复印件和电子版。 本人允许论文被查阅和借阅。本人授权西北大学可以将本学位论文的 全部或部分内容编入有关数据库进行检索，可以采用影印、缩印或扫 描等复制手段保存和汇编本学位论文。同时授权中国科学技术信息研 究所等机构将本学位论文收录到中国学位论文全文数据库或其它 相关数据库。 保密论文待解密后适用本声明。 学位论文作者签名：亘至蔓指导教师签名：圈 o - 卯孑年石月乙l 日y 。矿年f 月f l 日 西北大学学位论文独创性声明 本人声明：所呈交的学位论文是本人在导师指导下进行的研究工作及取得的研究 成果。据我所知，除了文中特别加以标注和致谢的地方外，本论文不包含其他人已经 发表或撰写过的研究成果，也不包含为获得西北大学或其它教育机构的学位或证书而 使用过的材料。与我一同工作的同志对本研究所做的任何贡献均已在论文中作了明确 的说明并表示谢意。 学位论文作者签名：西；匆 必。萨月占日 论我国缺陷产品的认定与损害赔偿 引言 1 9 世纪中期以后随着现代工业和科技发展，工业化产品已经深入人类生活的方 方面面，但缺陷产品致人损害的现象屡屡出现给消费者的人身和财产权益造成了极 大的威胁。与一般侵权行为不同缺陷产品致人损害的赔偿案件具有如下特点：侵权行 为具有间接性、高科技性、复杂性与多元参与性：损害程度具有深刻性、广泛性； 侵权行为因果关系认定具有特殊性。所以认定缺陷产品损害赔偿责任就必须明确以 下几个方面：产品的范围和产品缺陷的认定标准；产品损害和损害的归责原则；产品 损害的赔偿主体、客体及赔偿范围。本文拟就上述问题结合国内外成熟立法经验深 入分析，以期对我国产品责任法的完善提出建议。 一、我国“产品”与“产品缺陷 概念的重建 ( 一) 如何确定“产品 的法律内涵 从经济学上讲，产品即劳动生产物，它是人们为了生存的需要，所创造的物 质资料。一切自然资源，如原始森林、地下矿藏等，在没有经过人们的劳动过滤之 前，都是天然的财富而不是产品。现代意义上产品概念更强调能满足消费者某种欲 望或需要的属性，即认为产品是企业根据消费者所给予的价值提供的相应的各个方 面的综合物，既可以是一种物质实体、也可以是一种服务或利益。可见，随着科技 的进步和工业经济的迅速发展，人们对产品的定义已同益倾向一种扩大化理解。 究竟何为“产品? 所谓产品，在英美法上称为“p r o d u c t s ”，在德国法上称 为“p r o d u k t ( 有时也称为“w a r e n ) ，在同本法上称为制造物或生产物，在我 国台湾地区称为制造物。 不仅称呼不同，各国对于“产品”的内涵也有不同的界定。 。谭玲、夏蔚主编：产品责任法，西南大学；f j 版社，第1 1 7 一1 1 8 页。 刘静：产品责任论，中国政法人学：l ；版社，2 0 0 0 年版，第1 0 6 一1 0 7 页。 赵相林、曹俊：国际产品责任法，中国政法大学出版社，2 0 0 0 年版，第3 页。 l 、各国及地区对于“产品 的法律概念界定 ( 1 ) 关于产品责任适用法律公约即海牙公约规定：“产品”包括天然产 品和工业产品，不论是加工过的还是未加工过的，不论是动产还是不动产。海牙公 约中产品的范围是最宽泛的。 ( 2 ) 美国的商品经济高度发达，产品责任法较为完备，在1 9 7 9 年统一产品 责任示范法中以概括的方式界定了“产品 的内涵：“具有真正价值的，为进入市 场流通而生产的、能够作为组装整件或作为部件、零件交付的物品，但是人体组织、 器官、血液组成成分除外。”在实践中，出于对广大处于相对弱势地位的消费者利益 的保护，法官们倾向于采用更广泛、更灵活的产品定义，“几乎任何经过工业处理的 东西，包括所有有形的或者无形的、不论可以移动的或者不能移动的、工业的还是 农业的、加工过的还是未加工过的，凡涉及销售、可移动的或可使用的制成品。” ( 3 ) 欧共体产品责任指令( 以下简称指令) 第2 条规定：产品是指各种动 产，但初级农业产品及猎获物被排斥在外，即使它们与其他动产或不动产相附着， 也不属于产品责任法上的“产品 。所谓初级农业产品，是指经初加工的从土壤产生 的产品、牧业和渔业产品。指令是为了协调成员国的产品责任法而制定的，但是 并没有对各成员国做出统一的要求，允许成员国对于指令做出一定程度的保留， 比如可以通过国内立法将农业产品及狩猎业产品包括在产品的范围内，所以各成员 国产品责任法中产品的定义并不相同。 ( 4 ) 英国在1 9 8 7 年为实施该指令而颁布了消费者买卖法。其第1 条第 2 款将“产品”定义为“任何可移动的有形物品、电以及组装于其他物品内的部件 及原材料，血液及其制品也属于产品责任中的产品。 按照英国产品责任法，电被包 括在产品之中。 ( 5 ) 1 9 9 4 年同本公布的制造物责任法第一次以专门法的形式确定了统一 的产品责任制度。该法中制造物是指被制造或加工的动产。日本的产品范围是比较 狭窄的，把土地、建筑物之类的不动产、未经加工的农林水产品、电、肉体的一部 分( 血液) 以及信息都明确的排除在外。 比较以上各国及地区的“产品定义对于产品内涵与外延之规定，结合产品 责任法的建立的目的分析，一方面，立法者希望尽可能的维护消费者的利益，使其 。曹建明、陈治国：国际经济法专论第2 卷，法律；j j 版社，2 0 0 0 年版，第5 6 页。 李艳岩：中口产品责任法律制度若干问题比较，载于哈尔滨商业大学学报( 社会科学版) ，2 0 0 3 年第5 期( 总第7 2 期) ，第1 0 4 页。 2 远离工业化发展带来的现实的或是潜在的威胁，所以尽量扩大“产品”的范围，给 与消费者全方位的保护；但是另一方面，产品范围的扩大化造成生产者与销售者的 经营压力，抑制了其参与经济的积极性，并逐渐体现了对社会发展的制约作用，所 以几乎是不约而同的，各国又通过各种方式限制“产品”的内涵，以此促进经济与 社会的进步。看似矛盾却又相互统一的两种做法，体现了各国的立法者试图在保护 消费者的利益与保障社会生产正常发展之间寻找一种平衡。海牙公约以吸收尽可 能多的成员国为目的，所以在规定中采用了最为宽泛的方式，并且这种规定不是强 制性的，所以海牙公约对于各国来说只是一种立法上的参考，并不具有实质的 制约作用，各国仍是以自身的发展为依据，制定适合自己国情的产品责任制度。美 国的产品责任法展现了较为成功的模式，同时以灵活的司法实践弥补法典滞后的不 足，这与其高度发达的商品经济是密切相关的，也与其高素质的专业人员不无关系， 可以说，美国的产品责任制度已经越来越成为各国研究与借鉴的对象。欧洲的产品 责任制度也比较完善，以指令为代表，包括欧共体各成员国的国内立法，对产 品的内涵和外延都是持限制态度，以原始农产品易受客观环境因素影响产生潜在缺 陷以及难以确定缺陷来源为由，将其排除在产品范畴外，又因多数国家已制定或将制 定专门法规调整不动产而将不动产也排除在产品范畴之外，同时认为服务不属于 “产品”。通过对各国规定的分析，国际上较为普遍的做法是将不动产、初级农产品 排除在“产品”范围之外，认为产品一般是指有物质载体的动产。对于服务，一般 认为其通过动产为载体被消费者所接受，其对于消费者的损害仍是动产的不合理危 险所至，所以认为服务不属于“产品”。但是产品责任制度正体现着一种趋势，即将 人类的血液和身体组织、智力产品以及机械化作业下的农产品归入其调整范围。这 种变化将在本文接下来的部分中做出论述。 2 、如何重新确定我国“产品”的内涵与外延 我国产品质量法第2 条第2 款和第3 款规定：“产品是指经过加工、制作， 用于销售的产品，建设工程不适用于该法规定。但是建设工程使用的建筑材料、建 筑构配件和设备，属于前款规定的产品范围的，适用该法规定。 由此可见，我国产 品质量法中的“产品 是指经过工业加工或手工制造等生产方式获得的具有特定 性能和实物形态的、进入流通领域的动产。分析上述定义，首先要明确“加工、制 。高英蓉：对产品责任立法中产品范围的思考， 前沿2 0 0 0 年第5 期，第3 7 页，产品责任制度比较研究 兼论我国产品责任立法的完善。 函丁峻峰：对( 产品责任法) 中的“产品”的再思考， 法学2 0 0 1 年第l 期，第6 2 页。 3 作”的含义，意大利产品责任法对“加工”做出解释：“加工”是对产品所作的改变 其特性或添加物质的处理活动。包装或任何其他处理，只要具有工业性质并且妨碍 了消费者对产品的检查或创造了消费者对产品安全性的期待，即视为“加工”。笔者 认为，所谓“加工、制作”实际上是通过生产者或者销售者的行为改变产品的结构、 性质、成分等的活动，且这种活动不以机械化为必要。一些世界顶级的品牌，特别 是服装、鞋类以采用手工制作为骄傲，以这种方式获得的产品被称为精品，在价格 上比一般机械化制作的产品要高出许多，但是这种产品实际上也不可能是完美的， 同样会存在不合理的危险，如果教条的认为所谓“加工、制作”就是机械化作业， 那么这种手工制作的产品就不能以产品责任法调整，而制定专门法对此加以规定又 显然是不符合成本要求的，所以应当认定即使是以手工的方式改变了产品原有的特 性，生产者和销售者同样要为该产品的缺陷承担责任。作为我国产品责任立法的另 一部重要的法典，消费者权益保护法规定：“消费者在购买、使用商品和接受服 务时享有人身、财产安全不受损害的权利。”“农民购买、使用直接用于农业生产的 生产资料，参照本法执行。”如果说产品质量法是生产者利益与消费者利益的折 衷，消费者权益保护法则完全倾向于消费者的利益，所以其对于产品的界定是极 宽泛的，包括了消费者为生活需要购买、使用的所有商品，既有动产，也有不动产； 还包括了服务及直接用于农业生产的用品，如化肥、农药、种子等。法学理论界对 于以下几个涉及产品外延及内涵的问题值得探讨： ( 1 ) “产品是否限于动产? 我国法学界一般认为产品应仅限于动产，而不包括不动产。但此观点值得商榷。 例如，建好的房屋刚交付使用即发生倒塌，伤害用户，按照民法通则第1 2 6 条 规定的主体只有建筑物的所有人和管理人，而没有制作者。如果以产品缺陷致害责 任予以民事制裁，用户的权利就能得到更好的保护。美国的产品责任立法和国际私 法会议提供的海牙公约均把不动产纳入产品范围之内。我国台湾地区部分学者 也认为产品应包括不动产。我国有些学者建议重新构建一个适用于不动产质量责任 的法律，如建筑质量责任法或其他不动产质量责任的法律，使之与规范动产的产品 质量责任法、与规范服务的服务质量责任法一起共同构成“三位一体的质量侵权 责任法律体系。 ( 2 ) “产品 是否是完成品? 谭玲主编：质量侵权责任研究，中国检查出版社，第4 卜4 2 页。 4 我国产品质量法对“产品是仅指完成品还是包括半成品等其他形式的产 品没作明确规定。台湾地区“消费者保护法”规定的产品包括最终产品、半成品、 原料或零部件。这一点与美国和英国产品立法中的有关规定相同。笔者认为产品是 完成品、半成品还是零部件并不重要，关键在于它是否以一独立的物件进入流通领 域。 ( 3 ) 初级农产品是否应该纳入产品的范围? 鉴于初级农产品特别容易受生产者所不能控制的客观环境因素的影响而产生潜 在缺陷，而且这些产品在市场上混杂出售，很难确定缺陷是在生产或销售的哪一个 环节中产生，各国通常将其排除在产品之外。但这样规定也会带来一系列问题。比 如作为初级农产品出售的种籽，如因其缺陷不发芽而耽误了农民的一季的收成，而 销售者实力较弱无力负担大笔赔偿费用时，是否应该允许农民直接向生产者求偿? 这显然是合同理论无法解决的。而且对于很多原材料产品，尤其是药材与天然食品， 由于消费者通常每天与之接触最多，它们因此最可能造成一些常见的人身健康损害。 随着工业的飞速发展，化学药物或污染食物使消费者受到越来越严重的侵害。如果 要求消费者自己去查清污染、毒害的来源，这势必对消费者利益的保护造成极大的 障碍。所以，对初级农产品不宜一概排除于产品之外。 ( 4 ) 人体器官和血液制品是否属于产品? 从民法理论上讲，人体器官和血液等一旦与人体分离，就成为民法上的“物”， 但这种物既不属于工业产品，也不属于医学产品，而是自然长成的天然产品。 有的 学者认为：由血站或医院向病人提供的血液，如果存在不合理的缺陷状态，而使病人 受到损害，应让血站或医院承担严格责任，适用产品责任的有关规定。这虽然有利 于对患者权利的保护，但必然加重医方的责任。这是否符合中国国情有待商榷。 ( 5 ) 知识产品是否纳入产品的范围? 对于智力成果是否纳入产品的范围，各国立法均未明确规定。在美国，书籍作 为一种智力产品在不存在妨碍言论自由的情况下，美国法院对错误提供成文信息者 适用严格责任。司法实践中，对因信赖该航空地图而致飞机失事的伤亡，由该航空 地图的出版商承担严格责任的判决很多，通用软件也有类似的判决。随着我国经济 的发展和智力成果的愈加广泛的运用，我们也有必要适时、适当地借鉴一些相关规 刘静：产品责任论，中国政法人学出版社，2 0 0 0 年版，第1 1 2 页。 圆黄全良：我国法学界对产品责任的研究现状及评析( 今日说法) 。 谭玲主编：质量侵权责任研究，中周检查f ：版社，第4 6 页。 5 定。 ( 6 ) 关于服务是否构成产品? 因提供服务具有缺陷而致消费者损害的事件屡屡发生，但服务是否纳入产品的 范畴，大多数国家均未对这一问题作明确规定或排除。美国法院大多认为“专业服 务是一种行为而非产品。如果作为产品适用严格责任，服务提供者为保护自己而 将服务成本提高，损害由营业费用分散给大众承担，反而造成消费者不利。最早将 服务具有缺陷作为产品责任发生原因的是巴西消费者保护法。我国台湾地区的消 费者保护法规定服务缺陷引起损害的责任与产品致损责任一样承担严格责任。我 国现行立法是否将服务纳入产品责任法调整的范围，这值得进一步商榷。怎样权衡 消费者和经营者之间的利益才能有效地促进国家经济的发展、维护社会安全以及怎 样规定最适合我国国情，这都是我们必须考虑的。 3 、我国“产品”法律概念的重建 我国的产品责任立法中确立的产品概念有诸多不足之处，根据上述对于产品内 涵及外延的分析，笔者认为其可以在以下几方面做出适当的改进： ( 1 ) 我国产品质量法的本意是将不动产排除在产品的范围之外，但是使用 了“建设工程这样一个非法学概念，使得该法在专业性上打了折扣，应当按照国 际上通行的做法，采用“不动产”这个概念，这样“产品 包含的内容将更为全面， 而不仅仅局限于建筑工程。 ( 2 ) 产品质量法中产品定义的结构为“产品是产品 ，陷入了循环概念 的怪圈，出现了逻辑性的错误，作为一项法律，不能不说是一种遗憾，应当将后面 一个“产品”改为“商品”或“制造物 ，以更符合语法结构。 ( 3 ) 对于“产品 的用途，产品质量法将其限于“销售 ，实际上大大缩小 了生产者及销售者承担责任的范围，不利于保护消费者的利益，而在产品质量法 第4 1 条第2 款规定：“生产者能够证明有下列情形之一的，不承担赔偿责任：l 、 未将产品投入流通的；2 、产品投入流通时，引起损害的缺陷尚不存在的；3 、将产 品投入流通时的科学技术水平尚不能发现缺陷存在的。”同一部法律中，分别使用了 “销售”和“流通 两个概念，造成了适用上的混乱，因为销售和流通是两个完全 不同的概念，产品投入流通不仅仅通过销售，还包括其它的方式，比如“买一赠一” 中的赠品、“有奖销售 中的奖品，这实际上是生产者、销售者的一种经营手段，最 终会计入产品的成本，由社会承担，而这些产品同样是由消费者使用，如果它们存 6 在缺陷，受侵害的仍是消费者，若依照我国法律的定义，消费者则无法寻求保护和 救济，这不符合消费者权益保护的立法宗旨。所以将诸如赠品、奖品等非以销售为 目的，而实际上有侵害消费者人身及财产安全可能性的物品排除在产品范围之外， 是极不科学的，所以应该统一使用“流通 这一概念，既可以保持立法的一致性， 也能够更好的与国际接轨。 ( 4 ) 将加工或制作这一属性作为判断产品的范畴，但是没有明确加工或制作内 涵和外延，使得产品的界限模糊，难以准确进行认定。相反欧美国家多将加工、制 作定义为：通过工业方法改变原材料或半成品的属性。 ( 5 ) 应当扩大产品的范畴。对于计算机软件、建筑设计图等智力成果，英、法、 美已将其纳入产品范围，美国将血液视为产品，德国法律把电明确规定为产品。实 际上，产品的范畴已经比原来意义上的理解大了许多，不再固定为有形的物品了， 智力成果等无形物也是可以成为产品的。因此，产品的范围界定应有所扩大。 基于上述分析，笔者认为，对于产品较为准确的定义应为：产品是指通过其他 方法改变了材料属性、用于流通的一切动产，产品包括电、煤气、智力成果。 ( 二) 如何界定“产品 的缺陷 l 、各国对产品缺陷的定义 ( 1 ) 美国第二次侵权法重述第4 0 2 a 条将缺陷定义为：“对使用者或消费者 或其财产有不合理危险的缺陷状态。”其规定的“不合理危险”是指危险超过了社会 公众对该产品的一般认识。美国多数法院认为“不合理危险的缺陷状态 为产品 损害赔偿责任提供了标准。美国统一产品责任示范法认为“缺陷”应当是：l 、 产品设计上存在不合理的不安全性；2 、产品制造上存在不合理的不安全性；3 、未 给予适当的警告或者指示，致使产品存在不合理的不安全性；4 、产品不符合销售者 的明示担保，致使产品存在不合理的不安全性。 ( 2 ) 欧共体产品责任指令第6 条规定：“1 、考虑到所有下列情况，如果产 品不能提供人们有权期待的安全，即属于缺陷产品：a 产品的说明；b 能够投入合理 期待的使用：c 投入流通的时间。2 、不得以后来投入流通的产品更好为由认为以前 的产品有缺陷。” ( 3 ) 日本制造物责任法第2 条第2 款规定：“本法所称的缺陷，是指考虑 张卫乍：美困消费者保护法，中国法制i 1 5 版社，2 0 0 0 年版，第1 0 3 页。 。王勇：产品缺陷及认定标准比较研究，载于安徽警官职业学院学报，2 0 0 4 年第3 期第3 卷( 总第 1 2 期) ，第1 l 页。 。( 台) 朱柏松：商品制造人侵权行为责任法之比较研究，五南图书出版公司，1 9 9 1 年版，第3 3 6 页。 7 该制造物的特性、其通常预见的使用状态、其制造业等交付该制造物时其他与该制 造物有关的事项，该制造物欠缺通常应有的安全性。”其缺陷标准通常以以下四方面 为判断要素：1 、制造物的特性；2 、通常可以预见的使用状态；3 、被置于流通的时 期；其他与该制造物有关的情况等。 ( 4 ) 德国的产品责任以违反社会安全义务为基点，即“只要商品制造者无采取 任何措施将该危险予以除去，始因而应负侵权行为法上之损害赔偿责任，惟这其中 危险的具体体现，就是缺陷”。 与此相同，英国消费者保护法，挪威、丹麦产品责任法也都规定若产品不具有 消费者或公众有权期望的安全性即为缺陷。 由此可见，各国对产品缺陷的定义虽措辞不同，但都认为“产品具有不合理危 险 、“产品欠缺人们有权期待的安全就构成产品缺陷。其通常表现为缺乏同类产 品应有的使用功能而对他人的人身、财产安全构成积极侵害的危险。也可见，安全 性是人们对产品质量特性的一种非常的期待和要求，“不具有安全性 或者“具有不 安全性”正是危险存在的根源。 一定程度上讲，产品缺陷是指产品缺乏安全，但这 并不意味着凡缺乏安全的产品都具有缺陷。 应怎样来理解产品的安全性昵? 第一， 产品不存在对使用者或第三人的人身或财产利益造成任何危害的危险；第二，其虽 存在危害使用者或第三人的人身或财产利益的危险，但同时有利于人类的安全或健 康，而且其危险性已被控制在最低限度，如具有一定副作用的药品；第三，在认定 某一产品是否具有安全性，产品的特性、耐用期间、产品的相互影响、产品的使用 者等因素不可忽略：第四，不能因非正常合理使用而产生的危险或同类产品将来可能 具备的安全性来否定现有产品的安全性。所以如欧共体颁布的产品一般安全性指 令第2 条第6 项之规定安全产品应定义为：“所谓安全产品，是指包括耐用期限在 内的，在通常或合理的可能预见的状态下，无任何危险的产品，或者虽具危险但该 危险是被加以容许，而且被认为是与每个人的安全与健康的保护相一致，仅在产品 使用的最小限度内有危险性的产品”。 2 、“产品质量不合格”、“产品缺陷”、“产品瑕疵”的辨析 我国产品责任法第4 6 条对缺陷这样定义：“本法所称缺陷，是指产品存在 危及人身、他人财产安全的不合理危险：产品有保障人身健康，人身、财产安全的国 。于敏：( f l 本侵权行为法，法律出版社，1 9 9 8 年舨，第3 3 0 页。 。( 台) 朱柏松：商品制造人侵权行为责任法之比较研究，五南图书出版公司，1 9 9 1 年版，第3 3 6 页。 谭玲主编：质量侵权责任研究，中国检察；f ：版社，第5 0 页。 刘静：产品责任论，中国政法大学出版社，2 0 0 0 年版，第1 1 9 页。 8 家标准、行业标准的，是指不符合该标准。”这一概念为我们确立了双重判断标准， 一是对美国第二次侵权法重述中“不合理危险”缺陷界定的移植借鉴，二是加 入了“不符合强制性标准缺陷”的内容。 基于以上认识的同时，我们还必须弄清两个问题。一是，产品缺陷不同于产品 瑕疵。后者也称物的瑕疵或品质瑕疵，属契约法的概念，是指产品规格、质量不符 合法定或约定标准或不符合通常效用，而致产品价值减损或灭失，“其被害法益仅止 于契约目的所追求的给付利益。 而产品缺陷则直接侵害使用者或消费者人身权或 财产权，“其侵害的法益主要包括生命、身体健康以及其他财产权益。”圆事实上，依 合同法属于有瑕疵的产品，并不一定具有对人身、财产安全的危险，因而不一定属 于产品责任法上的缺陷产品：而在产品责任法上属于有缺陷的产品，也可能在合同法 上并无瑕疵，属质量合格产品。 二是，产品缺陷不同于“产品质量不合格 。后者 是指“产品质量不符合国家的有关法规、质量标准以及合同规定的对产品适用性、 安全性和其他特性的要求。可见，“产品质量不合格的判断标准是国家的有关法规、 质量标准和合同要求，而由于这些标准受诸多因素制约并非以产品的安全性为唯一 标准，所以产品质量不合格的产品并不必然具备危及人身和财产安全的不合理危 险。” 同时，产品生产的国家标准、行业标准是根据现有科技发展状况、产品设计 加工水平等多种因素制订的，在实践中可能出现产品符合国家标准、行业标准，但 却具有不合理危险的情形。况且，科技发展日新月异，这些国家标准、行业标准本 身也不一定最先进、最合理。因此两者不能混淆。 3 、产品缺陷的种类 对产品缺陷种类的划分，大致有两种观点。第一种始自美国产品责任法理论， 将其分为设计缺陷、制造缺陷和警示缺陷三种。 这种划分为大多数国家产品责任法 理论所接纳。第二种将其分为设计缺陷、制造缺陷、警示缺陷和“当时科学技术尚 不能发现”的缺陷( 又称开发缺陷) 四种。很多国家只是将“当时科学技术尚不能发 现 的缺陷作为“发展风险 纳入制造商的抗辩理由，而并未将其作为缺陷的一种 类型。我国产品质量法没有明确规定产品缺陷的种类，但从条文分析我国采用 ( 台) 朱柏松：商品制造人侵权行为责任法之比较研究，五南图书出版公司，1 9 9 1 年版，第3 0 1 页。 圆( 台) 朱柏松：商品制造人侵权行为责任法之比较研究，五南图书出版公司，1 9 9 1 年版，第3 8 4 页。 固梁慧星著：民法学说判例j 立法研究，第1 4 3 页。 鲫工业产品质量责任条例第2 条。 囝刘静：产品责任论，中国政法人学出版社，2 0 0 0 年版，第2 0 l 页。 唧 刘：仁国：现代侵权损害赔偿，法律出版社1 9 9 8 年版，第2 3 3 页；于敏：日本侵权行为法，法律出版社， 1 9 9 8 年舨，第3 3 0 页。 9 了第一种观点。 ( 1 ) 设计缺陷。设计缺陷，是指生产者在制造产品之前，对产品的构思、方 案、计划安排、图样等设计缺乏全面考虑，致使生产的产品存在对他人人身、财产 的不合理危险。它通常表现为结构零件设置不合理，材料或配方选择不适当，指示 说明有缺陷以及缺乏安全性等。由于其常与生产者的设计构思的合理性相关，对其 认定相对复杂。罾 ( 2 ) 制造缺陷。制造缺陷，是指产品离开制造者之前，在生产制造、或品质 管理过程中由于原材料不合格，制造、装配错误等原因而出现的缺陷。因为没达到 预期的产品规格要求，其偏离了制造者所期望的安全状态。这种缺陷由于不包括制 造者的主观意志，生产者特定的产品标准便可作为缺陷的认定标准，其认定更具客 观性。因而比起设计缺陷，它更容易被判断。 ( 3 ) 警示缺陷。这是一种并非存在于产品本身的缺陷，它是指生产者疏于以 适当方式向消费者说明产品在使用方法及危险防止方面应予注意的事项，因而导致 产品具有不合理的危险。四警示的作用在于告知、提醒消费者危险的存在和如何避免 危险的发生，以确保足够安全地使用该产品。我们一般从以下三方面来判断生产者 提供的警示是否合理：第一，警示的时间。一个正常理智的消费者希望得到警示的时 间就是警示义务产生的时间。一些美国法院还认为，这一义务具有持续性，生产者 应及时了解最新科技成果，对新发现的危险予以警告。回第二，警示的内容。警示的 内容首先必须充分合理，不仅应指明存在的风险还应指明风险的性质和范围。 对产 品可预见的误用和非预期使用都应该给予警示。以确保消费者足以避免使用该产品 带来的危险并提供安全使用的指示和说明。其次警示的内容足以引人注目且浅显易 懂。最后，虽然生产者对明显的或众所周知的危险无须警告但如果某一危险的性质 和程度大大超过使用者的预期时，仍应予以警告。 第三，警示的对象。生产者警示 的对象只能包括其能合理预见的一切使用者。如果负有普示义务的中间人没有作适 当的警示而致最终使用者受到损害，生产者对此不承担责任。 我国产品质量法第2 7 条和第2 8 条所规定的“使用不当，容易造成产品本 刘静：产品责任论，中国政法人学出版社，2 0 0 0 年版，第1 2 9 页。 罾詹森林：民事法理与判决研究，中国政法大学出版社。 转弓l 自( 英) 埃利斯代尔克拉克著，p r o d u c tl i a 乙i l i t y ，s w e e ta n dm a x w e l l ，1 9 8 9 ，第2 7 页。 v i s c u s iw k i p r e t o r t i n gp r o d u c tl i a 乙i l i t y ，1 9 9 l ，第9 3 页。 酋刘静：产品责任论，中国政法大学出版社，2 0 0 0 年版，第1 3 2 页。 唧0 r e i l l y ，j a m e s ，p r o d u c td e f e c ta n dh a z a r d s ，w i l e y ，1 9 8 7 第1 5 4 页，l i t i g a t i o na n dr e g u l a t i o n s t r a t e g i e s ，n e wy o r k 。 1 0 身损坏或者可能危及人身、财产安全的产品，应当有警示标志或者中文警示说明”。 “易碎、易燃、易爆、有毒、有腐蚀性、有放射性等危险物品以及储运中不能倒置 和其他有特定要求的产品，其包装质量必须符合相应要求，依照国家有关规定作出 警示标志或者中文警示说明，表明储运注意事项”。消费者权益保护法第1 8 条第 1 款第2 项所规定的“对可能危及人身、财产安全的商品和服务，应当向消费者作 出真实的说明和明确的警示，并说明和标明正确使用商品或者接受服务的方法以及 防止危害发生的方法”都是对警示义务的规定。 ( 三) 缺陷产品的认定标准 1 、国际上的几种认定标准 ( 1 ) 消费者期望标准。该标准来源于美国“韦伯斯特诉蓝船茶屋公司”。它以 普通消费者对某产品的特性具有人人皆知的常识所能预见的程度为标准来判断该产 品是否具有不合理危险性。如果其危险性已超过大众消费者所能预见的限度，则该 产品具有危险性，因此为缺陷产品。美国第二次侵权法重述将消费者期望标准 作为产品缺陷判断的基础。在认定缺陷时，主要考虑的是产品本身的状况( 即该产品 是否满足消费者所期望的性能、质量或指示等标准) ，而非制造者的行为( 其行为是 否有过错在所不问) 。这种标准对普通产品可获得较好的效果，但对高技术型产品却 存在明显的局限性。每一位事实上的审判者都可能对抽象的消费者期望标准持有不 同的理解，因而必然产生在类似的案件下作出前后不一致的判决，这对受害方的原 告和制造商而言，都是不公平的。为避免此标准的主观性，欧洲产品责任令使 用了客观性较强的“某人”有权期望这一措辞而不用“消费者”、“原告 ，以减少其 主观性，同时又规定允许法院在确定产品缺陷时考虑各种因素以增加其合理性。欧 共体产品责任令第6 条。这种客观化了的期待主要表现在以下几个方面：1 、使用 者期待一制造者期待。我们往往通过考察某一产品的用途来确定该产品是否存在缺 陷。产品使用者通过广告、制造者的使用说明或产品按规定使用的用途形成对该产 品安全性的固有期待。而把握使用者期待与制造者期待之间的相互关系通常以普通 产品使用者的期待及其具有的操作技能为尺度。2 、产品本身之外的具体情况。首先， 应考虑使用者的类型。某一产品必须遵循的安全标准因使用者的不同而不同。若是 为专业人员设计使用的，那么该产品的指示、告诫、使用说明以及产品的设计都应 以该专业人员的一般知识为标准：若针对的是非专业人员，该产品的安全标准应以非 刘静：产品责任论，中国政法大学出版社，2 0 0 0 年版，第1 2 2 页。 圆刘静：产品责任论，中国政法大学出版社，2 0 0 0 年版，第1 2 3 页。 1 1 专业人员所具备的一般知识为限，超过该知识，该产品便被认定具有缺陷。第二， 考虑买受人支付价金的多寡。产品的安全性是与交易金额密切相关的。买受人不能 支付较少的价金而要求该产品具有相对更高的安全性。如果产品制造者允诺产品具 有较多的安全性能，价格低廉，他就应信守诺言，如果产品的安全性能低于人们能 够期望的安全性时，那么产品即被视为缺陷产品。最后还应考虑产品是否能被合理 地期待使用。如果能预见使用者可能违章使用产品，那么我们在证明产品缺陷时， 应考虑这种预见性。3 、同类产品的升级换代。科技随时在迅猛发展，产品也在不停 升级换代。但产品质量的改善，并不构成能够证明以前的产品存在缺陷的独立证据， 关键要看产品进入流通时的科技水平。我们不能因当前有了更好的产品而推断之前 的产品具有缺陷。 ( 2 ) 成本效益分析标准。在“美国诉卡洛尔拖船牵引公司”一案中，汉德法官 首次采用此标准来确定某人在一事故中是否具有过失。他利用成本效益对过失作出 裁定。p l 一可被视为预防事故的收益，如某人支出预防事故的成本( 乙) 达到了预防 事故的目的，就获得了p l ，因为没有损失的成本就是收益。乙和p l 之比，实际上 是成本与效益之比，在这个意义上，过失的侵权行为就是对没有预防乙 p l 的事故 应负赔偿责任的行为。圆这种借助定量经济来判断法律责任的模式被一些学者用来判 断产品是否存在具有缺陷。在过失责任情形下，成本效益分析适用了生产者的行为， 但在严格责任案中，则适用于产品的性能。按照最具影响力的韦德模式，成本与效 益分析中需要平衡的因素包括：产品的用途及对产品的期望：产品安全性的各个方面 符合同样需要且安全的替代品是否容易获得；生产者在不降低产品使用性能、不提高 其价格而且保护其同样用途的条件下，减少产品不安全性的能力；使用者通过在使 用时尽到注意义务以避免危险的能力：生产者通过产品价格或参加责任保险分散损 失的可行性。 可见，产品特别是新产品具有一定的风险是不可避免的。关键在于其是否具备 合理安全性。如果某一产品在技术可行性方面不存在更安全的设计方案可供制造商 或销售商选择，该设计就没有缺陷。简而言之，产品的设计是否具有缺陷取决于产 品设计所带来的危险是否超过所带来的利益。这种理论为生产者在经济上提供了合 理的保护，有利于工业的发展和技术的进步。但在适用该标准时，证明产品缺陷的 刘静：产品责任论，中国政法大学出版社，2 0 0 0 年版，第1 2 3 页。 圆张乃根著：经济学分析法学，l ：海三联书店，1 9 9 5 年版，第1 5 9 页。 c l a r k ，p r o d u c tl i a 乙i1i t y ，s w e e ta n dm a x w e l1 ，1 9 8 9 ，p 3 4 。 西 c l a r k ，p r o d u c tl i a 乙ili t y ，s w e e ta n dm a x w e l1 ，1 9 8 9 ，p 3 2 一一3 3 。 1 2 平衡标准是建立在严格产品责任的基础上还是建立在纯粹过失责任的分析上? 这仍 然存在争论。 ( 3 ) “两分法”标准。“两分法”标准是指，在认定产品是否存在缺陷时，同时 考虑成本效益分析标准和消费者期望标准。它被首创于加州最高法院1 9 7 8 年的“吕 克诉吕尔工程有限公司”一案的判决中。这种标准为认定产品缺陷提供了更为灵活 的方法，有利于司法实务界产品责任案的审理。一些学者认为，判断缺陷的混合型 方法或两分法是更为可取的用以替代唯一的成本效益标准或消费者标准的方法，至 少法院可以在面对复杂问题时充分利用交替选择的优势，去解决缺陷判断的难题。 但前两种标准的弊端同样表现在此种标准中。当运用成本效益标准认定产品缺陷时， 制造商承担举证责任，但原告必须首先证明存在设计缺陷，再由制造商举出反证， 证明较好的替代设计不切实际以驳回推定责任。由于制造商在技术信息方面占着优 势，且更为了解自己的设计选择，这必然不利于消费者权利的保护。 2 、我国对于缺陷产品的认定 我国产品质量法为产品缺陷的认定确立了双重标准。一是“不合理危险 标准。二是国家强制性标准，即生产标准。 ( 1 ) 认定产品具有“不合理危险 的标准。 “不合理危险 这一概念既是对美国第二次侵权法重述中缺陷定义的借鉴， 又是对我国民法通则第1 2 2 条所规定“产品质量不合格”的扬弃。但我国产 品质量法对其认定标准却没有作明确规定。学理上解释认为应考虑以下几个因素：a 制造商生产产品的预期用途。一个合理谨慎的制造商在将其产品投入市场时，应当 对产品的危险性有所预见并自愿承担某种风险；b 普通消费者的合理期望。鉴上述 各国的做法，我们认为如果某产品的危险性已超过大众消费者所能预见的限度，则 该产品就存在不合理危险：反之，若普通消费者能够或应该认识到某一危险，仍自愿 去承担，则该产品不存在不合理危险；c 不存在更安全的替代品。如要保持现有产 品的效能，现有科技水平难以生产更安全的替代品，那么该产品不具有不合理危险。 可见，不合理危险，是指缺陷产品的生产者或销售者没有尽到最高的注意义务， 没有采取最适当的预防措施，没有使用最有效的警示方式而使产品无法向消费者提 供他们有权期待的安全。圆世上不存在没有任何危险的产品，即使目前最先进、最安 全的产品也会因一些不能克服的因素或消费者使用不当而产生危险。因此，“不合理 。( 英) 埃利斯代尔克拉克著，p r o d u c tl i a 乙i l i t y ，s w e e ta n dm a x w e l l ，1 9 8 9 ，第4 2 页。 。谭玲主编：质量侵权责任研究，中国检察出版社，第5 2 页。 1 3 危险并不意味着产品本身不存在任何危险，而是强调危险的“不合理性”。它体现 在以下几个方面：( 1 ) 生产者对产品可能具有的危险应当预见而没有预见；( 2 ) 虽 已预见却没采取适当的措施加以预防或作出警示；( 3 ) 生产者所采取的预防措施没 遵从或未达到当时科技条件的最高专业水平；( 4 ) 所作出的警示没有达到生产者在 当时科技条件下对某危险的一般预见能力。 ( 2 ) 认定产品缺陷的生产标准 按照我国产品质量法第4 6 条规定，如果产品不符合保障人体健康、人身、 财产安全的国家标准、行业标准的，通常被认定为“产品质量不合格”。根据这一规 定，消费者在寻求损害赔偿时，很容易证明产品缺陷。同时，生产商也更能有章可 循，尽早预防和排除危险以避免赔偿纠纷。但如前文所诉，“产品质量不合格”并不 完全等同于“产品缺陷”。因此，认定产品不合理危险的标准与生产标准存在着冲突。 当产品符合国家标准、行业标准，但却存在不合理危险，那么该产品是否为缺陷产 品? 当其造成消费者人身或财产损害时，生产者或销售者是否应承担赔偿责任? 产品 质量法还未明确规定。这种双重标准必然会给司法实务中产品缺陷的认定带来很大 混乱。从立法目的考虑，如果产品符合国家标准、行业标准，却因不合理危险造成 消费者损害时，生产者仍应承担赔偿责任。笔者建议产品质量法第4 6 条应作出 相应的修改和完善。 综观国际上几种判定标准与我国现行认定标准，产品缺陷认定的复杂性和困难 性必然会造成目前认定标准的混乱和不统一。哪些认定标准，我国立法应该借鉴和 遵循? 如何更有效地认定产品缺陷，仍是任重道远，有待理论界和实务界的共同努力。 二、缺陷产品损害赔偿的归责原则 一旦存在产品缺陷就存在缺陷产品致人损害的可能。“损害是侵权责任必备的