（民商法学专业论文）中国农村土地承包经营权流转论.pdf

摘要 “三农”问题是诸多具有社会责任感的学者至今仍感到沉重的话 题。的确，农业能否持续发展、农村能否社会稳定、农民能否增产增 收直接关系到国家的长治久安和国民经济的可持续发展。学界基本认 为，当前在我国农民赖以生存和发展的仍然是土地，所以无论是理论 推演还是实证研究，都无法回避这样一个事实：土地制度的合理设计 和健康运行是解决“三农问题”的根本无怪乎学者断言：“农村土 地流转制度的创新是化解三农难题的关键环节”笔者认为，在 长期稳定家庭承包经营制度的前提下，引导农户承包地合理、有序流 动，促使生产要素合理流动和优化配置，从而推动农业产业化经营， 最终实现农业规模化、集约化和效益最大化，是解决家庭联产承包基 础上的土地利用制度与农业产业化和规模经营矛盾的“良药”，也是 推动“三农”问题解决的“妙方”。 全文共四部分，第一部分农村土地承包经营权概论；第二部分农 村土地承包经营权流转的理论基础和影响因素；第三部分农村土地承 包经营权流转方式研究；第四部分农村土地承包经营权流转中特殊问 题探讨。 第一部分中，首先分析了农村土地承包经营权的性质，认为农村 土地承包经营权为用益物权，并对具体的物权性质进行了剖析。接着 着重论述了我国农村土地承包经营权流转的物权变动模式问题，不赞 成我国现行立法所确定的承包经营权流转变动模式体系，认为我国在 农村土地承包经营权的物权变动模式上，应该分具体情况采取不同模 式，进而完善我国土地承包经营权变动的生效问题。最后对农村土地 承包经营权流转历史进行了梳理，并简要回顾了我国农村土地承包经 营权流转的立法历程。 第二部分着力分析了农村土地承包经营权流转的理论基础和影响 因素。理论基础方面从经济解释、法理基础、政策法律基础、社会基 础方面对我国立法确认、完善土地承包经营权流转制度的必要性和可 行性进行了系统阐述；影响因素方面从地区经济发展状况、大部分农 村社会保障因素、土地细碎化因素、土地承包经营权不稳定因素、缺 乏畅通的信息渠道和中介机构因素、部分地区行政手段强迫因素、流 转程序和手续不规范等七个方面进行了详细阐述。 第三部分是全文的重点，笔者详细阐述了各具体流转方式，并针 对各个流转方式提出了完善意见，并认为代耕、返租倒包不是承包经 营权的流转方式，立法应予否认。在对备流转方式的阐述脉络上，笔 者基本是按照流转方式内涵分析、流转法律关系考察、流转具体方式 分析、流转生效要件分析、流转后果分析等诸多方面展开的。 第四部分阐述了农村土地承包经营权流转中的特殊问题。阐述了 土地承包经营权流转中优先权问题、承包经营权流转中存在的共性问 题及其解决方法等。认为承包经营权流转中存在的问题是：无偿流转 占多数；流转对象过于局限；流转行为不规范。提出参考的解决措施 是：通过对受让人主体资格的界定进行规范；规范流转程序；严格遵 守流转不得改变土地的农业用途的立法精神；以市场机制实现土地承 包经营权的合理、有序流转等。 同时笔者认为，要完善土地承包经营权流转制度，更要建立一个 公平、稳定的大环境，加快税费改革，建立完善的农村社会保障制度， 会切实保障农民充分享有自己的权利，从而也能更好地实现土地承包 经营权的流转。 a b s t r a c t “v i l l a g e ，a g r i c u l t u r ea n df a r m e r i s s u e s a r ea nf o r m i d a b l et a s kf o r q u i t eaf e ws c h o l a r sw i t hh i g hs o c i a lr e s p o n s i b i l i t yt ot a k eo n i n d e e d ，t h e s u s t a i n a b l ed e v e l o p m e n to ft h e a g r i c u l t u r e ，t h e s t a b i l i t yo fc o u n t r y s i d e s o c i t ya n dt h ei n c r e a s ei np r o d u c t i o ny i e l da n di nf a r m e r s i n c o m ea r e e s s e n t i a l f o rt h el o n ga n dp e a c e f u lr e i g no fo u rc o u n t r ya sw e l la st h e s u s t a i n a b l ed e v e l o p m e n to fo u rn a t i o n a le c o n o m y i ti sr e c o g n i z e di nt h e a c a d e m i cc i r c l et h a tl a n di ss t i l lw h a tf a r m e r sa r el i v i n go n n o w a d a y si n o u rc o u n t r y t h e r e f o r e ，t h r o u g he i t h e rt h e o r e t i c a ld e r i v a t i o no re m p i r i c a l s t u d y , w ec a nn o td e n ys u c hat r u t h ，n a m e l yt h er a t i o n a ld e s i g na n ds o u n d i m p l e m e n t a t i o n o ft h el a n d s y s t e m i sf u n d e m e n t a lt os o l v et h e “v i l l a g e , a g r i c u l t u r ea n df a r m e r i s s b e s u n d o u b t l y s o m e s c h o l a r a s s e r t s t h ei n n o v a t i o no fl a n d s y s t e mp l a y s a k e y r o l ei n s o l v i n g v i l l a g e ，a g r i c u l t u r ea n df a r m e r p r o b l e m s t h ew h o l ea r t i c l ei sd i v i d e di n t of o u rc h a p t e r s ，t h ef i r s to n ei st h e o u t l i n eo f t h ec o u n t r y s i d el a n dc o n t r a c tm a n a g e m e n t r i g h t ，t h es e c o n do n e f o c u so nt h et h e o r e t i c a l p r i n c i p l e a n d i n f l u e n c i n g f a c t o r sf o rt h e c o u n t r y s i d el a n dc o n t r a c tm a n a g e m e n tr i g h t ，t h et h i r do n ef o c u so nt h e s t u d yo ft r a n s f e rm a n n e r so fc o u n t r y s i d el a n dc o n t r a c tm a n a g e m e n tr i g h t ， t h ef o u r t hp a r ti sp r o b i n gi n t ot h es p e c i a li s s u e so c c u r i n gi nt h ep r o e s so f t h et r a n f e ro fc o u n t r y s i d el a n dc o n t r a c tm a n a g e m e n t r i g h t i nt h ef i r s tc h a p t e r , m a i l ye x p a t i a t e i n gs u c hs e v e r a li s s u e sa sf o l l o w ： s t a t ei nb r i e ft h en a t u r eo fc o u n t r y s i d el a n dc o n t r a c t m a n a g e m e n t r i g h t t h ec o u n t r y s i d el a n dc o n t r a c tm a n g e m e n tr i g h tt a k i n ge f f e c ta n d t h ea c q u i s i t i o no fi t m a i n v i e w p o i n t ：i ti sg e n e r a l l ya c c e p t e d i nt h e a g r e e m e n ta c a d e m i cc i r c l e st h a tc o u n t r y s i d el a n dc o n t r a c tm a n a g e m e n t r i g h ti st h ep r o p e r t yr i g h to fg a i n i n gp r o f i tb yu s i n g ，a n dm a k ea na n a y l s i s o ft h ec h a r a t e ro ft h es p e c i f i c p r o p e r t yr i g h t d i s a p p r o v i n gt h et r a n s f e r p a t t e r ns y s t e mo ft h ec o n t r a c tm a n a g e m e n tr i g h td e f i n e db yo u rc u r r e n t n a t i o n a ll e g i s l a t i o n o nt h eb a s i so ft h ep r o p e r t yr i g h tt r a n s f e rp a t t e r n so f t h ec o u n t r y s i d el a n dc o n t r a c t m a n a g e m e n tr i g h t ，t h e d i f f e r e n tp a t t e m s h o u l db ea d o p t e di nd i f f e m e ts i t u a t i o n a n dt h e nt oi m p r o v et h es y s t e mo f o u r c o u n t r y s i d e l a n dc o n t r a c t m a n a g e m e n tr i g h t t r a n s f e r t a k i n g e f f e c t m o r e o v e r , i ti ss t i p u l a t e di nt h es e c o n dc l a u s eo fa r t i c l e3la n d a r t i c l e5 0o ft h ec o u n t r y s i d el a n dc o n t r a c tl a wt h a ti n h e r i t i n gt h e p r o p e r t yr i g h tt r a n s f e rm a n n e ro f t h i sn o n l e g a la c t a tt h es a m et i m e ，w e c a nn o ti g n o r et h ep r o p e r t yr i g h tc h a n g i n gt h ef o r c eo f l a wd i r e c t l yc a u s e d b yl e v y i n gf o rp u b l i cu s e ，f o r c i b l ee x e c u t i o na n dc o u r td e c i s i o n u n d e r t h e s ef o u rc o n d i t i o n s ，t h er e g i s t r a t i o ni sn e i t h e rt h ee s s e n t i a le l e m e n tf o r t a k i n ge f f e c t , n o rt h ee s s e n t i a le l e m e n tf o rb e i n ga g a i n s t a sl o n ga st h e a b o v e m e n t i o n e ds p e c i f i cm a t t e ro fl a we x i s t s 。t h et r a n s f e rc o n s e q u e n c eo f t h ec o n t r a c tm a n a g e m e n tr i g h ts h a l lb e p r o d u c e d t h eh i s t o r y o ft h e c o u n t r y s i d el a n dc o n t r a c tm a n a g e m e n tr i g h tt r a n s f e r r e v i e wi nb r i e ft h e l e g i s l a t i o n c o u r s eo fo u rc o u n t r y s i d el a n dc o n t r a c tm a n a g e m e n tr i g h t t r a n s f e r c h a p t e r2i sf o c u s i n go nt h ea n a l y s i so ft h e o r e t i c a lp r i n c i p l ea n d i n f l u e n c i n gf a c t o r sf o rt h ec o u n t r y s i d e l a n dc o n t a c tm a n a g e m e n tr i g h t t r a n s f e r w i t hr e g a r dt ot h e o r e t i c a lp r i n c i p l e ，as y s t e m a t i c a ls t a t e m e n th a s b e e nm a d ef r o mt h ev i e wo fe c o n o m i ce x p l a n a t i o n ，l e g a lb a s i sa n d s o c i e t yb a s i s w mr e g a r dt oi n f l u e n c i n gf a c t o r s i tw i l lb ee x p a t i a t e di n d e t a i l sf r o ms e v e na s p e c t ss u c ha st h es o c i a ls e c u r i t yo ft h em o s tv i l a g e s ， t h ef i n e l yb r o k e nl a n d ，t h eu n s t a b l ef a c t o r so fl a n dc o n t r a c tm a n a g e m e n t r i g h t ，t h e a l ：i s e n c eo fe a s y - a c q u i r e di n f o r m a t i o ns o u r c ea n dm e d i u m o r g a n i z a t i o n ，f o r c ei m p o s e do nb y 也ea d m i n i s t r a t i v em e a n si ns o m ea r e a s ， a n dt h en o n s t a n d a r dt r a n s f e rp r o c e d u r e 1 1 1 e c h a p t e r3i s t h ek e yp a r to ft h ew h o l ea r t i c l e ，t h ea n t h e r e x p a t i a t e sa tl e n g t h a l lk i n d so ft r a n s f e rm e a n s ，a n do f f e rt h ep e r f e c t p r o p o s a lt oe v e r yt r a n s f e rm e a n a n dt h i n kt h a tt h ea n dl e a s e b a c ka r en o t t h et r a n s f e rm e a no ft h ec o n t r a c tm a n a g e m e n tr i g h ta n ds h o u l db ed e n i e d b yl e g i s l a t i o n c o n t e x t ： t h ea u t h o rm a k e sa ne x p o s i t i o no fa l lk i n d so f t r a n s f e rm e a n sf r o mag r e a tm a n yo fa s p e c t ss u c ha st h ec o n n o t a t i o n a n a l y s i so f t h et r a n s f e rm e a n s ，t h er e v i e wo f t h et r a n s f e rl e g a lr e l a t i o n s h i p ， t h ea n a l y s i so ft h es p e c i f i cm a r i n e ro ft r a n s f e r , t h ea n a l y s i so fr e q u i r e m e n t s f o rt h eu a n s f e rt a k i n ge f f e c ta n dt h ea n a l y s i so ft r a n s f e rc o n s e q u e n c e ss o o n n eo n e st ob ee m p h a s i z e d ：l 、t h ee s s e n t i a le l e m e n tf o rt h ec o n t r a c t m a n a g e m e n tr i g h tt r a n s f e rt a k i n ge f f e c t ，as e l e c t i v ea n a l y s i so fw h e t h e ro r n o tt h et r a n s f e rs h o u l db es t l b i e c tt ot h ec o n s e n to ft h ep a r t yi s s u i n g c o n t r a c t 2 、n er e l a t i o n s h i pb e t w e e nt h el e a s ao f t h ec o n t r a c tm a n a g e m e n t r i g h ta n dt h es u h c o n t r a c to fi t , t h el e g a ls t a t u so ft h es u b c o n t r a c t 3 ， 助e t h e ro rn o tt h ec o n t r a c tm a n a g e m e n tr i g h tc a nb ei n h e r i t e d 。4 ，t h e i n v e s t m e n tm a n n e ro ft h ec o n t r a c tm a n a g e m e n tr i g h t 5 、i d e n t i f y i n gt h e m o r t a g a g es y s t e mo f t h el a n dc o n t r a c tm a n a g e m e n tr i g h t c h a p t e r4e x p a t i a t e st h es p e c i a li s s u e so c c u r i n gi nt h ep r o c e s so ft h e l a n dc o n t r a c tm a n a g e m e n tr i g h tt r a n s f e r , i n c l u d i n gt h ep r i o r i t yo fi t ，t h e c o m m o np r o b l e m sa r i s i n gi nt 1 1 ep r o c e s so ft r a n s f e ra n dt h em e t h o d st o s o v l et h e m t h ee x s i t i n gp r o b l e m sa r ec o n s i d e r e da s ：t h em o s ta r et h e t r a n s f e rw i t h o u tc o m p e n s a t i o n ，t h eo b j e c t so ft r a n s f e ra r eaf e wd u et ot o o m u c hl i m i t a t i o n ，t h et r a n s f e rm a n n e r sa r en o n s t a n d a r d t h ea c t i o n s ：b y s t a n d a r d i z i n gt h e d e f i n a t i o no ft h eq u a l i f i c a t i o no ft h ep a r t yr e c e i v i n g t r a n s f e r ，s t a n d a r d i z et h et r a n s f e rp r o c e d u r e l a ws h o u l dc l e a r l ys t i p u l a t e d t h a tt h et r a n s f e rc a nn o tc h a n g et h ea g r i c u l t u r eu s eo fl a n d t a k i n g a d v a n t a g eo ft h em a r k e tm e c h a n i s mt oa c h i e v et h et r a n s f e ro ft h el a n d c o n t r a c tm a n a g e m e n tr i g h t a u t h o ra l s ot h i n k s ，i no r d e rt oi m p r o v et h es v s t e mo ft h el a n d c o n t r a c tm a n a g e m e n tr i g h tt r a n s f e r , w em u s te s t a b l i s haf a i ra n ds t a b l e e n v i r o n m e n t ，s p e e du pt h e t a xr e f o r m ，e s t a b l i s hap e r f e c tv i l l a g es o c i a l s e c u r i e t ys y s t e m ，s a f e g u a r dt h ef a r m e r st of u l l ye n j o yt h e i ro w nr i g h t s ，s o a st ob e t t e ra c h i e v et h et r a n s f e ro fl a n dc o n t r a c tm a n a g e m e n t r i g h t 。 第一部分农村土地承包经营权流转概论 一、农村土地承包经营权性质简论 “纵观百年来的中国现代化历程，人们总结出了这样一个结论： 中国的问题是农民问题，农民的问题是土地问题。”母故一三农问 题仍然是诸多具有社会责任感的学者至今仍觉得十分沉重。的确，农 业能否持续发展、农村能否社会稳定、农民能否增产增收直接关系到 国家的长治久安和国民经济的可持续发展。”。学界基本认为，当前在 我国农民赖以生存和发展的仍然是土地，所以无论是理论推演还是实 证研究，都无法回避这样一个事实：土地制度的合理设计和健康运行 是解决“三农问题”的根本。有学者断言：“农村土地流转制度的创 新是化解三农难题的关键环节。”。鉴于“较流行的观点认为， 土地流转即土地所有权或使用权在不同经济实体( 企业或农户) 之间 的流动和转让；除特别说明外，“农村土地流转”是指农村土地使用 权的流转。”。在讨论农村土地流转前对农村土地承包经营权性质进行 分析是十分必要的。2 0 世纪8 0 年代中期，土地承包才开始成为我国 法律调整的一项重要内容，1 9 8 4 年颁布的中华人民共和国森林法 则是最早涉及农村土地承包的法律。1 9 8 5 年中华人民共和国继承 法、中华人民共和国草原法相继也涉及承包土地、林木，草原之 利益分配。这时的土地承包经营权以债权形式出现，对农村土地承包 经营权人的保护，以合同为依据，适用民事合同规则。中华人民共 和国民法通则首次将土地承包经营权作为一项财产权利规定在“与 财产所有权有关的财产权”一节中。 此后，( ( 土地管理法、( ( 农业 法、( 农村土地承包法、中华人民共和国物权法( 以下简称( 物 权法) 相继专门规定了农村土地承包经营权，土地承包经营权法律 体系基本形成。 法学研究上，农村土地承包法颁布前，有关土地承包权的研究 主要集中在界定土地承包经营权的法律属性上自2 0 世纪9 0 年代以 w 申端峰：t 农村_ 十地问题4 ；h 足农民权利问题载毕商牝业大学学报( 社会科学版) 2 0 0 6 年第4 期，第1 2 3 页。 2 鞯萋勇、 龈论我f 司农村十地承包绎 ￥收的流转载安徽农业科学砌年第i 8 期，第4 1 1 5 负。 犸继康、刘辑：中国农村十地j 赢转：理论分昕，路 僦掸载确龇人学学撤2oo5 年第1 期。第1l2 页。 。冀l p 朋等：中国农村蝴e 转f 彤跚6 点综述载鲐济纵横2003 年第6 期，第s5 贞 ”森林法第2 2 条、第2 3 条。 ”民法通则第8 0 条、第8 l 条。 来，民法学者的总体思路是将土地承包经营权纳入民事法中的财产关 系体系，并形成了物权说，债权说和折衷说三种学术观点。o 学者分 析土地承包经营权是债权还是物权争论不休的原因认为：“除了构成 大陆法系财产权体系的两大支柱一一债权和物权的相互融合和渗透 外，根本原因在于中国农村社会急剧变迁中土地承包经营权面临着越 来越多的新情况和新问题，导致民法经典理论解释不了中国农村土地 制度的一些重要问题。”。由此，针对现实中涌现诸多侵犯农民土地权 益的案件，学者们通过比较物权和债权规则对土地承包经营权保护程 度的优劣，认为物权法对承包经营权的保护远胜于债法，认为土地承 包经营权的物权化是充分保护农户土地承包经营权的现实选择。更 多的学者从理论的角度论证了承包经营权的物权性质。土地管理 法采纳了物权学说的观点，将土地承包经营权作为与所有权、使用 权等权利相并列的独立物权予以规定，肯定了承包经营权的物权地 位。虽有学者提出，民法经典理论解释不了中国农村土地制度的一些 重要问题。但2 0 0 3 年( ( 农村土地承包法基本还是坚持了物权化的 观点，将农村土地承包经营权纳入了传统的财产权中的物权体系，只 是其区分家庭承包的土地和其他方式承包的土地，对前者实行物权保 护，而对后者实行债权保护。2 0 0 7 年颁布的物权法在第三编“用 益物权”编中第十一章也集中规定了“土地承包经营权”，土地承包 经营权的用益物权性质彰显无遗。 具体而言，笔者认为农村土地承包经营权的物权性质可归结为： 1 、土地承包经营权为独立用益物权 独立物权是指不以主体享有的其他民事权利为前提而能够独立存 在之物权。土地承包经营权是承包人自主经营并取得对农用地占有， 使用、收益和处分的权利，是在农用地上直接用于农业生产性质的耕 作、养殖或畜牧的物权。可见，土地承包经营权人对权利之享有不以 “靳棺木十地承包经营权舶法律# 啊汲j 发j 芝趋势载中国农村绛济2 0 0 1 年第2 期。第2 3 页。 。朱冬壳 会变迁中的村级十啦咻l j 度蝗门，厦门大学出版社2 0 0 3 年敝第1 1 5 贝。 ”l i 觑寸她髓蝮变辽，十地承包物杈化载迟福林主编走入2 1 世 啪中国农村十地制度改革研罗静，中国绛济出 敝t 2 0 0 0 年版，第1 6 5 贝。 ”粱慧星主持中国民法典草案建议碥r 物救编北京，法律 一版社2 0 0 4 年版，第2 5 0 睫：社键踅斗- 丝卜投和f 鞠院 北泉。法律 短杜2 0 0 4 年版，第2 1 3 - 2 1 81 i f ；陈牛彬物权法北京i 上律；版钍2 0 0 4 年敝篇4 2 8 贝；e 卫困中 周十地议利研究北京中团政法人学 i 腻计1 9 9 7 年版，第1 3 9 贞。 杨一介中同农村十地议与l 奉问题中陶婊奉农树十地权利体系的彤f 此矾扫1 胜玑中田海关仆；版社2 0 0 3 年版，第 1 1 5 血。 享有其他财产权为其前提，故土地承包经营权为独立物权。 2 、土地承包经营权是以不动产为标的物的他物权 原则上说，对物的使用和收益既适用于不动产，也适用于动产， 但在实际生活中，人们对于动产一般可通过取得其所有权而加以使 用、收益，而不动产所有权则往往因为需要花费较大代价而难以取得， 原所有人也往往因不动产的保值性和增值性而不愿轻易转让在这种 情况下，用益物权就成为解决不动产的所有与利用之矛盾的理想途 径，而不动产也就成为用益物权的独有标的物。特别是在我国实行 土地社会主义公有制，土地所有权权属高度稳定的国情下，为实现土 地资源的有效利用和优化配置，解决土地这种不动产的所有与利用之 矛盾，法律需要将土地所有权中的使用权能分离出来，使之形成以土 地这种不动产为标的物的土地承包经营权，成为一种独立财产权的用 益物权 由此，笔者认为农村土地承包经营权是指以种植、养殖、畜牧等 农业用途为目的，对国家或者集体所有的农用土地占有、使用、收益 和处分的物权。 二、农村土地承包经营权的生效与取得 ( 一) 农村土地承包经营合同与农村土地承包经营权关系分析 学界周知，农村土地承包经营权并不能直接依照法律规定而现实 取得，其取得仍需要发包人和承包人之间签订承包合同，双方通过承 包合同确定具体的权利、义务内容，从而产生现实的农村土地承包经 营权。那么，在农村土地承包经营权物权化背景下，农村土地承包合 同和农村土地承包经营权是一种什么关系呢? ( ( 农村土地承包法第 二十二条规定：“承包合同自成立之日起生效。承包方自承包合同生 效时取得土地承包经营权。”新颁布的物权法第一百二十七条规 定土地承包经营权自土地承包经营权合同生效时设立。笔者认为可以 这样理解二者的逻辑关系：承包合同是民事主体取得土地承包经营权 的法律形式，而土地承包经营权是承包合同履行后，一方当事人所享 有的用益物权。如果土地承包合同无效或被撤销，那么土地承包经营 权就丧失了存在的现实基础。承包合同属于合同法调整的范围，而土 。牟双丘、溢”i 扬 编比较民法学l 敝，武汉大学j 扳社1 9 9 8 年舨，第3 3 6 - 3 3 7 负；丁关良t 税村十地承皂瞄营 权顺的探讨载c e e 因农村绛济1 9 9 9 年第7 期。 3 地承包经营权是物权法调整的范围。但必须指出，上述理解只是对现 行立法的解释性理解，本身并不包含对上述立法条文精神的赞同。实 际在物权法理上，农村土地承包经营权的取得属于物权变动范畴，由 此就牵涉土地承包经营权物权变动模式的问题，对这个问题的探讨， 本质上属于对现行规定是否科学的探讨。 ( 二) 土地承包经营权物权变动模式研究 1 、现行立法：债权意思主义物权变动模式 如前所述，农村土地承包法与物权法均规定土地承包经营 权自土地承包经营权合同生效时设立。显然，我国立法就土地承包经 营权取得的一级市场采用的物权变动模式是债权意思主义，即只要承 包合同生效，承包人就取得物权性质的土地承包经营权。 对于土地承包经营权取得的二级市场情形，农村土地承包法第 三十八条规定：“土地承包经营权采取互换、转让方式流转，当事人 要求登记的，应当向县级以上地方人民政府申请登记。未经登记，不 得对抗善意第三人。”对于其他方式的承包( 不宜采取家庭承包方式 的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等农村土地的承包) ，该法第四十九条规 定，“通过招标、拍卖、公开协商等方式承包农村土地，经依法登记 取得土地承包经营权证或林权证等证书的，其土地承包经营权可以依 法采取转让、出租、入股、抵押或其他方式流转。”对于上述一级市 场、二级市场，立法者均采取了同样的债权意思主义的物权变动模式， 即债权合同生效，物权即发生变动，登记为任意登记，但是不登记不 能对抗第三人。物权法也沿用了农村土地承包法的上述规定。 2 、应然立法：区分具体情况，完善土地承包经营权变动模式体系 学者指出，“该法。采取上述物权变动模式与通说我国应采取债权 形式主义物权变动模式有别。”。从而认为我国土地承包经营权变动应 采用债权形式主义物权变动模式。 笔者认为，我国土地承包经营权变动模式体系应该区分具体情况。 析言之： ( 1 ) 依法律行为而取得情形 土地承包经营权设定 j 牾农村十地承包往，笔崩p 。粱慧星中物收i 上草案矬议稿北京社会科学媸鼬i 俺“ 2 0 0 0 版，第儿4 负。 4 指当事人双方通过订立设定合同来创设土地承包经营权。学者认 为立法者之所以在农村土地承包经营权设定采债权意思主义变动模 式，是“由于农村土地承包经营权的取得与成员权有密切联系，公众 可以通过对某人的成员资格的了解而在一定程度上了船其是否享有 承包土地的物权，这就极大的减少了承包经营权公示的重要性。 我们认为，家庭土地承包经营权的取得没有登记的必要。”。“即使不 采取登记这种公示方式，一般情况下，人们完全可以凭成员身份、亲 朋好友以及土地承包经营权证等，来了解土地承包权的真正主人。”。 笔者认为，上述认知虽有部分道理，但上述理由是站不住脚的： 其一，农村土地承包经营权的设定取得并非全部基于成员身份，还有 以非成员身份取得的“四荒”土地承包经营权等，加之农村土地承包 经营权流转市场( 转让、互换、抵押) 推动，非以成员身份取得的农 村土地承包经营权将会逐年增加，目前的熟面孔交易的状况无疑将逐 渐减少；其二，土地价值除了实物支配实现方式外，还有价值支配实 现方式，如抵押等，由于这是一种观念支配、拟制支配，如果将这些 观念支配同样也采取债权意思主义物权变动模式，将不可避免地产生 秩序混乱；其三，( ( 物权法在总则第九条规定：“不动产物权的设立、 变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力， 但法律另有规定的除外。”土地无疑是最重要之不动产，农村土地承 包经营权作为设定在土地上的重要用益物权，竟然不适用物权变动统 一规则而采例外情形，无疑破坏了法律体系的和谐；其四，我国农村 农民法律意识普遍淡薄，如果立法采用物权公示力相对较弱的债权意 思主义，可以推测，绝大多数农民将舍弃任意登记这个程序，登记对 抗之立法目的将被搁置。 因此笔者认为，在上述情形下，应依法登记才发生相应效力；未 经登记，不发生相应物权变动效力。学者起草的中国物权法草案建 议稿第2 3 3 条规定：“农地使用权设定合同，应采用书面形式，当 事人双方应到不动产登记机关进行设立登记。农地使用权设立合同， 自合同成立时生效。农地使用权自登记之日设定。”。 承包经营权出租、转包、入股 o i ：利州张移跌法研彳曲北京，中国人民夫学；版 t2 0 0 4 年版第4 眈页。 。刘侨业捉村懒乜绎f f 权流转法律问题侧f 罗曲载i 【僻澉法管理十部学院学 5 2 0 0 6 年第5 期，第8 4 鲰。 8 粱慧星中困物权法毕巢建泌稿北康， l 会利学史献 版村0 0 0 0 年版，第“5 必。 由于上述流转只发生债权债务关系，流转方仍保留物权性质的承 包经营权，实质上只是土地承包经营的内容也即土地使用权能移转， 这时变动适用合同法规则，不适用物权变动规则。如农村土地承包 经营流转管理办法第十六条规定：“承包方依法采取转包、出租、 入股方式将农村土地承包经营权部分或者全部流转的，承包方与发包 方的承包关系不变，双方享有的权利和承担的义务不变。” ( 2 ) 依法律行为外原因取得 主要是指土地承包经营权继承、征收、强制执行、法院判决情形 在这四种情况下，登记既不是生效要件，也不是对抗要件，只要上述 特定法律事实成就，就产生承包经营权变动效果。但权利人非经登记， 不得处分所取得承包经营权。 最后，需要指出的是，区分承包经营权的设立、变动与登记问题。 只有在承包合同或流转合同有效成立后，才发生登记问题。末登记， 其法律后果只是承包经营权不设立或不变动，绝不能以此而否认承包 合同或流转合同的债权效力。 三、农村土地承包经营权流转历史梳理 新中国成立后，我国的农村土地制度进行了三次全国性的重大变 革。第一次1 9 5 0 - 1 9 5 2 年的土地改革，这次改革实现了“耕者有其田”， 使农民从经济上成了主人。第二次是上个世纪5 0 年代进行的农业合 作化运动，通过合作化引导农民走社会主义道路，最终把农民个人所 有的土地，改变为集体所有，并实行了集体劳动和统一经营。第三次 是1 9 7 8 年以来实行的家庭联产承包责任制。家庭联产承包责任制是 在人民公社土地集体所有，统一经营，集体劳动，统一分配的制度基 础上改革而来的。它虽保留了土地集体所有及统一经营的某种特点， 但在产权关系上发生了重大变化：即在保留土地集体所有的前提下， 实行了所有权和使用权两权分离。这一制度创新使农户成为一个独立 的经营主体，享有了具有实在经济内容的农村承包经营权，为后来的 土地使用权的流转创造了前提条件。 关于农村土地承包经营权流转制度的立法规制可以农村土地承 包法的出台为基本界限分两个阶段。前一阶段即从2 0 世纪八十年 代实行家庭联产承包责任制之后至2 0 0 2 年( ( 农村土地承包法出台 。i i r t i 韦农村改革，农地带峻变迁栽中国农村绎济1 9 9 8 年第9 期，第5 4 页。 6 之时；第二阶段即从2 0 0 2 年至2 0 0 7 年物权法出台。两个不同时 期法律关于土地承包经营权流转的规定有很大的改观。 ( 一) 从实行家庭联产承包责任制至2 0 0 2 年农村土地承包法 出台 这一阶段对农地承包经营权流转的规制呈现以下三个特点： 1 、规制层级上经历了由“政策一一中央文件一一地方法规、规章 一一法律”的变化。 有学者考察，认为对农村土地流转的最先规定始于1 9 8 5 年国家政 策上允许有偿转包土地。此后1 9 8 6 年最高法院在关于审理农村土 地承包合同纠纷案若干问题的意见的司法解释中迸一步规定“承包 人在未经发包人同意私自转包、转让承包合同的，承包合同无效。” 随着流转现象的增多，这一问题逐渐得到重视，1 9 9 3 年的( ( 农业法、 1 9 9 8 年的土地管理法及( ( 担保法中都或多或少地做出相关规定。 2 0 0 1 年中央发布1 8 号文件中共中央关于做好农户承包地使用权流 转工作的通知指出“允许土地使用权合理流转是农业发展的客观要 求。”由于这些规定零散不成体系，实践中难于操作，各省又针对各 自的情况制定各种地方性法规，特别是沿海一些经济发达的省市，如 海南省的联海南经济特区土地承包权有偿出让、转让规定。由此可 见，( ( 农村土地承包法出台之前，有关农地流转的规定散见于司法 解释、地方性法规、规章及几部法律之中，缺乏统一的流转体系规定， 相关规定的效力层级也比较杂乱，呈现“多国演义”状态。 2 、在立法态度上，经历了从“禁止流转到逐步开放”的过程。 1 9 8 2 年( ( 宪法第1 0 条第4 款明确规定了“任何组织或者个人 不得侵占买卖、出租或者以其他形式非法转让土地。”民法通则8 0 条也作了类似规定禁止土地非法转让。可见当时立法立场很鲜明，公 私法的两大基本法都不允许农村土地承包经营权流转。这一状况一直 持续到1 9 8 8 年宪法修正案对宪法第1 0 条第4 款作了修正，规定 “土地使用权可以依照法律的规定转让”，这奠定了土地承包经营权 流转的合宪性地位。此后农地法土地管理法等各种法律也纷 纷对这