（法学专业论文）德法审前程序特殊性之比较分析——兼论对我国审前程序改革的启示.pdf

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a r t l c u l a r m e si nir ei a l s b e t w e e nt h eg e r m a n ya n df r a n c e a n da b o u ti n s p i r a t i o no nr e f o r mo fp r e t r i a lp r o c e d u r e si nc h i n a a b s t r a c t s i nm o d e mt i m e s ，t h ep r e - t r i a lp r o c e s sh a sa l w a y sb e e nt h ef o c u so fj u d i c i a lr e f o r mi n f o r e i g nc o u n t r i e s d i f f e r e n tt y p e so fp r e - - t r i a lp r o c e e d i n g sc a l lm a k e t h ec a s eg e tf i l t e r e d ， o rp r o m o t et h ep a r t i e sr e a c has e t t l e m e n t ，o rm a k et h ec a s et ob ef u l l yp r e p a r e db e f o r et h e h e a r i n g ，t h e nf i n a l l yi m p r o v et h ee f f i c i e n c yo ft h et r i a l o u rc i v i lp r o c e d u r el a wd o e s n o tr e q u i r eas e p a r a t ep r e - t r i a lp r o c e e d i n g s ，t h eo n l yp r et r i a lp r e p a r a t i o n ”s e c t i o nt h e r ea r e a l s os u c has t r o n gs e n s eo fp o w e r sd o c t r i n e ，t h el o wl e v e lo fp a r t i c i p a t i o no ft h ep a r t i e s ， a n do t h e r b a s i cf u n c t i o n sa r en o tp e r f e c t a sat y p i c a lr e p r e s e n t a t i v eo ft h ec i v i ll a wc o u n t r i e s ，g e r m a n ya n df r a n c eh a v e f a r - - r e a c h i n gi m p a c to nt h ew o r l d a n dd u r i n gt h e i rp r o c e s s e so fj u d i c i a lr e f o r m ，p r e - t r i a l p r o c e d u r e sh a db e e nc o n s t a n t l yi m p r o v e da n dr e f i n e d t h er e f o r mo fc h i n a sp r e - t r i a l p r o c e e d i n g sc a l ln o tb es e p a r a t e df r o mb o t ht h er e f e r e n c ea n dt h er e f e r e n c e b yc o m p a r i s o n o ft h e s p e c i f i cs y s t e m so ft h et w oc o u n t r i e s ，c h i n as h o u l dm a i n l yb eg i v e nt h e i n d e p e n d e n c eo ft h ei n e - t r i a lp r o c e d u r e s ，i m p r o v et h el e v e lo fp a r t i c i p a t i o nb yt h ep a r t i e s a n dt h ep r e - - t r i a lp r o c e e d i n g ss y s t e mf u n c t i o n ss h o u l db ed i v e r s i f i e d t oi m p r o v et h e r e f o r mo fp r e - t r i a lp r o c e e d i n g s ，w es h o u l db a s e do n0 1 1 1 7l e g i s l a t i v ej u d i c i a ls t a t u s ，t h r o u g h d i f f e r e n ts t e p s ，s u c ha se s t a b l i s ht h ee x c h a n g eo fe v i d e n c ea n dp r e t r i a lm e d i a t i o ns y s t e m ， a n ds e tt h ea s s i s t a n to ft h ej u d g ep r e - t r i a lp r o c e e d i n g so ro t h e rs p e c i f i ca s p e c t s k e yw o r d s ：g e r m a n y f r a n c ep r e - t r i a lp r o c e e d i n g sh u m a n i s m j u d i c i a lr e f o r mp r o c e d u r a lj u s t i c e w r i t t e n b y s u p e r v i s e db y z h o n g j i eh u a n g y a q i uh u 目录 孳l富l，l萄l 一、选题背景1 二、现有资料综述1 三、研究任务2 第一章审前程序的起源和类分3 第一节审前程序的语义分析3 一、窜前程序涵义的不同表述，3 二、审理前的准备本土意义审前程序的话语解读。4 三、小结笔者眼中的审前程序。5 第二节审前程序产生的历史背景和成因5 一、英美法系国家民事诉讼审前准备的渐进6 二、大陆法系国家审前程序的渐进7 三、世界上不同冒家闻现行的主要审翦程序类型。9 四、中圜意义的审前程序改革过程l l 第二章德法两国审前程序的制度分析1 7 第一节德法审前程序的制度构架1 7 一、法因民事诉讼法制度的审前程序制度架构1 7 二、德国的民事诉讼审前制度架构 第二节德法审前程廖的制度差异2 3 一、德法两国事前程序的基础理论之比较2 3 二、德法两圜审前程序具体制度之比较2 5 第三节德法审前程序的基本评价2 8 一、民事诉讼法基本价值的实现2 8 二、审前程序特殊功能的实现2 9 三、德法两国审前程序功能不足之处。3 0 第三章我国审前程序制度完善的本土需求与期待3 2 第一节中国现行审前准备制度的缺陷解析3 2 一、我国现行民诉法的审前准备制度3 2 二、其它司法解释中涉及的审前准备制度3 2 三、审前准备程序的制度功能3 3 四、我国民事审前准备制度的弊端分析3 4 第二节中国民事司法改革要求建立真正意义的审前程序3 6 一、我国司法改革观念的转变由法院本位主义向当事人本位主义的转变 ：；6 二、人本主义下司法改革的内在要求3 8 三、小结完善审前程序符合司法改革的内在价值需求4 0 第三节中国审前程序的改革方向4 1 第四章德法审前程序对我国审前程序完善的启示4 3 第一节德法制度土壤与中国民事司法制度环境的契合与差异一4 3 一、外部环境的比较4 4 二、内部环境比较以司法体制和司法文化为角度4 4 第二节德法审前程序与中国审前制度的契合与疏离4 7 一、德法两国与中国审前程序宏观上的契合之处4 7 二、德法两国与中国审前程序微观上的契合之处4 8 三、德法两国与中国审前程序宏观上的疏离之处4 8 四、德法两国与中国审前程序微观上的疏离之处4 9 第三节借鉴意义的中国审前程序设计。5 0 结语5 2 参考文献5 3 致谢辞一5 6 德法审前程序特殊性之比较分析引言 引言 一、选题背景 在传统观念中，诉讼程序的核心永远是庭审程序，纠纷的解决主要依赖于法庭审 理后法官的最终判决，审前程序不过是为了保障庭审过程的顺利进行。审前程序因完 全没有自主发挥作用的前提，便被认为是庭审的附庸。随着诉讼价值观念的发展与转 变，世界上的大多数国家普遍提高了审前程序的立法重视程度，对审前程序的功能有 了充分的认识与肯定，使得原本简单的前置诉讼程序逐渐转变为自足自立且具有独特 功能的一套相对独立于庭审的程序体系o 。 近年来，随着我国民事诉讼法典修订进程的不断加快，民事审判制度和民事司法 实践不断得到改进和进步。作为民事司法改革重要组成部分的民诉审前程序亦是学界 和司法实践界备受关注的问题。正如有学者认为的：在当今中国，构建一个与立案、 调解、审理程序相衔接的审前程序，已成为民事诉讼立法和司法的一个重要任务。国 基于审前程序改革蕴育在我国司法改革以及司法现代化的大背景下，是我国学界 知识积累和司法能动创造性相互碰撞下的必然结果， 它既涉及本土资源的整合，也 涉及对外来制度的借鉴，所以对域外审前程序立法经验的挖掘成为该制度完善改革无 法绕行的一座桥梁。 又由于中国的法律制度总体属于大陆法系构架，无疑大陆法系国家的审前程序制 度设计是我国完善审前程序的主要参照系。在大陆法系，最具典型和代表意义的审前 程序设计是德国和法国，因此，笔者选择对德法两国的审前程序制度进行比较，以期 对中国的审前制度的完善能有所启示。 二、现有资料综述 总体而言，学界对于审前程序的关注程度一直没有消减，相应的专著或是论文也 层出不穷。绝大部分学者在诟病我国民诉法审前准备制度功能不健全的同时，对于我 。参见杨荣辣：民事诉讼原理，法律出版社2 0 0 3 年版，第3 6 4 页。 窜齐树洁： 论我国民事审前程序之构建，法治研究，2 0 1 0 年第四期。 o 张卫平、程春华、郭小冬主编：民事程序法研究第二辑，厦门大学出版社2 0 0 6 年版，第1 9 6 页 1 引言德法审前程序特殊性之比较分析 国构建审前程序的必要性和可能性也进行了充分的论证，如赵晋山的论审前准备程 序，陈桂明、张锋的审前准备程序比较研究圆。 于此同时，更多的学者从比较法的角度对国外的审前制度进行介绍评析，如屈广 清、郭明文在2 0 0 1 年就在当代法学上发表的法国民事诉讼审前程序评介及对 我国的启示 ，谭秋桂、林瑞成的法、美、德、日四国民事诉讼准备程序比较固， 当然，还有更多的学者对于我国审前模式的架构模式相应提出了自己的见解，如汤维 建的论民事诉讼审前程序的模式转变 ，齐树洁的构建我国民事审前程序的思 考 ，张艳丽的民事审前调解程序的构建等等。 在对这些国内文献进行综合分析后，笔者发现大部分文献主要都是从宏观的角度 进行分析，或是仅仅对外国审前程序制度进行了介绍和简单的比对，缺乏从程序价值 或是诉讼模式进行比较，尤其是对于德国和法国这两个对世界产生深远影响的大陆法 系国家审前程序的单独比较十分少见。因此，笔者在参考国内文献的基础上，综合诉 讼法学和法理学专著开展研究。 三、研究任务 传统意义上来说，中国属于大陆法系国家，所以无论是大陆法系国家的司法环境， 司法理念甚或是具体的司法制度，都在一定程度上与我国有一定的相似性或可借鉴 性，但同时，其不足或缺陷也对我们有所启迪。 所以笔者欲通过此文，以比较法的视野观察和分析德法两个典型大陆法系国家具 体的审前程序制度，通过多个方面对比两者的契合和不同，得出两者的优势和劣势； 再通过对我国审前准备制度的缺陷和弊端进行分析，从而找到德法两国审前程序与我 国审前程序改革的契合点，进而对我国未来的审前程序改革或是审前程序制度的设计 提出具体的构想。 o 赵晋山：论审前准备程序，载诉讼法论丛( 第6 卷) ，陈光中主编，法律i l j 版 t2 0 0 1 年版，第4 8 9 - 5 3 3 页。 o 陈桂明、张锋： 审前准备程序比较研究，载诉讼法论从 ( 第l 卷) ，陈光中主编，法律出版社1 9 9 9 年版，第4 4 9 - 4 6 5 页。 国屈广清、郭明文：法国民事诉讼审前程序评介及对我国的启示，当代法学2 0 0 1 年第7 期。 o 谭秋桂、林瑞成：法、美、德、日四国民事诉讼准备程序比较，求索2 0 0 0 年第2 期。 o 汤维建：论民事诉讼审前程序的模式转变，河南省政法管理干部学院学报2 0 0 5 年第4 期( 总第9 l 期) 齐树清：构建我国民事审前程序的思考，厦门大学学报2 0 0 3 年第1 期。 o 张艳丽：民事审前调解程序的构建，政法论丛2 0 1 1 年第5 期。 2 德法审前程序特殊性之比较分析 第一章审前程序的起源和类分 第一章审前程序的起源和类分 第一节审前程序的语义分析 一、审前程序涵义的不同表述 审前程序，也称审前准备、庭前准备，它作为民事诉讼开庭审理前的一个独立 阶段。既可以加快诉讼进程，防止诉讼进程中的“诉讼突袭 ，实现诉讼的公正与效 率；也可以有助于当事人之间确定案件争点，相互交换证据，从而使诉讼程序价值能 得以体现和彰显。 关于审前程序的具体涵义，各国表述有所不同。 ( 一) 英美法系审前程序涵义 美国民事诉讼法将审前程序称“p r e t r i a l ，与审判程序“t r i a l ”相对，主要包括： 一是诉答程序( p l e a d i n g ) ，二是证据开示( d i s c o v e r y ) ，三是审前会议( p r e t r i a l c o n f e r e n c e ) o 。英国于1 9 9 8 年制定，并于1 9 9 9 年4 月正式实施的民事诉讼规则中明 确了审前程序的新功能。即促进当事人之间的信息交换，实现和解，将纠纷消化于开 庭审理之前。 具体而言，英国的审前程序可以分为诉前议定书制度和四种方式的审 前处理，包括撤诉( d i s c o n t i n u e ) 、缺席判决( d e f a u l t j u d g m e n t ) 、即决判决( s u m m a r y j u d g m e n t ) 、第三十六章要约与付款( p a r t3 6o f f e ra n dp a y m e n t ) 。 ( 二) 大陆法系审前程序涵义 法国将审前程序称为“事前程序 ，用“i n s t r u c t i o n 表示 ，主要由审判长指定 协议日期、双方律师自发性的交换书面证据、协议期日和准备程序四个部分组成。 德国审前程序由“早期首次言辞辩论期日 和“书面准备两部分组成；1 9 9 6 年的日本新民诉法第1 6 4 至1 7 8 条规定了三种不同的准备程序：准备性口头辩论、辩 论准备程序和书面准备程序，这三种方式由法官根据具体情况选择适用 。 o 我国现行民事诉讼法在“第一审普通程序”中的第二节将其规定为“审理前的准备”，也有学者称其为庭前准 备( 详见廖中洪主编： 民事程序法诉讼程序篇，厦门大学出版社2 0 0 5 年版，第2 6 页) 。 o 【美】托马斯a 马沃特( t h o m a s a m a u e t ) ： p r e t r i a l ) ，中信出版社2 0 0 3 年版，第l 页。 o 参见谭兵主编：外国民事诉讼制度研究，法律出版社2 0 0 3 年版，第2 1 9 页。 白汤维建主编：外国民事诉讼法学研究，中国人民大学l - 版社2 0 0 7 年版，第4 0 - 4 1 页。 口张卫平、陈刚编著：法国民事诉讼法导论，中国政法大学出版社1 9 9 7 年l o 月版，第1 8 6 页。 o 李华：英荚法系与大陆法系的审前程序比较，载比较民事诉讼论丛( 2 0 0 9 年卷) ，田平安主编，法律出版社2 0 0 9 年版，第2 3 2 页。 3 第一章审前程序的起源和类分德法审前程序特殊性之比较分析 ( - - ) 我国的涵义 学界对于审前程序的具体涵义的界定并未统一，主要可以分为广义和狭义两种： 广义上的审前程序的定义主要是从形式上对其概括，将开庭前的所有活动都纳入 审前程序的范围，是一种粗放型的概括。如“审前程序是指诉讼系属以后至开庭审理 前的法院、当事人以及其他诉讼参与人进行民事诉讼活动所应遵循的诉讼程序。o 狭义上的审前程序的定义从审前程序的实质内容出发，是一种对准备活动的细 化。如“民事诉讼审前准备程序是为了使民事案件达到适合开庭审理的目的设立的， 让当事人在开庭审理前确定争点，收集证据的诉讼程式。 二、审理前的准备一本土意义审前程序的话语解读 中国1 9 9 1 年颁布的现行民诉法并没有明确“审前程序 一词，但确实也有规定 类似内容的条文，被称为“审理前的准备 ，但很遗憾的是，不仅我们民诉法上有 关审前程序部分的条文少之又少( 只有仅仅7 条) 不能称为诉讼法意义上的完整 的程序；而且其仅有的条文功能也不健全不能t , 网4 4 - 足我国民事诉讼目的的基本需 求；甚至，立法者将其划归于第一审普通程序之中完全漠视“审理前的准备 本 该有的独立于一审或其他程序的程序价值。 由于立法者本身并没有详实明确的规定，所以学界对于诉讼法典中的“审理前的 准备 也并没有统一的定义： 如有的学者将其定义为：“原告的起诉被受理后，至e 式的开庭审理之前，为使 庭审顺利进行，审判人员与当事人依法所进行的一系列准备活动的总称”； 有的学者认为，审前准备是指“人民法院受理案件之后，至于开庭审理以前，为 了保证庭审活动的顺利进行，由合议庭或者独任法官进行的一系列诉讼活动 ； 还有学者认为是指“人民法院在接受原告起诉并决定立案受理后，在开庭审理前， 由负责准备程序的法官、当事人所进行的一系列必要的诉讼准备活动。 由刘万f l a 中英民事审前准备程序改革的比较分析，载比较民事诉讼论从( 2 0 0 9 年卷) ，田平安主编，第 2 6 9 页。 窖向忠诚：论我国民事诉讼审前准备程序的构建，求索2 0 0 0 年第4 期。 国参见中国民事诉讼法第1 1 3 条至第1 1 9 条，最高人民法院诉讼程序实用手册编选组编：诉讼程序实 用手册，人民法院出版社2 0 0 3 年第一版，第4 3 2 页。 曲江伟主编：民事诉讼法，中国人民大学j j 版社2 0 0 7 年版，第3 2 7 页。 西田、f 安主编：民事诉讼法学，法律出版社2 0 0 5 年版，第2 5 6 页。 劫宋朝武土编： 民事诉讼法学，厦门火学i j j 版社2 0 0 7 年版，第2 8 4 页。 4 德法审前程序特殊性之比较分析 第一章审前程序的起源和类分 还有的学者定义为：“指人民法院在决定受理原告的起诉后，在开庭审理之前， 为保证案件审理的顺利进行，由承办案件的审判人员所进行的必要的准备活动彻。 笔者根据以上几位学者对于“审理前的准备”的定义，发现以下这样一个规律： 虽然几位学者对于审前准备的时间和需要进行活动内容的认识都基本一致，但恰 恰是在关键的进行审前准备活动的主体部分，学者们却完全是众说纷纭，或认为主体 应是“合议庭 ，或是认为该是“独任法官”，或是认为该是“审判人员和当事人 。 对于审前程序是什么，怎么精确的定义这样一个基础的环节，我国学界却没有达成基 本的一致，这个细节背后其实反映出了两个问题：一是反映出我国立法层面的缺陷， 即立法者对于民诉法中的审前准备的主体没有清晰的界定，在民诉法之后也没有出台 明确的司法解释；二是我们学界内部，对于审前程序的真正主体众多学者们并未界定 清楚，达成确定而统一的共识。 而如果对于审前程序的主体是什么这样基本的问题都没有明晰，审前程序的制度 的功能甚至是优越性就不可能得到充分发挥，进而民事诉讼的基本价值诉讼效益和程 序公正也就无法得到保障。 三、小结笔者眼中的审前程序 笔者认为，对于审前程序的定义，应该明确三个问题。首先，审前程序应有其独 立的程序价值，而不是简单成为开庭审理的附属或是开庭审理的一部分；其次，审前 程序的主体不应只有法官或法院，这样审前程序会不可避免带上职权主义色彩的痕 迹，所以，凸显当事人在审前程序中的参与性是非常必要的；再次，明确审前程序的 功能和目的不仅仅是为了庭审的顺利进行，其更为独立的价值在于其能通过审前程序 提高诉讼效率，促使民事纠纷得到有效的和解或解决，并通过审前程序固化审理对象。 综上，笔者认为，对于审前程序的定义，应将其概括为：审前程序就是指为使民 事诉讼过程中，以促进当事人和解，提高诉讼效率，固定审理对象为目的而设置的， 前置于庭审程序的独立诉讼程序。 第二节审前程序产生的历史背景和成因 众所周知，我国民事诉讼的发展进程始终比较缓慢，也没有独立的发展形态，这 m 蔡虹：民事诉讼法学( 第二版) ，北京大学i 】；版社2 0 1 0 年版，第2 6 9 页 5 第一章审前程序的起源和类分 德法审前程序特殊性之比较分析 与我国缺乏理论的长期积淀以及司法改革的滞后息息相关。所以，以比较法的视野， 对国外审前程序制度进行分析和解读就成为中国大多数学者进行理论研究的切入点 和方向。 笔者认为，这样的比较是十分必要的，正如古语有云，我们对于国外的审前程序 制度不仅应“知其然”，也应“知其所以然 ，所以从国外先进的民事审前程序制度的 历史改革进程中找寻与中国司法制度环境契合的部分就成了笔者在此将讨论的内容。 一、英美法系国家民事诉讼审前准备的渐进 英美法系国家民事审判基本分为了t r i a l 和p r e t r i a l 两个部分，其中t r i a l 基本上等 同于大陆法系的审判程序，而p r e t r i a l 则对应的审判前的部分，即审前程序。审前程 序在英美法系中因国家的不同而不尽相同，但其作用基本上都是整理争点，交换证据， 促进当事人和解。 ( 一) 英国的演进过程 从英国民事诉讼制度的沿革来看，英美法系的民事诉讼审前程序与诉答程序的发 展有着密切的关系。从1 0 6 6 年诺曼登陆时的普通法诞生以来，英国民诉制度进行了 两次变革，审前程序的发展也蕴育其中。 诺曼登陆后，针对普通法程序和衡平法程序，英国发展出了诉答程序以应对司法 裁判中出现的问题。在普通法下，诉答程序得到了发展，它在诉讼当事人之间以严格 的形式反复进行，直到形成单一的争点，而由于衡平法更强调法官的职权，所以衡平 法中的诉答文书则主要由当事人提出所有的事实，而再由法官去考虑如何适用衡平 法。然后在1 8 7 3 年左右的司法改革之中，两种诉答程序被合并，更多的倾向于衡平 法的诉答程序。 但是在普通法的背景之下，对抗制的诉讼程序仍然得到了保留，这 样的话就不可避免地带来了诉讼迟延、费用高昂、诉讼结果不确定等一系列的问题。 而诉答程序在现代化的社会中，仍然需要进一步的发展来应对以上问题。 到了2 0 世界末，在英国进一步的司法改革中，传统的诉答程序发展为了“案情声 明”制度。“案情声明 主要是指，“在审前程序中通过诉讼文书而表达当事人对案情 。参见常怡主编：比较民事诉讼法，中国政法大学出版社2 0 0 2 年第1 版，第5 0 8 页。以及徐昕：英国民事诉 讼与民事r d 法改革，中国政法大学出版社2 0 0 2 年第l 版，第1 3 0 页。 嘻参见常怡主编：比较民事诉讼法，中国政法火学i j 版社2 0 0 2 年第l 版，5 0 9 页以下。 。参见韩红俊：释叨义务研究，法律出版社2 0 0 8 年第1 版，第2 5 页。 6 德法审前程序特殊性之比较分析 第一章审前程序的起源和类分 的主张，主要是事实主张，也包括法律主张”。从诉答程序到案情声明的变化，一 方面使得传统的复杂的诉答程序得以简化，另一方面也并没有妨碍争点整理等主要功 能。同时案情声明还有“向他方当事人就其所面对案件进行公正、适当的通知；避免 在审前和开庭审理时诉讼突袭；为当事人和法院固定诉讼范围；明确记录案件系争点， 以贯彻禁反言原则” 。 ( 二) 美国的演进过程 由于美国属英美法系国家，它的民事诉讼制度与英国的民事诉讼制度同根同源。 美国的审前程序也包括诉答程序，但是还包括“发现程序 和“审前会议 。由于美 国同样采取的是对抗制的诉讼模式，因此如何简化开庭以实现集中化审理也是美国民 事诉讼中不得不考虑的问题。美国的审前程序起到了核心的功能。具体而言，美国审 前程序经历了四次变革。 1 8 4 8 年的第一次变革是由纽约州民事诉讼法典推动，方式主要是对英国诉答程序 进行了简化。这使得诉答程序由公式性的形成单一争点转变为通过展示事实获得争 点。1 9 3 8 年的第二次变革是由联邦民事诉讼规则推动，确立了“通知诉答程序 和“证 据开示 制度。尽管该制度简化了诉答程序，但是单纯的事实诉答却导致了审理前双 方当事人对对方的证据都不了解，带来了诉讼突袭的弊端。1 9 8 0 年和1 9 8 3 年的第三次 改革主要针对的是法官对准备程序的监督职能。经过这两年的诉讼规则修改，法官在 诉讼进程中的管理职能得到了很大的提升。而1 9 9 3 年的第四次改革则确立了主动披露 义务。主动披露义务要求双方当事人在诉讼开始的时候无需对方的要求就应该主动提 交一定的重要信息。 这些不同的变革都推动了民事诉讼审前程序的发展。审前程序的基本价值与功能 得到了很大程序的发挥与运用。 二、大陆法系国家审前程序的渐进 作为现代化的先驱地，大陆法系的国家在推动审前程序的发展过程中也贡献出了 十分重要的制度力量。作为大陆法系代表的德法两国，它们审前制度的改革对现代民 事诉讼审前制度的发展有着极为重要的借鉴意义。因此，本文也主要从这两个国家入 手来分析大陆法系国家审前程序的现代发展。 o 徐听：英国民事诉讼与民事司法改革。中国政法火学出版社2 0 0 2 年第l 版，1 3 1 页以下。 o 徐昕：英国民事诉讼与民事司法改革，中固政法大学i ：版社2 0 0 2 年第l 版，1 3 3 页以下。 国以下参见常怡主编： 比较民事诉讼法，中国政法入学出版社2 0 0 2 年第l 版，第5 1 1 页。 7 第一章审前程序的起源和类分德法审前程序特殊性之比较分析 ( 一) 法国的演进过程 法国于1 8 0 6 年制定了民事诉讼法典，属于较早制定民诉法的国家之一。前文 已经说过，法国虽身为大陆法系国家，却在制定民事诉讼法时，受当时自由主义的影 响。认为法院应采取不干涉诉讼的被动态度，法官完全处于消极被动的地位。法官的 基本作用只是诉讼中的旁观者，单纯地为双方当事人提供进攻和防御的“武器 或“场 所 。o 所以，法国的民事诉讼法，包括民事审前程序都比较完整的贯彻了当事入主义。 1 8 0 6 年民事诉讼法典中的准备程序的基本构想是，“非经当事人双方的充分准备，就 不进入法庭审理 圆。即当事人在准备阶段处于绝对领导地位，法官的作用相对消极。 而且在审前程序中，不仅需要确定开庭审理的争点，而且要求在审前程序中就完成证 据调查。 针对法官过于消极造成的诉讼迟延的现象，法国1 9 7 6 年的新民事诉讼法典对审前 准备程序进行了改革，明显扩大了准备程序法官主导准备程序进程的权利，比如，扩 大处理附带性事件的权力，同时进一步扩大了附带事件诉讼与实体诉讼之间的区分。 与之前相比，主要有以下特点，比如：准备程序变得多样化，庭长既可以召开协议会 准备，也可以直接交由准备法官进行准备；法官权力加强，同时强调法官与当事人之 间的对话。 ( 二) 德国的演进过程 而德国于1 8 7 7 年制定的民事诉讼法，但在这部法典中，并没有规定审前程序，施 行的是“一步到庭的审理方式即边审理案件，边确定案件争议焦点的审理方式。 正如有的学者所言：“德国的民事诉讼程序被比喻为像火车那样从一个站徐徐地开往 另一个站 一样，这种诉讼方式很容易引起诉讼拖延，因为通过一次言词辩论基本不 可能结束案件，如果双方当事人对事实有争论，至少就需要两次或者以上的言词辩论。 如果对事实问题与法律问题有严重争执的案件，第一审法院的程序就可能拖延一年以上。 针对这种情况，德国1 9 7 6 年对德国民事诉讼法典进行全面的修改，出台了简 化诉讼程序法 ，重点将“一步到庭 改为审前准备和法庭审理程序两个阶段。其 。屈广清、郭明文：法困民事诉讼审前程序评介及对我国的启示，当代法学2 0 0 1 年第7 期 。常怡主编：比较民事诉讼法，中国政法火学f 版社2 0 0 2 年1 2 月第l 版，第5 0 5 页。 常怡主编：比较民事诉讼泫，中国政法久学出版社2 0 0 2 年1 2 月第l 版，第5 0 6 页。 n 。薛莹：荚困德固民事审前程序之比较，载经悻管理者2 0 0 9 年第2 l 期 曲常怡主编：比较民事诉讼法，中国政法火学 i ；版社2 0 0 2 年1 2 月第l 版，第5 0 5 页。 8 德法审前程序特殊性之比较分析第一章审前程序的起源和类分 目的是实现“准备程序主要期日开庭审理的审判结构。这样，近代德国的审 前程序终于出现了。 综上可见，法国受自由主义影响，民事审前程序与英美法系类似而奉行当事人主 义，而德国的民事审前程序虽在法国之后，但并没有吸收法国的当事人主义的色彩， 反而是在司法实践过程中不断改进，最终形成了自身的审前程序。 三、世界上不同国家间现行的主要审前程序类型 现代诉讼制度对审前程序的需求似乎成为通例。世界各国经过不断的反思与实 践，审前制度的类型基本已经固定。从大陆法系到英美法系，审前程序都得到了很大 程度的发展与提高。但是在满足审前程序主要功能的前提上，各个不同国家的审前程 序呈现出多姿多彩的面貌，在总结这些不同的审前程序的前提上我们可以对审前程序 的基本类型有一个比较概括的认识。 在总结现有的资料的基础上，我们可以将审前程序的基本类型划分为英美法系类 型和大陆法系类型。这并非是在笼统地借鉴基本的法系分类的基础上做的划分，而是 由于这两大法系确实在审前程序的基本架构上存在着很大的差异。这些差异比两大法 系内部的差异要显著得多。 从制度表面来看，英美法系的诉答程序，美国的发现证据、审前会议等程序，与 法国审前的长回路程序和短回路程序，以及德国的头准备程序和书面准备程序等都存 在着很大的差异。但是这些差异并非本质上的差异不过是两大法系为了不同的价值 追求，在固有的司法理念之下塑造审前程序的基本手段而已，反而这些制度存在着很 多的相似之处。 笔者认为区分英美法系与大陆法系审前程序最主要的特征在于三点：第一，两者 的法官职权，相比而言，英美法系法官的权力要小于大陆法系；第二，两者证据失权 功能存在很大的差异，英美法系相比大陆法系要大得多；第三，审前程序价值功能不 同，英美法系的价值功能要多于大陆法系。 下面笔者将详细阐述： d 这种结构是指：经过充分的准祷阶段荐集中审理，以围绕争点而进行的证据调查和辩论为内容的开庭，原则上 只有一次，审理后作j ；最终判决以终结案件。参见薛莹：美国德国审前程序之比较，参见薛莹：美国德国民 事审前程序之比较载经营管理者2 0 0 9 年第2 1 期，第2 7 1 页。 国参见王琦主编： 民事诉讼审前程序研究，法律出版社2 0 0 8 年第l 版，第3 3 页，以及赵泽君： 民事争点整 理程序研究以我国审前准备程序的现状与改革委背景，中国检察出版社2 0 1 0 年第1 版，3 3 页以下。 9 第一章审前程序的起源和类分德法审前程序特殊性之比较分析 ( 一) 英美法系审前程序主要特征 英美法系审前程序的主要特征主要有以下几个方面。 第一，法官职权比较小。由于英美法系采取的是对抗主义模式，当事人在诉讼过 程中占据极为核心的地位，因此尽管英美法系审前程序中法官的职权有所扩张，但是 无论是在英国还是美国，主持审前程序的法官职权相对较小。英国主要采取的是主事 法官制度，美国则采治安法官制度和主事法官制度两者。而随着审前法官职权的扩 大，英国审前法官能够行使除审判权之外的所有职权( 但是应该注意的是，在英美法 系法官的职权本来就相对较小) 圆，但是与德国审前法官的职权相比仍然相对较小。 相比英国审前法官，美国审前法官的职权更小。囝 第二，英美法系审前程序确定的争点具有权威性的作用。“最后一次审前会议， 法官作出审前裁定，该裁定对以后的诉讼程序即产生拘束力，在庭审中，除非显失公 平，当事人不得提出裁定中为列举的证据和事实。由于英美法系采取的是集中审理， “以历史发展而论，集中审理原则首先是英美法系国家审理案件的一项原则囝。以 美国而论，它将审前程序与开庭程序分为两个相对独立的部分，在开庭审理中要求将 所有问题一次性解决。 那么这就要求在英美法系的审前程序中确立的争点必须能够 基本不动摇，非必要不得改变。 第三，英美法系审前程序主要追求两项重要的职能。一方面，它需要“促进当事 人及时提出攻击防御方法，防止诉讼拖延，实现提供诉讼效率的目的”；另一方面， 它还希望能够“通过对当事人逾期提出争点不予考虑，即排除当事人逾期提出攻击防 御方法的效力，迫使当事人在审理前提出攻击防御方法并形成争点，防止诉讼突袭， 保证诉讼公正”。 ( 二) 大陆法系审前程序主要特征 与英美法系相对应的，大陆法系的审前程序所呈现出来的特点迥然不同。由于大 陆法系的典型国家如德国采取的是职权主义的诉讼模式，与大部分大陆法系国家的诉 讼模式存在着很大的差异，所以此处主要参酌的是德国民事诉讼的审前程序。 参见i j 琦主编：民事诉讼审前程序研究，法律j f j 版社2 0 0 8 年第l 版，第9 5 页。 o 王琦主编：民事诉讼审前程序研究，法律出版社2 0 0 8 年第1 版，第9 6 页。 曲王琦主编：民事诉讼审前程序研究，法律出版社2 0 0 8 年第1 版，第9 7 页。 勘赵泽君：民事争点整理程序研究以我国审前准备程序的现状与改革委背景，中国检察出版社2 0 1 0 年第l 版，第8 4 页。 西刘萍：民事诉讼集中审理原则研究，中国政法大学2 0 0 9 年博士论文，第2 7 页。 参见刘萍：民事诉讼集中审理原则研究，中国政法大学2 0 0 9 年博士论文，第2 7 页。 o 赵泽君：民事争点整理程序研究以我国审前准备程序的现状与改革委背景，中国检察出版社2 0 1 0 年第l 版，第8 8 页。 1 0 德法审前程序特殊性之比较分析 第一章审前程序的起源和类分 第一，法官的职权有所扩大。尤其大陆法系采取的是职权主义模式，法官的权力 比较大( 如法国这般诉讼采取当事人主义的大陆法系国家则具有例外性) 。比如在德 国的审前程序制作，审前法官权力很大，一方面可以决定审前程序的走向，到底是进 入头准备程序，还是进入书面准备程序；另一方面还可以直接判决部分案情简单的案 件。因此，相比英美法系国家，大陆法系国家审前法官的权力要大得多。 第二，大陆法系国家审前程序确立的争点并不具有绝对性。由于大陆法系国家传 统上是以追求实质正义为司法的主要目的。尽管为了司法效率，审前程序为确定争点 发挥了重要的职能。但是在开庭审理的过程之中，当事人仍然可以提出证据。法官可 以根据自由心证，按照不影响诉讼进程或者当事人无过错的原则，决定是否将新提出 的证据纳入到开庭审理中。这与英美法系显失公平的标准相比显然要宽松的多。 第三，大陆法系发展审前程序的价值是一元的，那就是为了加快诉讼进程，提高 诉讼效率。 从德国法来看，自德国民事诉讼法颁布以来，主要的修改都是围绕着提 高诉讼效率，加快诉讼进程展开的。而作为现代社会提高诉讼效率核心机制的审前 程序，存在的主要目的当然也就是为了推动诉讼效率的提高。 因此，从上述两种主要的审前程序类型来看，审前程序存在的差异足以让他们作 为并立的两种审前程序类型存在了。而不同类型的不同特征，对于我国现代审前程序 的发展和完善都起到了很强的借鉴功能。而另一方面，由于类型的差异，我们在借鉴 国外的审前程序的时候，也需要从我们的基本制度出发，探求与我国最相接近的制度 类型。只有这样，我们才能发展和利用最适合我国串前程序发展方向的现代审前制度。 四、中国意义的审前程序改革过程 虽然笔者在前文中说到，我国现行民事诉讼法并没有建立起完整意义上的审 前程序，但是这并不意味着我国的立法和审判实践中不存在具体的审前准备工作。相 反的，我国民事司法领域很早的就存在类似审前准备的具体司法活动，民事审判实践 中也有相关的惯例。因此正确认识审前准备程序的历史与现状，有助于更清晰的分析 我国审前准备的缺点和不足，也有利于其未来的改进。 函参见谭秋贵、林瑞成：法、美、德、日四国民事诉讼准备程序比较， 求索2 0 0 0 年第2 期。 o 参见赵泽君： 民事争点整理程序研究以我国审前准备程序的现状与改革委背景，中国检察出版社2 0 1 0 年第l 版，第8 7 - 页。 学刘萍：民事诉讼集中审理原则研究，中国政法大学2 0 0 9 年博士论文，3 8 页以下 1 1 第一章 审前程序的起源和类分德法审前程序特殊性之比较分析 ( 一) 我国审前程序立法规范的改造轨迹 1 、建国初期的审前准备程序 1 9 4 9 年新中国成立后，实事求是、调查研究的群众路线成为新中国民事审判工作 的选择。根据毛泽东同志