（经济法学专业论文）我国银行业金融机构强制退市法律问题研究.pdf

内容摘要 内容摘要 银行业金融机构强制退市制度的建立，能够加快银行业金融机构风险处置进 程，并从根本上形成优胜劣汰的市场竞争环境。作为强制退市的两种方式，撤销 和破产应分别适用于有问题银行业金融机构的不同处置情况中。然而，我国银行 业却存在着大量应予破产的机构以撤销方式退市，处于停业整顿阶段的机构迟迟 难以退出市场的问题。因此，应制定强制退市法律规范，明确划定撤销与破产之 间的界限，避免政府过度干预，并安排相应的配套制度，从而完善我国银行业金 融机构强制退市制度。 除前言和结语外，本文分四章进行阐述： 第一章在法律层面上对强制退市的两种主要方式撤销和破产进行界分， 并针对退市制度中监管当局和法院之间立法权与执法权的最优分配问题进行理 论研讨； 第二章提出了在我国强制退市中出现的主要问题，并探析这些问题的原因， 例如缺乏系统的强制退市法律规范，实践中撤销与破产存在模糊，政府实际主导 退市进程，法院处理破产案件能力不足等等； 第三章重点考察美国和英国银行业金融机构强制退市制度，对强制退市立法 模式、主持机构、撤销与破产的启动条件进行比较分析，为我国完善强制退市法 律制度提供了借鉴意义； 第四章从我国现有的强制退市法律制度和监管体制出发，对完善我国银行业 金融机构强制退市法律规范体系，设置撤销与破产的划分标准，限制政府退市职 能扩张提出建议，并对存款保险制度的构建和专门破产法庭的培育等问题进行了 探讨。 关键词：强制退市；撤销：破产 a b s t r a ( 了r a b s t r a c t ，n l ee s t a b l i s h m e n to fc o m p u l s o r yw i t h d r a w a lm e c h a n i s m so fb a n k i n gf i n a n c i a l i n s t i t u t i o n sc a ns p e e du pt h er i s kh a n d l i n gp r o c e d u r eo ft h ef i n a n c i a li n s t i t u t i o n sa n d t h e r e f o r es h a p et h em a r k e tc o m p e t i t i o ne n v i r o n m e n t a st w om a i nw a y so f c o m p u l s o r yw i t h d r a w a l ，t h ec a n c e l l a t i o na n dt h eb a n k r u p t c ys h a l l b ee x e r c i s e d r e s p e c t i v e l ya c c o r d i n gt ot h ed i f f e r e n ts i t u a t i o n so f t h ep r o b l e mf i n a n c i a li n s t i t u t i o n s h o w e v e r , al a r g en u m b e ro ff i n a n c i a li n s t i t u t i o n si nc h i n a w h i c hs h a l la c t u a l l yb e b a n k r u p t e dw e r ew i t h d r a w nb yt h ew a y o fc a n c e l l a t i o n , a n dm a n yi n s t i t u t i o n sw h i c h w e r eo r d e r e dt os t o pb u s i n e s sa l s of o u n di th a r dt ow i t h d r a wf r o mt h em a r k e t t h e r e f o r e ，l a w sa n dr e g u l a t i o n sr e g a r d i n gt h ec o m p u l s o r yw i t h d r a w a ls h a l lb ee n a c t e d , ad i s t i n c t i o nb ed r a w nb e t w e e nt h ec a n c e l l a t i o na n dt h eb a n k r u p t c y , g o v e m m e n t a l o v e r - i n t e r v e n t i o nb ep r e v e n t e da n dr e l e v a n ta u x i l i a r ys y s t e m sb ee s t a b l i s h e ds oa st o i m p r o v ec o m p u l s o r yw i t h d r a w a lm e c h a n i s m so fb a n k i n gf i n a n c i a li n s t i t u t i o n si n c h i n a e x c e p tf o rt h ep r e f a c ea n dt h ee p i l o g u e , t h i sd i s q u i s i t i o nd i v i d e di t s e l fi n t of o u r c h a p t e r st oe x p a t i a t e t h el e g a li s s u e s ： c h a p t e r li l l u m i n a t e dt h ed i f f e r e n c e sb e t w e e nt h ec a n c e l l a t i o na n dt h e b a n k r u p t c yi nl e g a ll e v e l ，a n dd i s c u s s e dt h eo p t i m i z a t i o no ft h ed i s t r i b u t i o no f l e g i s l a t i v ea n de x e c u t i v ep o w e ri nw i t h d r a w a lm e c h a n i s mb e t w e e nt h es u p e r v i s i o n a n dt h ec o u r t c h a p t e r2e x p o s e dt h ep r i m a r yi s s u e sa r i s i n gf r o mt h ep r a c t i c eo fc o m p u l s o r y w i t h d r a w a li nc h i n aa n da n a l y z e dt h er e a s o n sf o rt h e s ei s s u e s ，i n c l u d i n gt h el a c ko f s y s t e m a t i cr e g u l a t i o n so nc o m p u l s o r yw i t h d r a w a l ，i l l e g i b i l i t yo ft h el i n eb e t w e e nt h e c a n c e l l a t i o na n dt h eb a n k r u p t c yi nt h ep r a c t i c e , t h eg o v e r n m e n td o m i n a t i n gt h e p r o c e s so fw i t h d r a w a l ，t h ei n s u f f i c i e n ta b i l i t yo ft h ec o u r ti nd e a l i n gw i 血t h e b a n k r u p t c yc a s e ，a n ds oo n c h a p t e r3r e v i e w e dt h ec o m p u l s o r yw i t h d r a w a ls y s t e mo fb a n k i n gf i n a n c i a l i n s t i t u t i o n si nt h eu s aa n dt h eu i c ，a n da n a l y z e dt h a ts y s t e mi nt h ea s p e c t so f l e g i s l a t i v ep a t t e r n , t h el e a d i n gi n s t i t u t i o n , a sw e l la st h es t a r m pr e q u i r e m e n t so ft h e c a n c e l l a t i o na n dt h eb a n k r u p t c y , i no r d e rt od r a wu s e f u lc x p e r i e n c ef o rr e f e r e n c et o t h ec o m p l e t i o no ft h a ts y s t e mi nc h i n a b a s e do nt h ep r e s e n ts i t u a t i o no fc o m p u l s o r yw i t h d r a w a ls y s t e ma n ds u p e r v i s i o n s y s t e mi nc h i n a , c h a p t e r4b r o u g h tf o r w a r dp r o p o s a l s0 1 1i n t e r r e l a t e dl e g a li s s u e s 我国银行业金融机构强制退市法律问题研究 i n c l u d i n gt h ec o m p l e t i o no fc o m p u l s o r yw i t h d r a w a ll e g a ls y s t e mi nc h i n a , t h e e s t a b l i s h m e n to fc r i t e r i o no i l d i s t i n g u i s h i n gb e t w e e nt h ec a n c e l l a t i o n a n dt h e b a n k r u p t c y , a n dt h er e s t r i c t i o no fg o v e n l m c n t 8e x p a n d i n gp o w e ri nc o m p u l s o r y w i t h d r a w a ls y s t e m t h i sc h a p t e ra l s od i s c u s s e dt h er e l a t i v ei s s u e so nt h ec o n s t r u c t i o n o f d e p o s i ti n s u r a n c es y s t e n la n dt h ec u l t i v a t i o no fs p e c i a l i z e db a n k r u p tc o u r t k e yw o r d s ：c o m p u l s o r yw i t h d r a w a l ；c a n c e l l a t i o n ；b a n k r u p t c y 厦门大学学位论文原创性声明 兹呈交的学位论文，是本人在导师指导下独立完成的研究成果。 本人在论文写作中参考的其他个人或集体的研究成果，均在文中以明 确方式标明。本人依法享有和承担由此论文产生的权利和责任。 声明人( 签名) ：名叙 砷年中月弓日 厦门大学学位论文著作权使用声明 本人完全了解厦门大学有关保留、使用学位论文的规定。厦门大 学有权保留并向国家主管部门或其他指定机构送交论文的纸质版和 电子版，有权将学位论文用于非营利目的的少量复制并允许论文进入 学校图书馆被查阅，有权将学位论文的内容编入有关数据库进行检 索，有权将学位论文的标题和摘要汇编出版。保密的学位论文在解密 后适用本规定。 本学位论文属于 1 、保密() ，在年解密后适用本授权书。 2 、不保密( o 日期：力刁年中月) 日 日期：力年明遮日 前言 前言 2 0 世纪9 0 年代末之前，由于国家信用的支撑，我国银行业金融机构无倒闭 之虞。但是，由于历史、体制等原因，不论是商业银行，还是城市信用合作社、 农村信用合作社，都存在着诸多违法违规操作或不能支付到期债务的问题，这些 机构的存续将严重影响着金融市场的发展。良好的银行业金融机构市场退出机制 能够及时化解金融风险，淘汰经营状况恶化的银行，避免银行之间因清偿力和流 动性困难相互影响，并不断螺旋式攀升而导致的系统性金融危机。因此，1 9 9 7 年召开的全国金融工作会议，开始将全面整顿金融秩序、严厉查处违法违规行为 作为此后金融工作的重点。自此，相当数量的银行业金融机构被清退出了金融市 场。 1 9 9 7 年，巴塞尔银行监管委员会发布了有效银行监管的核心原则，并将 银行市场退出作为一项新的监管重点。该原则在第二节的有效银行监管的先决条 件中规定，“如果问题难以补救，为了保持金融体系的效率，应要求无法达到监 管要求的机构迅速并有效地退出。而过于宽容，不管是否受到政治上的压力，一 般会使问题更加严重，解决的成本更高一。针对我国加入w t o 后应与国际惯例 接轨的要求，以及解决我国银行业金融机构实际问题的需要，中国银行业监督管 理委员会主席刘明康强调了以风险为本的监管工作，并主张我国应尽快建立银行 业金融机构市场退出机制，加快高风险银行业金融机构风险处置进程，从根本上 形成优胜劣汰的市场竞争环境。 在我国，由于银行本身存在非理性行为，以及 市场机制不健全，银行业金融机构的市场退出多为监管当局从外部强制推动，因 此，本文将研究重点放在了银行业金融机构强制退市之上。 强制退市有两种主要方式撤销和破产。从1 9 9 7 年全国金融工作会议至 今，我国已有大量的银行业金融机构被撤销，如1 9 9 8 年海南发展银行被中国人 民银行关闭、2 0 0 2 年汕头市商业银行被撤销，另外还有数百家信用社相继被清 理整顿。我国银行业金融机构的强制退市，无一例外，采取的都是撤销的方式， 。巴塞尔银行监管委员会有效银行监管的核心原则 e b ，0 l h t t p ：l a w c h i n a l a w i n f o c o m n e w l a w 2 0 0 2 s l c s l c a s p ? d b = i e l & g i d = 6 7 1 0 91 9 0 2 0 0 7 - 0 4 - 1 8 。刘明康提升风险管理能力和银行服务水平 e b 0 l h t t p ：n e w s x i n h u a n e t o a n g v i d e o 2 0 0 4 - 1 1 2 9 c 幻n t e n t 2 2 2 2 q 笾= h 衄，2 0 0 7 - 6 4 - 0 1 我国银行业金融机构强制退市法律问题研究 目前尚无破产的案例。另外，还有大量被停业整顿的机构也迟迟难以退出市场。 这些不正常的现象引起了主管当局和学者们的关注和思考。如何认识强制退市的 两种方式，采用何种法律对策对这些问题进行规制等等，这些都是现实又急迫的 问题。 银行业金融机构强制退市是一个涉及金融监管和司法审判的重要制度。合理 安排有问题的银行业金融机构顺利通过撤销或破产的方式退出市场，关系到监管 当局和法院之间立法权和执法权的分配。本文在借鉴国外有益经验的基础上，对 强制退市问题进行研究，并提出相应的建议，以求教于方家。 2 第一章银行业金融机构强制退市概述 第一章银行业金融机构强制退市概述 第一节银行业金融机构强制退市：定位与界分 一、强制退市的定位 银行业金融机构市场退出( b a n k i n gf i n a n c i a li n s t i t u t i o n sw i t h d r a wf r o m m a r k e t ) ，与银行业的市场准入相对，是对银行业金融机构终止存续状态的一种 习惯表述，表明该机构已经停止经营金融业务，依法处理其债权债务、分配剩余 财产、注销工商登记，并最终消灭法人资格。由于通过市场退出的方式，该机构 丧失了法人地位，因此，银行业金融机构市场退出是一种完全性淘汰机制而不是 优化机制。关于银行业金融机构市场退出的概念，国内外学者尚无权威的定义 学界对此的理解有广义和狭义之分。广义的理解是指银行业金融机构依照一定的 条件和程序退出市场的一种状态或行为，包括银行业金融机构的自动解散、在政 府监管下与其他银行合并、被政府有关部门撤销、被法院宣告破产。 狭义上的 银行业金融机构市场退出，仅指银行业金融机构破产，即该机构由于经营不善、 资不抵债、发生支付困难时，根据有关法律规定，自行宣布破产或被指令破产清 算，从而退出金融市场。 多数学者认为应该对银行业金融机构市场退出做广义 的解释，即包括解散、合并、撤销和破产。 按照金融机构市场退出的意愿特征，银行业金融机构退市的方式一般可分为 两类，即自愿型市场退出( v o l u n t a r yw i t h d r a w a l ) 和强制型市场退出( c o m p u l s o r y w i t h d r a w a l ) 。自愿型市场退出，指的是银行业金融机构因分立、合并或者出现 章程规定的需要解散等事由，主动请求丧失法人主体资格而退出市场。这是一种 自发的市场退出方式，一般不受或较少受外部强制力的影响，对于促进金融竞争、 稳定金融市场有着重要的作用。然而，由于银行业金融机构存在非理性行为，以 。根据中华人民共和国银行业监督管理法) 第2 条，银行业金融机构包括商业银行、城市信用合作社、 农村信用合作社等吸收公众存款的金融机构本文根据该法界定银行业金融机构的范围 o 温树英构建我国金融机构市场退出的监管法律体系 j 政治与法律，2 0 0 2 ， 1 ) 一4 3 许传华金融机构市场退出的法律比较与分析 j 】金融论坛。2 0 0 2 ( 1 ) ：4 1 o 阙方平有问题银行处置制度安捧研究 m 北京：中国金融出版社2 0 0 3 1 0 9 3 我国银行业金融机构强制退市法律问题研究 及市场机制不健全，我国银行业金融机构自愿型市场退出的案例较为少见，更 多地采取了强制型市场退出的手段。强制型市场退出，本文简称为强制退市，则 指有关银行监管当局或司法机关依法对有问题银行业金融机构做出予以撤销或 破产的决定，强制地取消其经营银行业务的资格。在这类市场退出中，银行业 金融机构退出市场不是自愿而主动选择的结果，而是由银行监管当局或司法机关 从外部强制推动的结果。 二、界分撤销和破产 撤销和破产是银行业金融机构强制退市的两种方式。撤销( c a n c e l l a t i o n ) ， 又称为行政关闭， 是指监管当局因金融机构出现了违法违规经营、经营管理不 善等情形，将严重损害社会公众利益、危害金融秩序，而依法采取终止其经营活 动的行政强制措施。1 9 9 1 年，国际商业信贷银行( b a n ko f c o m m e r c i a la n dc r e d i t i n t e r n a t i o n a l ，b c c i ) 因存在蓄意隐瞒借款和债务上的亏损等欺诈行为，并涉嫌 参与秘密军火交易、资助恐怖主义以及洗钱等犯罪活动，被多国监管当局关闭了 在当地的业务。 我国关于撤销的案例很多，其中包括1 9 9 8 年6 月中国人民银行 关闭海南发展银行 破产( i n s o l v e n c y ) ，则指银行业金融机构丧失金融清偿能力、不能支付到期 债务，司法机关经征得监管当局同意，依法宣布其破产的司法程序。在2 0 世纪 8 0 年代、9 0 年代初的银行业危机中，美国有数以千计的银行破产。1 9 9 5 年英国 巴林银行( b a r i n 笋b a n k ) 宣告破产，该事件震惊国际金融市场。与国外出现多 宗银行破产的情况不同，我国目前尚未出现银行破产的案例。 以我国的相关法律规范为分析基础，撤销和破产的主要区别表现为： ( 一) 法律依据不同 。我国金融机构自愿性市场退出的案例主要有：1 9 9 5 年中银信托投资公司因严重违规经营被中国人民银 行接管，但由于中银信托投资公司仍不能恢复经营能力，广东发展银行对其进行收购，避免了其造成进一 步的社会负面影响；1 9 9 7 年，海南发展银行对海南省2 8 家城市信用合作社进行的吸收合并；1 9 9 9 年，我 国光大银行与我国投资银行的合并 q2 0 0 3 年中华人民共和国银行业监督管理法) 的颁布。我国银行监管当局由中国人民银行转变为中国银 行业监督管理委员会，( 以下简称“银监会”) 本文中，有问题银行业金融机构是指存在违法违规经营、经 营管理不善或是出现严重亏损，不能支付到期债务，明显缺乏清偿能力的机构。 从法律含义上理解，撤销与关闭具有同等的法律意义，主管机关及法律后果相同在实践中，1 9 9 8 年前 使用。关闭”这一概念，近年来使用的是“撤销”，现已约定俗成 田金融机构撤销条例) 第2 条、第5 条 周仲飞银行监管案例精编 m 上海：上海财经大学出版社，2 0 0 4 3 6 第一章银行业金融机构强制退市概述 撤销的法律依据为中华人民共和国商业银行法( 以下简称商业银行法) 、 l ：中华人民共和国银行业监督管理法( 以下简称银行业监督管理法) 、金融 机构撤销条例、金融违法行为处罚办法以及监管部i - j 锘l j 定一些规章，如防 范和处置金融机构支付风险暂行办法；破产依据的法律主要有中华人民共和 国公司法( 以下简称公司法) 、l ：中华人民共和国企业破产法( 以下简称 一文中最 先使用寻租理论已形成了三个主要学派：以塔洛克、布坎南( b u c h a n a n ) 为首的公共选择学派、以克鲁 格( k r u g e r ) 为代表的国际贸易学派、芝加哥大学法学院和商学院学者形成的芝加哥学派 o 卫新江金融监管学 m 北京：中国金融出版社，2 0 0 5 4 戈妍，孙杨解决我国银行监管效能问题的制度设计运用管制俘获理论进行分析 j 南京财经大学 学报，2 5 ，( 5 ) ：5 0 - - 5 1 1 0 第一章银行业金融机构强制退市概述 ( 三) 司法的成本 法院对有问题银行业金融机构实行强制退市，从成本收益分析的角度，将会 产生以下问题： 1 、法官不具备专业素质，造成重复劳动成本 不同于监管当局对金融机构进行持续监管，在日常工作中已掌握了详尽的资 料和信息，法院在审理银行破产案件时，还必须重新采集并分析这些资料和信息， 这样一来，费时费力造成人力资源的重复浪费。而且，金融业务专业性强，如果 没有一定的金融专业知识基础，就很难对金融案件做出准确的把握和判断。尤其 在强制退市案件中，对于银行丧失偿付能力的认定还会带来资产和负债价值评估 方面的难题。我国目前法官业务知识和法律素养相对偏低，部分法官没有受过 正规的法律教育，而了解金融知识、精通金融业务的人员更是凤毛麟角，金融案 件错判误判的事件时有发生。 在案件数量居高不下的情况下，对法官进行金融 知识培训的成本将高于收益。因此，法官在审理金融机构破产案件时，只得求助 专业人士的分析才能明晰案情。但这样一来，不仅可能造成审判的迟延，而且法 院对金融机构内部信息和历史情况的不充分掌握，在具体案件处理时还可能存在 问题。 2 、司法程序繁琐漫长，造成巨额的时间成本 法律经济学家理查德a 波斯纳( r i c h a r d a p o s n e r ) 认为司法成本就是 经济成本，他将司法成本分为直接成本( d i r e c tc o s t ) 和错误成本( e r r o rc o s t ) 。 还有的学者按照司法成本表现方式，将司法成本分成显性成本和隐性成本。凡 是可以支付金钱的形式表现出来的耗费即属于显性成本，凡是不直接以金钱支付 形式，而以时间、距离、程序等形式表现出来的耗费即为隐性成本。在处理银 行业金融机构退市的过程中，法院不但要耗费司法预算等，由于司法程序繁琐漫 长，还将会造成巨额的时间成本。 法院不同于监管当局具有主动监管的职能，作为中立方，法院只能是在公诉 机关或当事人起诉后才能行使职权。有问题银行业金融机构除非到了金融清偿能 。 美 哈威尔e 杰克逊，小爱德华l 西蒙斯金融监管 m 吴志攀等译，北京：中国政法大学出 版社，2 0 0 3 2 9 7 曲中国法学会中国金融司法监管问题研究课题组金融司法监管问题研究 r 】济南金融，2 0 0 5 ，( 5 ) s 9 。 美 理查德a 波斯纳法律的经济分析 m 蒋兆康译北京：中国大百科全书出版社，1 9 9 7 7 5 4 。王如铁，王艳华诉讼成本论 j 法商研究，1 9 9 5 ，( 6 ) 。7 3 我国银行业金融机构强制退市法律问题研究 力丧失的严重危机，被相关当事人提起破产申请时，法院方能介入处理。因此， 面对银行业金融机构退市所引发的一系列严重社会、经济等方面的问题，法院无 法及时而迅速地进行解决。另外，根据我国民事诉讼法及企业破产法， 破产程序主要包括破产裁定及公告、债权申报与登记、债权人会议、重整、和解、 破产清算等。企业破产法对各阶段都规定了相应的期限。其中，债权申报期 限自人民法院发布受理破产申请公告之日起计算，最短不得少于三十日，最长不 得超过三个月；另外，债务人或者管理人应当自人民法院裁定债务人重整之日起 六个月内，同时向人民法院和债权人会议提交重整计划草案。重整期限届满，经 债务人或者管理人请求，有正当理由的，人民法院还可以裁定延期三个月。由上 述规定即可以推算，破产程序可能是一个长达一年以上的过程。然而，金融市场 一旦出现问题，需要相关机构能够快速地行动予以解决，避免金融风险迅速扩散。 法院处理破产案件的程序漫长，不仅耗费巨额的时间成本，还将对金融市场产 生致命的影响。 综上分析，为了平衡成本的分摊，立法者可以将强制退市的两种方式撤 销与破产一的权力分别赋予监管当局和司法机关。一方面，利用监管当局的专 业人员以及日常监管中获得的信息，及时地对银行业金融机构等问题进行处理； 另一方面，针对破产这一关系到大量存款人利益的强制退市方式，立法者赋予法 院银行业金融机构破产主持者的身份，以避免监管当局权力的滥用，并从而减少 银行业金融机构寻租的空间。 。e v ah g 妇k s i n s o l v e n a j ：w h y _ s p e c i a lr e g i m ef o rb 锄h j c m r e n td e v e t o p m t si nm o n e t a f ya n d f i n a n c i a ll a w ，1 9 9 9 ，( 3 ) ：4 7 9 1 2 第二章我国银行业金融机构强制退市存在的问题及原因 第二章我国银行业金融机构强制退市存在的问题及原因 1 9 9 8 年6 月2 1 日，中国人民银行发布公告称海南发展银行不能