（宪法学与行政法学专业论文）论我国行政诉讼和解制度构建.pdf

i 摘 要 摘 要 行政诉讼和解是指在行政诉讼过程中，双方当事人在人民法院的主持下，经过协 商和互相让步，以终结诉讼为目的就有关诉讼标的的权利义务关系达成合意，从而使 行政争议在平和的气氛中予以解决。行政诉讼和解具有多重性质，它既是诉讼行为， 又是公法契约，同时还有私法契约的性质。和解强调当事人之间的合意性，对保障人 权起着举足轻重的作用，这正是其价值的最突出表现。在民事诉讼中，调解与和解是 两种不同的制度，而在行政诉讼中，两者意义相同只是名称不同而已，没有必要去讨 论两者的区别。通过考察发现，在域外，尤其是法治较发达的国家和地区，行政诉讼 和解已是通行的制度，英国、美国、德国、法国、日本及中国台湾、香港地区的行政 诉讼和解制度对我国具有重要的借鉴意义。同时，通过对比分析，我国法院调解与域 外诉讼和解有着很大的差别，法院调解制度仍存在许多不足之处。因此，在构建我国 行政诉讼和解制度时，我们应立足现实，尽可能多地吸取域外的优良经验，但要避免 不加批判的移植，更不能完全照搬我国现行的法院调解制度。目前，我国已具备了构 建行政诉讼和解制度的理论依据，即：行政机关享有一定的实体处分权；对具体行政 行为的合法性审查不排斥和解；适用和解与保护公共利益不具有对立性；行政诉讼中 双方当事人的法律地位平等。因此，我们可以顺理成章地着手从法官的作用、立法模 式、对和解的限制、适用范围、程序及效力六个方面去构建我国的行政诉讼和解制度， 这是本文的落脚点所在。 关键词： 关键词： 行政诉讼；和解；法院调解；和解制度；制度构建 ii abstract the reconciliation in administrative lawsuit refers to that, in the administrative lawsuit process, both litigants come to terms mutually about the rights and obligations of related lawsuit object to end lawsuit, thus the administrative dispute can be solved in gentle atmosphere. the reconciliation in administrative lawsuit has multiple characters, it is not only the lawsuit behavior, also the public law contract, and meanwhile it is the civil law contract. the reconciliation emphasizes the two parties agreement; it plays an important role in protecting the human rights which is the centralized show of its value. in civil lawsuit, the mediation and the reconciliation are two different systems, but in administrative lawsuit, the two have the same meanings but different names, it is unnecessary to discuss the difference of them. we can discover through the inspection that, some developed countries and areas with adequate legal system, like england, america, germany, france, japan and taiwan, hong kong in china, their administrative lawsuit reconciliation systems have important and model significance to us. at the same time, we cannot imitate the present courts mediation system completely when constructing our reconciliation system in administrative lawsuit, because our courts mediation is greatly different from foreign reconciliation. now, we have the basis of rationale to construct our reconciliation system in administrative lawsuit, namely: the administrative organs have certain entity disposition rights; the administrative behavior which can be decided freely after deliberation involves the rational question; protecting public interest and applying reconciliation are not antinomy; the two parties legal status is equal in administrative lawsuit. therefore, we should begin from six aspects that is the legislation pattern, judges function, reconciliations limit, the applicable scope, the procedure and the effectiveness to construct our reconciliation system in administrative lawsuit. this is the foothold of this article. key words：administrative lawsuit；reconciliation；the courts mediation； reconciliation system；system construction 广东商学院广东商学院 学位论文原创性及知识产权声明学位论文原创性及知识产权声明 本人郑重声明：所呈交的学位论文，是本人在导师的指导下，独立进行研究工作 所取得的成果。除文中已经注明引用的内容外，本论文不含任何其他个人或集体已经 发表或撰写过的作品成果。对本文的研究做出重要贡献的个人和集体，均已在文中以 明确方式标明。因本学位论文引起的法律后果完全由本人承担。 本学位论文成果归广东商学院所有。 特此声明 学位论文作者签名： 2007 年 5 月 31 日 广东商学院硕士学位论文 论我国行政诉讼和解制度构建 1 前 言 调解是我国民事诉讼司法实践中常用的一种解决纠纷的方法， 然而， 我国现行 行 政诉讼法第五十条明确规定： “人民法院审理行政案件，不适用调解” ，唯一例外的 是行政赔偿诉讼可以适用调解。这与我国行政法的传统学说强调行政行为的公权性和 不可处分性、强调行政诉讼不同于民事诉讼的特性有着密切的关系。然而，近年来， 在审判实践中，行政案件的撤诉率一直居高不下，人民法院以“协调”等方式处理案 件的现象大量存在，行政诉讼适用调解已成为行政审判中一个公开的秘密。但是，由 于没有法律上的依据，我国司法实践中调解的适用显得过于随意并异化为某些法官手 中的权力， “以诱促调” 、 “以劝压调” 、 “以拖压调” 、 “以判压调”等强制调解现象经常 发生，社会地位处于弱势的行政相对人的合法权益也因此经常受到侵犯。为此，积极 探索和尽快建立行政诉讼和解制度，已成为当前我国司法实践中急需解决的问题。 “纠 纷往往会产生对抗，这也是产生诉讼的缘由，但解决纠纷的诉讼程序不应仅仅为当事 人之间的对抗过程而设计。在诉讼过程中，现代的诉讼程序还应当为原告和被告的合 作提供规则和机会。这不仅有利于解决纠纷，也有利于增进社会整体利益。 ”1 诉讼和 解正是为当事人在诉讼中通过合作解决纠纷提供规则的制度设计。在域外，尤其是法 治较发达的国家和地区，行政诉讼和解已是通行的制度，英、美、德、法、日以及中 国台湾、香港地区的行政诉讼和解制度具有典型的借鉴意义。在我国行政诉讼法颁布 以来的十几年中，行政诉讼法学界掀起了一股股研究热潮，极大地丰富了行政诉讼法 学理论，推动了行政诉讼实践的发展。但遗憾的是，对行政诉讼和解制度的研究一直 处于薄弱状态。因此，如果将来在我国行政诉讼法修改之时，从制度上去规范行 政诉讼和解，从而建立起完整的和解制度，将具有重大的理论和现实意义。本文首先 明晰了行政诉讼和解制度的基本理论，接着对域外典型国家和地区的行政诉讼和解制 度进行考察，并通过与我国法院调解制度作比较而得出启示，然后对行政诉讼不适用 调解的理由进行批判分析，归纳出构建我国行政诉讼和解制度的理论依据，最后提出 了构建我国行政诉讼和解制度的具体设计方案，为我国行政诉讼法的修改提供一 些理论和实证的支持。 1 罗豪才.行政诉讼的一个新视角如何将博弈论引进行政诉讼过程j.法商研究,2003,(6):48. 广东商学院硕士学位论文 论我国行政诉讼和解制度构建 2 第一章 行政诉讼和解的基本理论 第一节 行政诉讼和解的含义 一、和解的含义 和解包括诉讼中和解与诉讼外和解两种类型。诉讼外和解不属于本文讨论范围， 本文着重对诉讼中和解进行探讨。诉讼中和解，如日本著名学者南博方所归纳的， “诉 讼中和解，或称裁判中的和解，是指当事人在法院面前，就诉讼物的全部或者部分， 以终结诉讼为目的而缔结的和解。 ”2 我国学者齐树洁则将其定义为“若当事人于诉讼 系属中，在法官面前约定互相让步，终止争执，同时又以终结诉讼全部或一部为目的 者，则为诉讼上的和解” 。3 概括而言，诉讼中和解是指在诉讼过程中，由法官参与， 双方当事人就诉讼标的的权利义务关系进行协商和让步，最终达成以终结诉讼为目的 的合意，从而解决纠纷。行政诉讼和解是诉讼中和解在行政诉讼中的具体表现形式， 后者的共性当然适用于前者，即双方当事人经协商和让步后所达成的合意在纠纷解决 中具有决定性的作用。对行政诉讼和解，台湾学者的理解为， “依本法第二一九条订定 之和解契约，乃以全部或部分终结诉讼程序为目的，因此除实体法上的效力外，尚可 直接对诉讼程序发生效力， 即当事人以互相让步之方式， 终结其法律上争讼事件” 。 4 具 体而言，行政诉讼和解是指在行政诉讼过程中，双方当事人在人民法院的主持下，经 过协商和互相让步，以终结诉讼为目的就有关诉讼标的的权利义务关系达成合意，从 而使行政争议在平和的气氛中予以解决。 二、和解与调解的关系 从现有大量的学术研究成果来看，一些学者论述的是“行政诉讼和解”问题，而 另一些学者提及的是“行政诉讼调解”问题，究竟这二者的关系如何呢？在民事诉讼 中，我国法律对和解与调解均有独立的明文规定。 “和解”指的是诉讼双方当事人自行 和解制度，而“调解”指的是法院调解制度。虽然二者都包含了自愿、协商、让步的 旨意，但仅一字之差，却是两种不同的诉讼制度。其区别主要表现在：第一，法院调 解是人民法院行使国家审判权的一种职能活动，调解协议是法院的审判职能活动同当 事人处分行为相结合的结果；而和解则是当事人双方行使诉讼权利的一种行为，和解 2 日南博方.杨建顺译.行政诉讼中和解的法理(上)j.环球法律评论,2001,(春季号):88. 3 齐树洁.台湾法院调解制度的最新发展j.台湾研究集刊,2001,(1):25. 4 翁岳生.行政法(下册)m.北京:中国法制出版社,2002,1464. 广东商学院硕士学位论文 论我国行政诉讼和解制度构建 3 协议是当事人双方对自己的诉讼权利和实体权利进行处分的结果。第二，法院调解是 在审判人员主持下进行的，调解较多地受到法官的干预，审判人员的活动在很大程度 上影响着调解的过程和结果；而和解则没有第三者的参与，完全由当事人双方在不受 任何干预的情况下自行协商，相互谅解，解决纠纷。5 不过，目前民事诉讼领域中和 解与调解的关系已经逐渐发生了变化，基于法院调解过于强调法院的职权而忽视了当 事人的自主性，民事诉讼法学界有观点开始批判法院调解，甚至提出用诉讼和解代替 法院调解的观点。6 与我国民事诉讼法对和解与调解均加以规定的做法不同，域外国 家大多只规定民事诉讼和解制度，而没有规定法院调解制度，如美国、法国、德国和 日本等，这与其贯彻司法消极主义密切相关。 “但这些国家自 20 世纪 70 年代以来越来 越重视法官在和解中的作用” ，7 从而出现了诉讼和解的“调解化”趋势，与我国的趋 势恰恰相反，然而这两种趋势最终欲达到的效果却是相同的，即通过两者优势的有机 结合，在诉讼中既强调当事人解决纠纷的合意，又要法官发挥促成当事人合意的作用。 笔者认为，在构建我国行政诉讼合意解决纠纷机制的过程中，我们已经没有必要再去 讨论“和解”与“调解”的区别，学者们所论及的“行政诉讼和解”与“行政诉讼调 解”实际上只是名称不同而已，他们所围绕的都是同一个实质问题。台湾学者杨建华 认为“不论用调解或和解之名词，实质意义相同” 。 8 因此，本文一律使用“行 政诉讼和解”一词，文章的落脚点在于如何去构建这个制度。 第二节 行政诉讼和解的性质 关于行政诉讼和解的性质，学界一直没有统一的定论，争议颇多。各种不同的见 解归纳起来主要有： 9 1、私法行为说。此说认为行政诉讼和解，纯为私法上的法律行 为，其性质与民法上的和解无异，不过其契约系于诉讼上为之而已。法院就其和解所 作成之笔录，仅留为公证之用。2、诉讼行为说。此说认为行政诉讼和解，有终结诉讼 的效力，亦即认为因已具备诉讼法上的要件，故能产生与判决相同的诉讼法上的效力， 而为纯然的一种诉讼行为。3、诉讼行为与私法行为竞合说。此说认为行政诉讼和解， 兼有私法行为及诉讼行为两种性质，而为竞合关系：涉及当事人之间的关系，为私法 行为，依实体法的规定；涉及当事人与法院的关系，为诉讼行为，依诉讼法的规定。4、 诉讼行为与私法行为并存说。此说认为“行政诉讼和解，乃私法上之法律行为与诉讼 法上终结诉讼之合意并存，而后者之发生效力，以前者之有效为前提。私法上的和解 5 参见郑艳.论行政诉讼中的和解j.浙江省政法管理干部学院学报,2001,(6):22. 6 主张这一观点的如:单丽雪.建立我国诉讼和解制度的构想j.锦州师范学院学报,2003,(5):42.;蔡虹.大陆法 院调解与香港诉讼和解之比较j.中国法学,1999,(4):144.;张晋红.法院调解的立法价值研究兼论法院调解 的两种改良观点j.法学研究,1998,(5):110. 7 熊跃敏.诉讼上和解的比较研究j.比较法研究,2003,(2):75. 8 杨建华.大陆民事诉讼法比较与评析m.台北:三民书局,1991,83. 9 参见齐树洁.台湾法院调解制度的最新发展j.台湾研究集刊,2001,(1):25. 广东商学院硕士学位论文 论我国行政诉讼和解制度构建 4 有无效或得撤销之原因，诉讼上和解的效力亦因此而受影响。 ” 10 而笔者赞同日本学者南博方的观点，认为行政诉讼和解具有多重性质，它既是诉 讼行为，又是公法契约，同时还有私法契约的性质。南博方认为， “在研究行政诉讼和 解的性质时，应该允许援用民诉法上的和解来考察。因为，民诉法是诉讼法中的诉讼 法，只要不损害行诉法的特殊性质，就应该予以适用。 ” 11 关于日本民诉和解的性质也 是众说纷呈。有人将和解理解为纯粹的私法行为（纯私法行为说） ，有人认为其是纯粹 的诉讼行为（纯诉讼行为说） ，也有人认为是私法行为和诉讼行为（两行为并存说） ， 还有人说是私法行为，同时又是诉讼行为（两行为竞合说） 。日本的判例和学说，似乎 采取了两行为竞合说。所以，行政诉讼中和解也应具有这样的二重性质，是当事人的 诉讼行为，同时也是实体性法律行为，行政诉讼和解大多是以公法上的事项为其内容 的，以公法上的事项为内容的和解，则具有所谓公法契约的性质。西德的学说几乎无 一例外地主张行政诉讼中和解具有公法契约的性质。对上述二重性质，台湾学者翁岳 生持相同的观点。他亦认为诉讼和解有双重性质，一方面为诉讼行为，另一方面为公 法契约，即行政机关对于行政处分所依据之事实或法律关系，经依职权调查仍不能确 定者，为有效达成行政目的，并解决争执，而与人民缔结之和解契约。此种和解契约， 仅有实体法上的意义。 12 除了上述两种性质以外，行政诉讼和解同时还具有私法契约 的性质。因为， “作为和解的对象，不仅限于公法上的事项，也可能包含着民法上的事 项。在这种情况下，有关公法事项的部分是公法契约，有关民法事项的部分具有私法 契约的性质。关于公法契约部分，服从公法法规、公法原则；关于民法契约部分，服 从私法法规及私法原则。 ” 13 第三节 行政诉讼和解的价值 行政诉讼和解是为当事人在行政诉讼中通过合作解决纠纷提供规则的制度设计。 它具有多方面的价值，体现在：一、和解具有很大的灵活性，易于实现个案正义、体 现公正价值与效率价值；二、和解体现了一般社会民众对司法制度的信心、对法治秩 序发自内心的认同；三、和解有利于减少当事人的讼累、节约公共资源、化解官民矛 盾、促进社会和谐；等等。而笔者认为，行政诉讼和解强调当事人之间的合意性，对 保障人权起着举足轻重的作用，众所周知，人权是我国公民最重要的基本权利，因此， 保障人权正是诉讼和解价值的最突出表现。 具体来说， “合意性”是行政诉讼和解的最本质特征。基于这一特征，行政诉讼和 10 王甲乙.民事诉讼法新论m.台北:三民书局,1998,418-420. 11 日南博方.杨建顺译.行政诉讼中和解的法理(上)j.环球法律评论,2001,(春季号):88. 12 参见翁岳生.行政法(下册)m.北京:中国法制出版社,2002,1464. 13 日南博方.杨建顺译.行政诉讼中和解的法理(上)j.环球法律评论,2001,(春季号):88. 广东商学院硕士学位论文 论我国行政诉讼和解制度构建 5 解在制度上充分尊重了当事人的合意，在当事人协商过程中，法院仅作为主持人出现， 而并不直接介入其中，不会影响当事人的自主性。实际上，诉讼和解是让当事人更多 地参与到诉讼程序中来，允许其通过自身的合意解决争议，弥补法官在认定案件事实 和适用法律时的不足，同时可以省去许多法官作出裁判时所必须进行的正式程序，更 加根本、妥当、及时地化解当事人之间的冲突，减少当事人的讼累，减轻法院的负担。 然而， “现实的纠纷往往并不仅仅体现在法律上的权利义务的对立，经济上的、道德上 的乃至心理上的等等很多因素也掺杂其中” 14，因此，即使法官就当事人法律上的利害 冲突通过作成裁判予以解决，当事人之间的对抗和敌视不会必然随裁判的作出而消除， 相反在某些情况下更容易激化或者形成新的冲突。要彻底解决当事人之间的冲突不但 要理顺双方法律上的权利义务关系，更重要的是，在这过程中给双方充分的机会进行 磋商，互谅互让，从而在纠纷可能涉及的问题上均达成一致的前提下，形成双方都满 意并从情感上能接受的纠纷解决方案，实现当事人之间冲突的彻底解决。诉讼和解制 度恰恰做到了这一点， “和解的本质是使对抗不仅在形式上、行为上，而且在心理上、 情感上得到消除。 ” 15 另外， 合意性特征还决定了行政诉讼和解制度的一系列程序安排： 在双方达成和解协议后，需要双方当事人对法院进行相一致的陈述， 16 由法院对和解 协议的合法性进行审查，审查的实质目的就是为了进一步落实和解协议是否真正由双 方当事人自愿达成而非受对方强迫达成，从而最终保障当事人之间合意性的实现；经 审查合格后，法官一般会制作笔录，然后签发法庭命令，确认和解协议的内容，使双 方当事人所达成的和解协议既有解决当事人实体法上权利义务关系的效果，又有结束 诉讼程序的诉讼法上的效果；当事人和解协议经由法官记入笔录即具有了与确定判决 同等的效力，获得了法律上的直接强制性，可以由法院强制执行，确保和解的履行。 综上所述，一整套行政诉讼和解制度的立法出发点都在于当事人方面，当事人是 其立法设计的核心，立法宗旨就在于强调当事人之间的合意性，充分保障人权的实现。 可见，行政诉讼和解的价值决定了构建我国行政诉讼和解制度的重要性。 14 熊跃敏.诉讼上和解的比较研究j.比较法研究,2003,(2):75. 15 柴发邦.体制改革与完善诉讼制度m.北京:中国人民公安大学出版社,1993,18. 16 这里的“陈述”指当事人以口头或书面形式向法院报告其和解协议的行为. 广东商学院硕士学位论文 论我国行政诉讼和解制度构建 6 第二章 域外行政诉讼和解制度的比较考察 第一节 典型国家和地区的行政诉讼和解制度 “法律比较是一种常见的法学方法，以比较的方法对本国和其他国家的法律进行 考察，从而达到完善和改进本国法律理论和法律制度的目的，其已成为现代立法者必 然采用的手段。当今世界，差不多所有的立法者都采用该方法寻求提高其立法质量。 ” 17 我国也不例外，由于我国行政诉讼法并没有规定和解制度，相关的理论也不够成熟， 所以域外国家和地区成功的理论和实践无疑对我国行政诉讼和解制度的构建有着重要 的借鉴意义。下面就行政诉讼和解的几个具体方面，对域外典型国家和地区的制度进 行综合的比较考察。 一、行政诉讼和解的立法 法、德、中国台湾和香港地区的行政诉讼皆以法条明文规定和解制度。如：根据 台湾学者蔡志方研究，法国的行政诉讼法明文规定，可以有限度地进行调解。德国行 政法院法第一百零六条规定“只要参与人对和解的标的有处分权，为完全或部分终 结诉讼，参与人可在法院作出笔录，或在指定或委派的法官面前作出笔录以达成和解。 法庭和解也可以通过以法院、主审法官或编制报告法官建议作出的裁定形式，以书面 方式在法院达成” 。台湾地区行政诉讼法第二百一十九至二百二十七条详细地规定 了行政诉讼中的和解。 18 在香港地区的司法实务中，一直十分倡导和解，主审法官通 常视具体案情随即主持双方和解，达成和解协议后，即可结束诉讼，作为一种纠纷解 决手段，和解和判决一直是并处于诉讼程序之中的。 19 日本虽无明文规定，但是其行政诉讼和解制度可以间接从法律推知或由判例发展。 “实体法上承认行政厅有自由裁量权时，在其范围内可以允许和解” ， “不仅对关系人 处于相互对等关系的当事人诉讼，而且对从位秩序所支配的撤销诉讼及赋义务诉讼， 学说一致承认具有和解的可能性。以和解方式不能潜在地予以解决的诉讼程序是不存 在的” 。 20 下级法院判决也有承认和解的判例，尤其是在税务争议案件中，趋向于运用 和解劝告的方式解决争议。不过在日本由于没有法律的明文规定， “实务上实际实施的 和解，其具体内容不是制作正式的和解调查书，而是由法院进入其间，行政厅方面依 17 米健.从比较法到共同法现今比较法学者的社会职责和历史使命j.比较法研究,2000,(3):225. 18 参见蔡志方.行政诉讼经济制度研究a.蔡志方.行政救济与行政法学(二)c.台北:三民书局,1994.350-351. 19 参见蔡虹.大陆法院调解与香港诉讼和解之比较j.中国法学,1999,(4):144. 20 日南博方.杨建顺译.行政诉讼中和解的法理(上)j.环球法律评论,2001,(春季号):88. 广东商学院硕士学位论文 论我国行政诉讼和解制度构建 7 职权撤销处分，原告撤诉，以终结诉讼。也许应该称之为实务上的智慧” 。 21 英、美等英美法系国家并没有公法与私法之分，也无单独的行政诉讼法，行政诉 讼由普通法院依据民事诉讼法审理，亦适用民事诉讼中的和解制度，当然，其都有严 格的限制条件。在英国， “按照普通法的传统，行政当局就其主体地位而言，在法律上 与一般私人没有本质的区别，适用于普通私人的民事诉讼形式，原则上也同样适用于 公共当局。 ” 22 因此，民事诉讼和解在适宜的行政案件中也有其适用的余地。在美国， 90以上的民事案件以和解解决，真正进入事实审理的不到 10，行政诉讼的和解实 践也极为丰富。如此高的和解率并不意味着司法制度的欠缺，正是美国的司法制度本 身鼓励和促进当事人以和解方式解决争议。 23“今日的调解已稳稳地步入了司法形象和 审判过程中。 ” 24 二、行政诉讼和解的性质 “在德国和日本，通说认为行政诉讼和解兼具私法行为与诉讼行为两个方面的性 质。 ” 25 德国公法只承认两种和解合同， 一种是以联邦行政程序法第 55 条为依据的 “简 单”和解合同，这主要是行政法上的合同，但它同时也适用于行政法院的诉讼和解， 因为这种和解具有双重性质，不仅涉及诉讼活动，而且涉及行政合同。 26 另一种是根 据行政法院法第 106 条达成法庭和解或诉讼和解。第 106 条规定： “只要参与人对和解 的标的有处分权，为完全或部分终结诉讼，参与人可在法院作出笔录，或在指定或委 派的法官面前作出笔录以达成和解。法庭和解也可以通过以法院、主审法官或编制报 告法官建议作出的裁定形式，以书面方式在法院达成” 。 27 法庭和解的达成，使参加人 得以通过相互妥协终结法律纠纷的全部或部分。据此，德国行政诉讼和解既是一种诉 讼行为，又是一种公法合同。关于日本行政诉讼和解的性质，在前文已经有相关的论 述，南博方教授的观点最具代表性， “行政诉讼中和解，既是诉讼行为，又具有公法契 约的性质。 ” 28 中国台湾地区的行政诉讼法主要借鉴了德国的行政法理论和相关法律，因此 台湾行政诉讼和解的性质也与德国和日本无异，其公法上所承认的和解契约有两种， “一种是行政程序法第 136 条规定，行政机关对于行政处分所依据之事实或法律 关系，经依职权调查仍不能确定者，为有效达成行政目的，并解决争执，而与人民缔 21 日盐野宏.杨建顺译.姜明安审校.行政法m.北京:法律出版社,1999,369. 22 张越.英国行政法m.北京:中国政法大学出版社,2004,685. 23 参见范愉.非诉讼纠纷解决机制研究m.北京:中国人民大学出版社,2000,146. 24 美马克加伦特.美国民事诉讼中法官调解的出现a.转引自范愉.非诉讼纠纷解决机制研究m.北京:中国人 民大学出版社,2000,147. 25 德弗里德赫尔穆胡芬.莫光华译.刘飞校.行政诉讼法m.北京:法律出版社,2003,576. 26 参见德哈特穆特毛雷尔.高家伟译.行政法学总论a.北京:法律出版社,2000,356. 27 转引自孔繁华.行政诉讼中和解之必要性与可能性探讨j. 河南省政法管理干部学院学报,2004,(6):26. 28 日南博方.杨建顺译.行政诉讼中和解的法理(上)j.环球法律评论,2001,(春季号):88. 广东商学院硕士学位论文 论我国行政诉讼和解制度构建 8 结之和解契约。此种和解契约，仅有实体法上的意义，在行政诉讼程序上，只对诉讼 有无理由发生影响。另一种依行政诉讼法第 219 条订定之和解契约，乃以全部或 部分终结诉讼程序为目的，因此除实体法上的效力外，还可直接对诉讼程序发生效力， 即当事人以相互让步之方式，终结其法律上争讼事件。此即所谓诉讼上和解的双重性 质，一方面为公法契约，另一方面亦为诉讼行为。 ” 29 三、行政诉讼和解的形式 综观世界各国关于和解的规定，和解的形式一般有两种：一种是经法院主持或核 准的和解。法国法规定，和解可以在法庭的建议或主持下进行，法官可以建议促使当 事人以和解方式解决纠纷，和解在法庭进行，双方达成和解协议后，法院经一定法律 程序予以确认。德国法规定，诉讼和解只能在判决具有既判力之前，在处理该案的法 院包括在指定的或受委派的法官面前，并在有拘束的诉讼参加人面前达成。而且，一 方面可以由法院对法庭和解作出裁定；一方面也可以由当事人在法院以书面形式一致 接受法院的和解建议达成和解。 30 在英国和美国，和解一般不由法院主持，但在所有 当事人都同意的条件下，当事人可以要求法院对他们之间达成的和解协议加以核准， 并按照和解协议的内容做出判决，这种判决称之为“同意判决” 。和解的第二种形式是 法庭外的和解或裁判外的和解，这不属于本文的讨论范围。 31 在我国台湾地区，行政诉讼和解成立要件中的形式要件有两个：一个是依据台湾 行政诉讼法第 219 条的规定，诉讼和解必须在受诉法院（包括受命或受托法官） 面前，由诉讼当事人，就系属之诉讼事件为之；第二个是依据台湾行政诉讼法第 221 条第 1 项的规定，试行和解而成立者，应作成和解笔录。 32 在我国香港地区，主审 法官在和解中兼有主持者与裁判者的双重身份，和解的主持者同时也是案件的裁判者， 这即表明和解必须在法官面前进行。在香港法院中，不论诉讼程序进行到哪一步，只 要主审法官认为和解对双方都有利，就有权同时也会主动地试行和解，至于和解方案， 既可以由一方当事人提出，还可以由主审法官提出。运作方式是主审法官适时为双方 当事人提供自主协商的机会，然后由双方当事人就实体权利义务的有关问题进行沟通， 如果经协商双方能够达成一致，需经主审法官认可；如果经协商双方不能达成协议， 则由主审法官依法进行裁判。 33 29 翁岳生.行政法(下册)m.北京:中国法制出版社,2002,1462. 30 参见德弗里德赫尔穆胡芬.莫光华译.行政诉讼法m.北京:法律出版社,2003,576-577. 31 参见李俊.国家与公民的合意论行政诉讼和解j.广西政法管理干部学院学报,2005,(5):10. 32 参见翁岳生.行政法(下册)m.北京:中国法制出版社,2002,1462-1468. 33 参见蔡虹.大陆法院调解与香港诉讼和解之比较关于完善合意解决纠纷诉讼机制的思考j.中国法 学,1999,(4):144. 广东商学院硕士学位论文 论我国行政诉讼和解制度构建 9 四、行政诉讼和解的效力 关于和解协议的效力。 “英、美、德、法四国法律均规定，经法院确认或核准的和 解协议法律效力较高，具有终审判决和执行文书的效力。而以诉讼外和解的方式订立 的和解协议效力则较小，具有一般合同的效力。 ” 34 具体而言，在美国，三种以终结诉 讼为目的的和解具有不同的效力：一是双方当事人达成和解契约后，一方撤诉。这种 和解不具有确定判决的效力，属单纯的契约；二是所谓“合意判决” ，即当事人之间的 和解得到法院确认而以判决形式做出；三是被告对原告可以申请基于自己意图的判决。 原告接受被告的申请，法院依申请做出判决。由于被告的申请得到了原告的同意，因 此也被视为和解。 35 在德国，有效的诉讼和解等价于一个相应的法院裁判。因此它也是完全可以执行 的，但它的效力仅针对和解双方。从效力范围上看，由于行政法院法第 106 条对诉讼 和解之效力范围未作专门调整，诉讼和解的效力界线就只能从有关公法合同效力的所 有一般规定中产生。一个“为第三人施加负担的”诉讼和解，只有在第三人的同意下 才会有效，而且这种涉及第三人的法庭和解，也只能在法院建议下达成。此外，和解 合同的有效性还以和解双方对标的处分权为前提。 36 我国台湾地区的法律规定，合法有效的和解协议与法院的确定判决具有相同的法 律效力。而且，无论和解协议的内容是否改变当事人间实体法律关系，除非行政法院 依申请或依职权，许可或通知第三人参加和解外，和解协议对第三人不生效力。 37 在 香港，和解协议与判决具有同等效力。和解成立后，和解协议与法庭审讯后所作出的 判决具有同等效力，对于双方当事人的责任和权利义务关系而言，和解协议发生确定 之效力，还产生强制执行的效力。 38 但有个前提是，当事人通过协商形成合意所达成 的和解协议，必须得到法庭的认可。双方达成和解协议，主审法官会当庭笔录，并签 发法庭命令，确认和解内容。只有当事人的合意而没有法律的认可，不可能产生诉讼 法上的效力。 第二节 域外行政诉讼和解制度对我国的启示 一、与我国法院调解制度的异同点 34 柴发邦.民事法学新编m.北京:法律出版社,1992,248-249. 35 参见日金祥洙.日美比较民事诉讼法m.商事法务研究会,1995,194. 36 参见德弗里德赫尔穆胡芬.莫光华译.行政诉讼法m.北京:法律出版社,2003,576-577. 37 参见翁岳生.行政法(下册)m.北京:中国法制出版社,2002,1462-1468. 38 参见蔡虹.大陆法院调解与香港诉讼和解之比较关于完善合意解决纠纷诉讼机制的思考j.中国法 学,1999,(4):144. 广东商学院硕士学位论文 论我国行政诉讼和解制度构建 10 构建我国的行政诉讼和解制度，除了向域外国家和地区学习经验之外，当然也离 不开以我国现有的法院调解制度作为借鉴和参考。那么，在考察了几个典型国家和地 区的行政诉讼和解制度之后，我们不难发现，域外诉讼和解与我国法院调解有着许多 共同之处：第一，两者都包含了自愿、协商、让步的旨意；第二，都是终结诉讼程序 的一种方式；第三，无论是法院调解，还是诉讼和解，都是通过当事人合意解决纠纷； 第四，两者均发生在诉讼过程中；第五，法官在调解或促进和解中均发挥着重要的作 用；第六，和解或调解成立后与确定判决效力相同。 39 一些域外国家和地区所采用的 经法院主持或核准的和解，在形式和程序方面实际上同我国的法院调解极为相似，正 如我国有学者指出： “如果法官在诉讼中主持和解， 对当事人进行劝告， 拟定和解方案， 法官实际上充当了调解人的角色，诉讼上和解实质上应属于法院调解的范畴。 ” 40 而域外诉讼和解与我国法院调解的区别则主要体现在以下几个方面： 第一，立足点不同。域外诉讼和解立足于由当事人说明以合意解决纠纷，而我国 法院调解则立足于由法院解释以合意解决纠纷。在我国法院调解中，审判人员的调解 活动有较大的能动性，法官的职能活动对当事人处分自己权利的行为有一定的限制。 域外诉讼和解则非常强调自愿性，主要由当事人双方自行协商、相互谅解、解决纠纷， 当事人对自己诉讼权利和实体权利的处分不受任何限制。不过和解与调解的这种差异 也有融合缩小的趋势，在国外，诉讼和解也出现了“调解化”的倾向。 第二，启动者不同。我国法院调解贯穿整个审判过程，对调解内容、调解方式以 及对调解达成的协议都须进行干涉与审查，因此，调解的启动者一般是法官，加之法 官对调解的强烈偏好，必然会以各种方式劝说当事人接受调解，尤其是迫使不愿作出 让步的当事人作出让步，如此达成的协议，其自愿性就很难得到保证。而域外行政诉 讼和解，非常强调自愿性，启动者为双方当事人，在法院（或法官）的主持下进行， 只不过是使和解更具有合法性与合理性罢了。只要诉讼当事人双方对诉讼标的都具有 处分权，并且不违反公益与法律，即可自愿和解。而且，和解也不会产生司法权过多 地干涉行政权之嫌。 41 第三，运行效果不同。在域外国家和地区，虽然在行政诉讼中通过和解而终结诉 讼的比例相当高，但通过正当的程序获得公正和可信赖的判决才是诉讼程序所要追求 的最终目标，诉讼上和解不过是弥补程序构造不足的补充而已。为此，尽管诉讼中法 官积极劝试和解，但也仅限于对双方当事人开示心证，提示和解方案，说明其根据， 适当进行劝说。至于是否达成和解协议，则完全尊重当事人的意愿。和解不成，随即 续行审理，不允许因劝试和解而怠于审理。而在我国，法院调解承载着异常厚重的司 39 参见熊跃敏.诉讼上和解的比较研究j.比较法研究,2003,(2):75. 40 章武生.张其山.论我国法院调解制度的改革a.转引自江平.陈桂明.民事审判方式改革与发展c.北京:中国法 制出版社,1998. 41 参见郑艳.论行政诉讼中的和解j.浙江省政法管理干部学院学报,2001,(6):22. 广东商学院硕士学位论文 论我国行政诉讼和解制度构建 11 法功能：调解不仅作为诉讼中重要的结案方式，还要担负起宣传法律、教育民众的责 任。在程序构造上形成了颇具特色的“调解型”审判模式，这种模式的主要特征是以 调解结案为诉讼目标，以法官的职权调查及调解活动为中心来展开审判程序。由此决 定在具体制度的设计上，不强调程序的严密性，不关注当事人参与程序的主体性，当 事人的诉讼权利无法对审判权形成制约，审判人员的主观随意性强。为追求调解结案， 不惜动用一切资源来说服当事人接受调解方案。 42 第四，程序保障的力度不同。诉讼和解与法院调解的本质都在于当事人的合意。 “ 合意的二重获得需要具备两个条件：第一，合意的表示是在得到充分信息的基础 上作出的；第二，当事人之间以及当事人与第三者之间进行了真正的对话。 ” 43 而信息 的掌握与真正的对话离不开程序的保障，尤其当享有审判权的法官介入了当事人的和 解时，为防止合意被强大的审判权所压制，这种程序的保障就变得尤为重要，程序保 障的重点即为法官在和解活动中设定必要的限度。尽管在诉讼和解中需要法官发挥作 用，但并不意味着法官为了使当事人达成合意可以任意而为，更不能借当事人的合意 而使法官的强制行为正当化，域外各国和地区正是通过对法官劝试和解设置程序性规 则来弥补这一缺陷。 44 而在我国，尽管法院调解的基本原则之一合法原则也包括程序 上的合法，但我国民诉法对法院调解程序仅作了相当原则的规定。学界较普遍的观点 亦认为调解过程具有非程序化的特征，调解方式灵活多样，程序可自由组合，不拘泥 于程序法的规定。实务上，法院调解更倾向采取背对背做工作、由法官独占相关信息、 以管理者的姿态进行调解的方式。 “中国的调解中虽然也可以看到完善程序的努力，但 反程序的色彩依然十分浓厚。即使是司法机关主持的调解，对程序法也采取非正式的 态度，对于程序是否合法、如何进行以及行为要件等等，都缺乏明确的规定。 ” 45 二、域外行政诉讼和解制度的启示 综观上述典型国家和地区行政诉讼和解制度的理论和实践，并通过与我国法院调 解制度的比较分析，我们得出以下启示：现代世界各国行政诉讼中法官的作用已经从 消极走向积极，这从法官审判权力的增长上可以得到表征，如： “法官的裁决权已由少 变多，由先前的撤销权发展到命令权、强制权、确认权、变更权、处罚权、建议权、 咨询权。 ” 46 同样，法官在行政诉讼和解中的作用也日益突出。尽管诉讼和解本质上体 现为双方当事人以合意解决纠纷，但并不意味着法院完全不起任何作用。 “因要求和解 42 参见江伟.熊跃敏.德国民事诉讼上的和解制度介评兼论对改革我国法院调解制度的启示j.福建政法管理 干部学院学报,2001,(10):8. 43 日棚濑孝雄.王亚新译.纠纷的解决与审判制度m.北京:中国政法大学出版社,1994,116. 44 参见熊跃敏.诉讼上和解的比较研究j.比较法研究,2003,(2):75. 45 季卫东.调解制度的法律发展机制a.转引自强世功.调解、 法制与现代性:中国调解制度研究c.北京:中国法制 出版社,2001,33. 46 王名扬.法国行政法m.北京:中国政法大学出版社,1988,706. 广东商学院硕士学位论文 论我国行政诉讼和解制度构建 12 会被认为示弱，当事者往往不愿意主动先提出来。 ” 47 如果没有第三者的介入，和解协 议很难达成。域外行政诉讼实务中，法官对促进和解抱有积极的态度，鼓励和建议当 事人和解。当事人也乐于接受法官的劝告， “事实上当事人起诉时往往等待法院利用其 影响，促成当事人达成双方律师未能做到的和解。 ” 48 以德国为例，德国法官在这方面 走得更远，法律赋予法官在和解中拥有很大的裁量权，和解劝试并不以当事人申请为 前提条件。从法官在诉讼和解中发挥的积极作用上看，德国的诉讼和解可谓是“法院 主导型” 。对比之下，我国现行的调解制度非常强调法官的参与或主持，基于职权主义 的传统，法官在调解过程中主动性较大，主动地做双方当事人的思想工作，促使当事 人达成协议，并且对当事人达成的调解协议进行审查。在我国法院调解中，法官以调 解人的身份介入原告与被告之间固然没有问题，但由于法官具有的双重身份（调解人 与裁判者）及其地位上的优势，以合意为基础的调解常常演变为大量渗入法官主观意 志的强制型调解，如审判实务中的“以劝压调” ，即反复