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上海海事大学硕士研究生学位论文规制我国商业银行内部人控制的法律对策研究 摘要 内部人控制是2 皑纪末经济学家在研究转轨经济国家的企业中存在的问题 时提出的一个概念。但事实上，作为公司治理结构的一个子课题，它是现代各国 公司中普遍存在的一个现象。目前我国商业银行存在着内部人控制现象，成因非 常复杂，然而我国法学学者对商业银行内部人控制却少有专门系统的研究。本文 正是从法学角度，结合经济学的相关知识，对商业银行内部人控制问题做出初步 研究。 本文从我国商业银行近年来发生的重大案件入手，提取其中共同因素，从而 确定商业银行内部人控制为整篇文章的研究对象。结合案例和内部人控制的理 论，笔者分析和界定了商业银行内部人和商业银行内部人控制的概念，并对商业 银行内部人控制的成因进行法学分析。 针对内部人法律规制必要性的有关争议，笔者分别从法律性质和法理学角度 分析了商业银行内部人控制行为，提出商业银行内部人控制应当由法律进行规 制，并且通过法律对商业银行内部人控制进行规制是合理有效的。 文章重点通过比较世界上规制商业银行内部人控制的法律模式，对规制我国 商业银行内部人控制的法律措施作了具体的设想，即：首先是明晰商业银行产权 关系，这是解决内部人控制的根本之路；其次是完善商业银行法人内部结构，制 衡内部人控制；再者明确了监管商业银行内部人控制的主体和法律职权；最后直 接规范了商业银行内部人控制的法律责任。 关键词：商业银行，内部人控制，法律对策 上海海事大学硕士研究生学位论文规制我国商业银行内部人控制的法律对策研究 a b s t r a c t i tw a si n 19 9 0 st h a tt h ec o n c e p to fi n s i d e rc o n t r 0 1w a sp u tf o r w a r da n d l e di n t oo u rc o u n t r y e c o n o m i c sp o i n to u tt r a n s i t i o nc o u n t r ye x i s t i n gi n i n s i d e r - c o n t r o lp h e n o m e n o n h o w e v e r ，a sas u b s i d i a r ys u b j e c to fc o r p o r a t e g o v e m a n c e ，i n s i d e r - c o n t r o lg e n e r a l l ye x i s t i nt h ec o m m e r c i a lb a n ko fo u r c o u n t r y t h ef o r m u l a t i o nm e c h a n i s mo fi n s i d e r - c o n t r o li sv e r yc o m p l i c a t e di n t h es t a t e - o w n e db a n k so fo u rc o u n t r y a tp r e s e n tt h en o t i o no fi n s i d e r - c o n t r o i h a sb e e nd o n em o r es t u d i e ss tt h ep o i n to fe c o n o m i c sb u tl e s so fi a w s ot h i s a r t i c l e ，f r o ml e g a l l yp o i n to fv i e w , i sw o r k e do u tt or e s o l v et h ei n s i d e r - c o n t r o lo f c o m m e r c i a lb a n kp r e b l e m sh e r e o n f r o mg r e a tc a s ei nt h ec o m m e r c i a lb a n ko fo u rc o u n t r yr e c e n t l y , p e n m a n d i s t i l lc o m m o nf a c t o r s ，c o n f i r ms t u d yo b j e c to ft h i sa r t i c l e t h ep e n m a n a n a l y z e st h em e c h a n i s mo fi n s i d e r - c o n t r o li nc o m m e r c i a lb a n k s ，a n dt r yt o d e f i n ei n s i d e r - c o n t r o li nc o m m e r c i a lb a n ki nl e g a l f o r mp r e v i o u s l yt h e o d e s lt h e r eh a sb e e ns o m ed i s p u t e g i v ea n e x a m p l ew h e t h e ro rn o ti n s i d e r - c o n t r o ls h o u l db e e ng o v e m e d ? t h ep e n m a n a n a l y z e st h eq u a l i t ya n di m p o r t a n c eo fi n s i d e r - c o n t r o li nc o m m e r c i a lb a n k si n l e g a l ，p o i n to u ts h o u l db eg o v e r n e di tb yl a w t h i sa r t i c l ea n a l y z e so t h e rc o u n t r i e sl e g a lm o d ef o rg o v e r n i n g i n s i d e r - c o n t r o l ，a n dp o i n to u to u rv a l i dl e g a lm o d e f i r s t l y , p o i n to u tt h e r e f o r m a t i o no fp r o p e r t yr i g h ti nc o m m e r c i a lb a n k s e c o n d l yi tp r e s e n t ss o m e s p e c i f i cm e a s u r e sa n ds u g g e s t i o n sc o n c e m i n gt h et r a n s f o r m a t i o no ft h e c o r p o r a t eg o v e m a n c sa n dt h eb a n dl i s t i n g ，w h i c hd e f i n i t e l yd e f i n e st h e a r r a n g e m e n tf o rt h ec o r p o r a t eg o v e r n a n c es t r u c t u r eo ft h ec o m m e r c i a lb a n k s i nd i f f e r e n tp h a s e so fr e f o r m t h i r d l y , p o i n to u tt h ea u t h o r i t i e so fs u p e r v i s o r a t l a s t ，c o n s t i t u t el a wf o rg o v e r n a n c ei n s i d e r - c o n t r 0 1 t h e s ei d e a sm e n t i o n e d t h e r ei nm a i n l ya r ec r i t i q u ea n dp r o p o s et ol e g i s l a t i o na n dt h e o r ye x i s t e d a l r e a d y t a n gy a n n a n ( c i v i la n dc o m m e r c i a ll a w d i r e c t e db yp r o f e s s o rk a n gr u l k e l r 、v o r d s ：i n s i d e r - c o n t r o i 。c o m m e r c i a ib a n k s ，i a ws t r a t e g i e s ， 论文独创性声明 本论文是我个人在导师指导下进行的研究工作及取得的研究成果。 论文中除了特别加以标注和致谢的地方外，不包含其他人或者其他机构 已经发表或撰写过的研究成果。其他同志对本研究的启发和所做的贡献 均已在论文中作了明确的声明并表示了感谢。 作者签名：直盈萄日期：曼1 2 ：箩 论文使用授权声明 本人同意上海海事大学有关保留、使用学位论文的规定，即：学校 有权保留送交论文复印件，允许论文被查阅和借阅；学校可以上网公布 论文的全部和部分内容，可以采用影印、缩印或者其它复制手段保存论 文。保密的论文在解密后遵守此规定。 作者签名：糊导师签名：蝉日期：龟立： ：签 上海海事大学硕士研究生学位论文规制我国商业银行内部人控制的法律对策研究 引言 “内部人控制”是公司治理中普遍存在一种的经济现象，它是在社会化大生 产过程中，企业所有权与控制权相分离后所形成的企业生产经营方式中产生的。 不管是发达市场经济国家，还是转轨经济国家企业中，“内部人控制”都是不可 避免的。 2 0 多年的经济体制改革已经使我国从一个全面计划经济体制国家逐步向市 场经济体制国家转变。但对于社会经济生活中的最为核心，最为敏感的金融业而 言，我们也清醒地认识到这十年的转轨过程中积累的遗留问题和潜在的金融风险 已逐步地显露出来。特别是商业银行存在不少问题，如不良资产持续上升、违规 经营、账外经营、资本充足率低于国际标准等等。这些问题的产生固然有其历史 原因，但是由于商业银行内部人控制所导致的经营问题不可忽视。进入2 0 0 5 年， 多起涉案金额巨大的商业银行案件浮出水面，通过分析，发现大案背后隐藏的是 商业银行内部人控制问题。在我国商业银行内部人控制的问题比较复杂，不仅存 在着委托代理机制下的内部人控制问题也存在着转轨经济中内部人控制问 题。再加上商业银行关系国家经济命脉，它的经营运行活动具有其特殊性，因此 内部人控制问题与一般企业相比有其自身特点。 本文以传统的内部人控制理论为基础，结合银行业的特殊性质，探讨我国商 业银行内部人控制的相关理论问题，对我国目前治理商业银行内部人控制的法律 环境的现状进行研究并提出相关建议。希望能够抛砖引玉，在我国能有更多法学 学者注意到商业银行内部人控制的问题。同时也希望尽快建立和完善相关法律制 度，使得我国银行业在目前激烈市场竞争中迎接更大的挑战。 上海海事大学硕上研究生学位论文规制我国商业银行内部人控制的法律对策研究 第一节研究背景 第一章商业银行内部人控制概述 一、我国近年来商业银行发生的重大案件 ( 一) 中国银行纽约分行案 2 0 0 2 年1 1 月1 8 日，美国财政部货币监理署( o c c ) 与中国人民银行发布联 合消息，对中国银行纽约分行违规行为做出处罚：中行纽约分行将向美国o c c 交纳1 0 0 0 万美元罚款，其母公司中国银行向中国人民银行交纳相当于1 0 0 0 万美 元的人民币罚款。中国银行纽约分行被发现的不当行为，是此次罚款的主要原因。 1 该署( o c c ) 的指认没有留下任何余地，“一个欺骗性的信用证问题，一桩欺骗性 贷款，未经授权的授信及刻意隐瞒和其他可疑行为”，所有的这些都与前中国银行 纽约分行行长王雪冰有关，招致该行从1 9 9 2 年至2 0 0 0 年损失了3 4 0 0 万美元。 而在此期间纽约分行行长王雪冰却利用职务上的便利为华晨控股有限公司、 北京再东方广告有限公司等企业谋取利益，并为此非法收受这些公司给予的钱 款、艺术品、名牌手表等贵重礼品，共计折合人民币1 1 5 1 4 万。2 ( 二) 中国建设银行张恩照案 2 0 0 4 年1 2 月9 日中国建设银行行长张恩照在美国遭到起诉，是一起牵涉到 中国建设银行信贷管理软件系统进口项目的合同纠纷案，张恩照被列为第三被 告。原告控告该金融服务供应商合同违约，并向张恩照行贿1 0 0 万美元以上， 这种行为违反了美国的海外腐败行为法。 2 0 0 5 年3 月张恩照在国内被查办，检控机关指控张恩照于2 0 0 1 年至2 0 0 5 年担任建行副行长、行长期间，先后1 9 次收受三人行贿的美元、港币、人民币、 手表、房屋等款物，总计折合人民币4 1 9 万元。张恩照收受贿赂后，利用职权给 行贿人的贷款等行为提供了便利。如在中华民族园向建设银行贷款1 2 亿元、山 海缘公司贷款8 0 0 0 万元、益寿坊公司贷款4 9 0 0 余万元等项目上提供帮助；并在 星美传媒向建设银行北京分行贷款6 亿元及贷款抵押担保的解除事项上提供帮 助；在建行信息系统采购存储设备一事上，对香港日立数据系统有限公司给予关 照。3 1 h t t p ：b i y o u t h y n e l c o m v i e w i s p g o i d = 2 8 2 0 5 7 7 & p a g e n o - 5 北青网优雅的沦落：原建行行长王雪冰受贿案 2htw：newsxinhuanetcomoegal2003-1213content1 2 2 9 1 8 9 h t m 新华网原建行行长王雪冰：一个技术官僚 的沦落轨迹 3 h u p ：f i n a n c e s i n a c o r n o n g f 2 0 0 6 i 0 1 9 1 3 1 9 3 0 0 1 3 2 8 ，s h u n l 新浪财经张恩照受贿案内幕 2 上海海事大学硕士研究生学位论文规制我国商业银行内部人控制的法律对策研究 ( 三) 中国银行刘金宝案 1 9 9 6 年3 月至2 0 0 3 年5 月，刘金宝在担任中国银行上海市分行行长，中国 银行( 香港) 有限公司总裁期间，利用职务上的便利，采取转移账户资金、制作假 账、销毁账目等手段，单独或与原中国银行( 香港) 有限公司副总裁朱赤、丁燕生 共同贪污2 3 起，折合人民币共计1 4 2 8 万余元，收受贿赂折合人民币共计1 4 3 万余元。1 ( 四) 中国银行开平支行案 2 0 0 1 年l o 月初，中国银行在首次对全国计算机实现联网监控时，发现账目 存在高达4 8 2 亿美元联行资金的缺口，事发地点被锁定在广东开平。案发后银 行方面发现中国银行广东开平支行前后三任行长许超凡、余振东、许国俊长达九 年作案，合谋实施经济犯罪。据了解，三人将大部分资金非法转移到海外。 检方认为，余振东伙同许超凡、许国俊采取违规占用开平中行省辖联行账户 的大量资金，并通过伪造联行贷方报单，假借公司名义向开平中行申请贷款的名 义，套取巨额联行资金等手段，贪污公款汇到境外三人私有的潭江实业有限公司， 友协贸易有限公司、占为己有，用于公司的经营运作，个人炒卖股票、外汇以及 生活消费挥霍、赌博等。 ( 五) 中国银行高山案 2 0 0 4 年1 2 月3 1 日来自吉林高院的法官要求核对东北高速在中国银行河松 街支行账户上的存款余额。根据该行此前提供的函证，截至2 0 0 4 年1 1 月3 0 日， 东北高速在中国银行河松街支行的两个账户中共有余额2 9 3 3 7 亿元。然而打印 出来的银行对账单显示：东北高速的两个账户余额仅剩7 3 l 万元，其中一个账 户4 3 2 万元，另一个账户2 9 9 万元。东北高速近3 3 亿元人间蒸发。 有关部门在清查账户时发现，这个重大的资金窃取案件，是该支行行长高山 从2 0 0 0 年初便开始策划。知情人士透露，目前的调查结果显示，相当一部分资 金在企业存入银行之初，就被通过“背书转让”形式转到其他账户上了，根本未进 入企业最初开立的账户2 。 二、商业银行大案频发的共同原因 王雪冰，张恩照案件为典型的商业银行受贿案件。刘金宝，余振东案为典型 的商业银行贪污案件。高山案更多体现出直接盗用企业资金的特点。大案层出不 穷，细细分析，又有共通之处。 wwwgeoolecomcngb32306332324912318html人民网刘金宝案的症结是什么 2 h t t p ：n e w s x i n h u a n e t c o m f o r t u n e 2 0 0 5 - 0 2 0 3 c o n t e n t 2 5 4 2 7 7 6 h t m 新华网 3 上海海事大学硕士研究生学位论文规制我国商业银行内部人控制的法律对策研究 ( 一) 每个案件中都有一位或几位关键性人物 纽约分行王雪冰，建行的张恩照，中银香港的刘金宝，广州开平支行许超凡、 余振东、许国俊，河松街中行的高山。 ( 二) 每个案件中关键性人物在原商业银行中地位惊人相似 王雪冰案发前任职中国银行纽约分行行长。张恩照案发前任职中国建设银行 行长、党委书记兼中国国际金融有限公司董事长。刘金宝案发前任原中国银行副 董事长、中国银行( 香港) 有限公司总裁，同案的朱赤和丁燕生同为副总裁。许超 凡、余振东、许国俊为中国银行广东开平支行前后三任行长，高山案发前任河松 街支行行长。 ( 三) 每个案件中商业银行均有严重的违规操作行为 中行纽约分行涉及未及时审查当事人信用，违规贷款，违规开立信用证，提 前释放抵押品，违规拆借美元进行汇率炒作。建行张恩照案涉及违规解除抵押担 保，违规贷款。中银香港案涉及非法转移账户资金，制作假账，销毁原账目的行 为。开平支行案涉及支出巨额贷款时未严格审查公司运营情况。和松街支行案涉 及银行设立了没有任何监护手续的对公虚假账户，且没有对中国人民银行上报自 己开展了对公业务，在结算上又从未进入同城结算系统。 ( 四) 案件的涉案金额巨大，犯罪时间跨度长 中行纽约分行案金额2 7 亿，中行广东开平支行案4 0 亿，高山案涉案3 亿元。 从时间上看，中行广东开平支行案前后长达九年，高山案策划四年时间，纽约分 行王雪冰第一次受贿至案发更有十年之久。 案件中关键人物的非法行为，可以分为以下几类：1 收受贿赂。如张恩照 收受贿赂，答应在建行信息系统采购存储设备一事上，对香港日立数据系统有限 公司给予关照的行为。如王雪冰利用职务上的便利为华晨控股有限公司、北京再 东方广告有限公司等企业谋取利益，并为此非法收受这些公司给予的钱款、艺术 品、名牌手表等贵重礼品，共计折合人民币1 1 5 1 4 万。2 直接侵吞商业银行资 财。如开平中行余振东伙同许超凡、许国俊采取违规占用省辖联行账户的大量资 金，汇到境外三人私有的潭江实业有限公司，友协贸易有限公司、占为己有，用 于公司的经营运作，个人炒卖股票、外汇以及生活消费挥霍、赌博等。高山暗中 侵吞企业存款。3 信息披露欺诈。如高山早在2 0 0 0 年初便开始对企业存款动了 手脚，相当一部分资金在企业存入银行之初，就被通过“背书转让”形式转到其他 账户上了，根本未进入企业最初开立的账户。刘金宝制作假账，销毁原账目的行 为。 4 上海海事大学硕士研究生学位论文规制我国商业银行内部人控制的法律对策研究 可以看出，最近爆发案件中，银行遭受了巨大损失，而且作案的时间长，犯 罪的隐蔽性高。案件起因于银行内部人员犯罪行为，犯罪主观上均是故意的，犯 罪动机就是巨大的犯罪收益。最重要的一点，也是犯罪成功的关键在于此类犯罪 人的身份特殊。首先犯罪人是因自己的特殊身份而受益的。之所以张恩照，王雪 冰等等能够收受贿赂，是因为其在贷款事项上可以为企业提供方便。换句话说， 就是商业银行将给与企业贷款的权力交给了他们。其次犯罪人作案长久未被发现 也是因为自身的特殊身份。比如说高山作案中设立了没有任何监护手续的对公虚 假账户，才实现了巨额资金转移。这也是由于高山自身拥有设立对公账户的权力， 才能使账户长期处于无人监管状态。 近期的商业银行大案潮之后留给我们的思考，可能不是该怎样判罚，而是探 讨为什么犯罪人都来自商业银行内部，为什么他们能够屡屡作案成功长期不被发 现，我们又该如何应对。那么接下来首先对商业银行的内部入控制问题进行概念 的分析。 第二节商业银行内部人控制相关概念界定 一、何谓商业银行内部人 “内部人控制”是由日本经济学家青木昌彦首次提出，他将“内部人”界 定为“国有企业的经理或工人”，内部人控制为“或者由管理人员，或者由工人 控制”。1 我国经济学家费方域认为内部人控制是指“企业经理和( 或) 工人这样的 内部人掌握了企业资产使用的剩余控制权”，2 同样将“内部人”界定为企业经理 和工人。 法学学者有时也使用“内部人控制”一词，但多为沿用经济学上的已有认识， 如聂宗德指出，在以所有与经营相分离为特征的现代企业制度的形成中，“中高 级经理人员逐渐地掌握了企业的控制权和主导权，并形成了被现代企业理论称之 为内部人控制的问题”。3 可见，这里所谓“内部人”是指公司经理人员。 上述对内部人与外部人的区分采取了这么一个标准，即其是否参与了企业的 日常生产经营管理活动，换言之，其处于企业内部还是企业外部。笔者认为，这 在法律上是不严密的，也不具有法律意义，尤其对于治理商业银行内部人控制意 义不大： 青木昌彦对内部人控制的控制：转轨经济中公司治理的若干问题改革1 9 9 斯6 ) 2 费方域控制内部人拧制北京经济研究，1 9 9 6 ( 6 ) 3 聂宗德对内部人控制的治理，美国公司治理模式及其变迁法律科学1 9 9 9 ( 5 ) s 上海海事大学硕士研究生学位论文规制我国商业银行内部人控制的法律对策研究 首先，内部人必定是处于商业银行内部并且参与银行日常生产经营管理活动 的人。因为内部人只有在商业银行内部掌握一定的经营控制权，才能产生内部人 控制。 其次，内部人必须处于商业银行内部较高职位，根据相关法律规定，并结合 实际情况，笔者将较高职位界定在商业银行的法人机关成员和高级管理层成员。 按照我们先前对商业银行案例的分析，可以看出，并非所有处于商业银行内部的 人都能够控制银行，而是由商业银行内部极少数的一个或几个人控制着，这极少 数的人往往处于行长之职，即公司法中经理。那么为何不将内部人直接规定为商 业银行行长呢? 商业银行大案频发之际处于商业银行没有完全建立起公司制度 或刚刚建立起公司制度的时期，此时行长的职责完全可以相当于公司制度完备后 的法人机关和高级管理层( 即经理层) 。考虑到商业银行公司结构明晰之后原行 长职权可分散到法人机关和高管层，故将内部人按此定义。就现代公司而言是由 复数机关组成的企业组织，由股东大会、董事会和监事会共同实施公司的控制。 1 在此三机关中，股东大会虽系公司最高权力机构，但其成员为全体股东，并不 参与公司的日常生产经营管理活动。因此，这里的内部人应为商业银行的董事和 监事。值得指出的是，在公司法理论中，经理层并不是独立的机关，而应从属于 董事会。但在许多场合人们都用经理人员来指代内部人，这也许是受英美公司内 部治理结构的影响，在英美的公司理论中，董事分为内部董事与外部董事，内部 董事或执行董事实际为经理人员。故很多学者尤其是经济学学者直接用经理人员 来表达这部分董事。 最后，笔者认为我国商业银行的控股股东也属于内部人范围。有学者认为“控 股股东”( 大股东) 亦为“内部人”。2 这一界定虽然违背了内部人应来自内部的条 件，但并非没有道理。所谓控制股东是指基于控股地位及其他方面的优势而对公 司的人事、业务及决策能施加具有支配性影响的股东。3 他们或许并不直接参与 公司的经营管理而处于公司外部，但可以凭借其优势通过内部人影响公司意思。 将控股股东列入内部人范围是因为在我国这一情况十分突出，我国商业银行处于 转轨之中，控股股东在事实上的控制行为较为严重，商业银行易缺乏自己的独立 意志。因此，笔者将商业银行的控制股东( 大股东) 也视作商业银行的内部人。 粱宇贤公司法论台北：三民书局，1 9 9 3 ，第3 3 0 页 2r l 波特，f 兰尼投资者保护与公司治理商事法论丛第7 卷。北京，法律出版社，2 0 0 2 ，第2 3 3 页 吱传涛股东的诚信义务及民事责任制度研究商事法论丛第6 卷，北京：法律出版社，2 0 0 2 ，第3 2 4 页 6 上海海事大学硕士研究生学位论文规制我国商业银行内部人控制的法律对策研究 二、何谓商业银行内部人控制 ( 一) 对几种内部人控制概念表述的评析 1 强调资源，信息对等性的定义。从实践上看，内部人控制的发生是以代 理人较他方具有的资源控制权和较多信息，并利用这一信息为前提的。也就是说 内部人控制的发生根据在于委托人与代理人双方占有资源，信息的不对等。 2 强调内部人身份定义。这类定义中比较注重揭示内部人控制主体的特殊 性，或者强调内部人控制主体是公司的内部入，或者强调内部人控制主体控制公 司资源和接触公司信息所具备的特殊条件。 3 强调行为的目的性的定义。在这类定义中，比较强调内部人谋利的目的： 或者以谋取暴利，攫取国家财产，或以过度在职消费为目的。对内部人控制的定 义大都注重对内部人控制的目的性的揭示和关注。 4 强调行为危害性( 或不正当性) 的定义。在这种定义中，人们比较突出 内部人控制危害性，或者将其看作为损害其他出资人利益的行为，或者将其认定 为贪污腐化行为，或者将其视为损害市场经济公平和秩序的行为。 5 强调行为违法性的定义。这类定义注重资源，信息获取和利用的非法性， 即从法律评价属性看，内部人控制是经营管理资产的内部人非法利用职权和内部 资源，信息所从事的谋利行为。 6 强调违法犯罪的定义。此定义从违反刑法的角度看内部人控制。1 由此可见，内部人控制的定义现在还难以统一，主要原因在于对内部人控制 的各个要素的内容和范围的理解还有差异，主要表现在： 第一，对内部人控制的主体范围存在差异。如前所述，在我国实际情况下， 只将内部人限定在公司内部的定义并不可取。 第二，内部人控制的正当性和违法性是一种道德和法律上的评判，并不是内 部人的天然属性。从根源来看，内部人控制就是一种经济现象。对内部人控制的 研究，范畴是属于公司治理中的一个子课题。它的定义还是要从其固有属性出发， 而不应当包含法律上的评价。因为，只有先有内部人控制，才会再有正当不正当， 合法与否的问题。 第三，产生内部人控制现象的决定性因素是什么。是内部人所处地位的优越， 还是内部人掌握信息资源的优势。笔者认为无论内部人是身份特殊还是信息优 势，最终都是要反映在对公司的控制上。地位和信息是内部人控制的前提，而内 部人控制关键在于内部人获得了公司经营控制权。 ( 二) 商业银行内部人控制概念界定 1 参见杨文国有资产的法经济分析北京。知识产权出版社，2 0 0 6 ，第4 1 4 4 1 5 页 7 上海海事大学硕士研究生学位论文规制我国商业银行内部人控制的法律对策研究 笔者将商业银行内部人控制界定为，商业银行董事，监事，高级管理层及控 股股东通过在事实上或法律上所掌握的控制权，使自身利益在银行的决策运营中 得到充分体现，并自己取得不当收益的行为。 首先，商业银行内部人控制的主体是商业银行的内部人。据前所述商业银行 内部人范围即包括了董事，监事，高级经理层及控股股东。 其次要明确商业银行内部人的何种控制行为才是内部人控制的行为。从公司 法角度来看，现代企业是摆脱了对股东的人身依附而获得独立的人格，而独立的 人格则意味着不被任何他人控制的自由。如果存在着控制，那么也只能是企业法 人机关的自我控制。法人机关的意思并不是机关成员的每一个人意思的简单综 合、机械相加，但它又离不开每一个成员的意思，由法人机关所有成员的意思最 终上升为法人机关的意思、法人的意思。1 当法人机关的成员意思表示并不代表 法人的意思表示时，内部人控制出现。也就是说只有当商业银行内部入将自己的 意志强加于商业银行之时，商业银行内部人的经营管理行为才成为商业银行内部 人控制。 最后，值得注意的是商业银行内部人控制并不是指处于商业银行内部的犯罪 行为。尽管笔者前述案件的列举都是金融犯罪行为，但是这些大案并不能直接等 同于商业银行内部人控制。它们只是因存在内部人控制而损害商业银行利益的最 极端的表现形式。 第三节我国商业银行内部人控制的生成机理 一、内部人控制成因的法学思考 公司法学者指出，公司在法理上应由股东大会、董事会和监事会依“三权分 立”的原则共同控制。2 董事会被广泛地理解为公司的执行机关，具体执行股东 大会的各项决议。这在英美法中被表述为“公司的一切权力应当由其董事会行使， 或者由董事会授权行使公司的一切业务活动，或事务应当按照董事会的指示进行 管理。董事会受公司章程所规定的任何限制的约束。”3 监事会是由股东大会选 举的监事组成的、为防止董事会滥用权力并保护公司、股东及债权人的权益而设 立的公司的监督机关。上述表明，现代公司以股东大会为核心，董事会和监事会 代表全体股东分别履行执行职务和监督职务并通过股东大会受全体股东监督、对 1 江平法人制度论北京：中国政法大学出敝社，1 9 9 4 ，第2 9 - 3 0 页 璃慎实公司机关权力构造论北京：中国政法大学出版社。2 0 0 0 ，第3 2 7 页 转引自罗伯特w 汉密尔顿公司法概要李存捧译，北京：中国社会科学出版社，1 9 9 9 ，第1 3 3 页 8 上海海事大学硕士研究生学位论文规制我国商业银行内部人控制的法律对策研究 全体股东负责。董事会和监事会的意思最终都应该是股东大会的意志表现，股东 大会代表全体股东可以随时就公司经营的任何行为向董事会发号施令，董事会成 为股东大会决议的执行者。这就是所谓的股东会中心主义。1 如前文所述，公司 的控制是通过法人机关实现的，内部人控制实质是法人机关的成员意思表示没有 代表法人的意思表示。而上述公司机关的构造，为内部人控制提供了法律上的可 能性。 首先，股东远离公司的事实。股东只有通过股东大会才能行使控制权，而股 东大会虽然是公司的核心机关，却是非常设机关。广大的股东处于公司外部，除 了参加一年一度和临时的股东大会，并不能和公司发生直接的联系，这使得股东 行使控制权存在客观上的障碍。事实上随着现代公司股东人数的增加，股权的分 散和证券市场的发达，更多的股东连一年一度的股东大会都不愿参加。大量的经 验证据表明股东大会实际上成为了董事扩大会议，越来越多的股东并不指望通过 “用手投票”的方式来行使其控制权。作为公司核心机关的股东大会因此也成为 了一种摆设。可见，股东远离公司的事实为内部人控制的形成创造了两个便利条 件：第一，股东控制权行使的客观上的障碍将公司控制权赋予了董事会和监事会。 公司的意思形式上表现为股东大会的意志，实际上却是董事会和监事会形成的意 思。对此英国公司法专家高尔教授有过精辟的描述：虽然董事会像政府一样，须 向议会性的股东大会回答问题，但事实上，又如政府一样，它们就像股东大 会控制其一样控制股东大会。2 第二，股东主观上不自愿行使控制权，导致董事 会和监事会行使控制权时可能失去监督，这将进一步促使董事会和监事会的成员 在法人机关意思形成中体现个人意图。 其次，董事和监事的双重身份。股东远离公司并不必然导致公司的内部人控 制，因为还有两道屏障，一是董事之间、监事之间的相互牵制；二是监事会对董 事会的监督。但是，董事和监事在公司中具有双重身份，作为公司机关成员，以 公司和股东利益为己任，同时作为“理性人”，董事和监事又有自己的利益诉求， 这种利益诉求会因缺乏外在的监督而充分地体现于法人机关意思之中。同样，因 为“理性人”的利益诉求，董事之间、董事与监事之间难免会相互串通。这样， 法律上由三机关共同形成的公司独立意思，最终演变成机关成员即董事和监事的 意思，从而产生公司的“内部人控制”。当大股东自己充任董事或监事的场合， 表现为事实上的内部人控制。当大股东的代理人充任董事或监事的场合，就可能 表现为法律上的内部人控制。 1 孔祥俊公司法要论北京：人民法院出版社，1 9 9 7 ，第2 9 8 页 2 转引自梅慎实公司机关权力构造论北京：中国政法大学出版社，2 0 0 0 ，第3 1 2 页 9 上海海事大学硕上研究生学位论文 规制我国商业银行内部人控制的法律对策研究 最后，公司法上“董事会中心主义”的治理结构的确立使内部人控制最终获 得了法律上的支持。所谓董事会中心主义，是指随着市场经济日趋发达以及公司 规模日益扩大，“所有权与经营权”日趋分离，股东大会地位逐渐下降，董事会 地位日益增强，董事会的权限仅限于公司法或公司章程明文列举的事项而享有独 立的经营决策权。1 在这一治理结构下，公司董事的核心法律地位体现在三个方 面：董事会一般性管理权的享有、董事不受限制性的代理权的享有以及董事自我 持续的管理。2 显然，上述的公司董事的核心法律地位，使得在现代公司以董事 和监事为代表的内部人控制企业获得了法律上的支持。 二、我国商业银行内部人控制现象产生的特殊机理 ( 一) 国有商业银行资产的所有者缺位 首先，国有商业银行的终极所有者是全体人民，但是“全体人民”作为一个 主体并不能成为市场中的一个缔约主体，其本身并没有经营国有商业银行的能 力。特别是当剩余索取权与其终极所有者不相关时，就会导致他们缺乏监督的动 力。作为“全体人民”中的个体，谁也不愿意用自己富裕的时间，额外的精力为 国有资产操心，谁也没有动力对国有资产的保值增值负责和监督，从而造成了大 量的国有资产流失。 其次，尽管国家作为全体人民的代表拥有国有商业银行的产权，但国家不能 直接实现对国有资产的占有支配使用和处分，还必须依赖政府来实现对国有商业 银行的管理和控制。结果是中央政府派生出来的许多权力部门包括地方政府的主 管部门都对商业银行拥有一定的控制权。在这种产权制度下，没有谁愿意成为真 正的责任承担者，从而造成了国有商业银行事实上的“产权主体缺位”。 再者，政府虽代表国家管理国有商业银行，但是政府本身也无具体行为能力， 只能由政府官员代表政府对商业银行进行监控。政府官员却并非真正意义上的资 产所有者，没有足够的信息和动力来监督商业银行，并为商业银行选择经理人员， 在人事选派上形成了“廉价投票权”。由于他们对国有资产拥有较大的监管控制 权，又不需为其行为后果负责，他们很容易与商业银行内部人发生合谋行为。表 现在商业银行的经营上，则是“内部人控制”的出现。 最后，由政府官员负责选派商业银行的经理人员时，存在着政府同时作为微 观产权所有者与宏观经济管理者双重角色的冲突。在政府的目标中，既存在着追 求商业银行利益最大化的内在要求，又有维护社会稳定、保持就业等社会目标。 1 孔样俊公司法要论北京：人民法院出版社，1 9 9 7 ，第2 9 8 页 2 张民安公司法上的利益平衡北京：北京大学出版社，2 0 0 3 ，第1 7 8 页 1 0 上海海事大学颂十研究生学位论文规制我国商业银行内部人控制的法律对策研究 在这两项任务中，政策性任务对政府的效用更大。商业银行代理人在此掩护下更 便于实现自身效用最大化。 ( 二) 商业银行的内部公司治理结构不合理 和单一国家所有制紧密相连的另一个重要问题就是我国商业银行的治理结 构类似行政机关，这种治理结构使我国商业银行的管理体制不符合市场经济规 则，同样也导致市场竞争规则在商业银行中作用不大。从实践上来看，2 0 年来的 金融改革实际上对我国商业银行的治理结构并未触动。由于国有商业银行在过去 一直被视为行政机关，其治理主要采取行政管理的模式，其内部不存在真正意义 上的法人治理结构。目前中国国有商业银行的法人治理结构同样存在着严重的缺 陷，董事会与监事会的设置以及经营管理层的任命基本上都是政府决定，董事长 权力过大，董事会形同虚设，监事会能否发挥有效作用还是个未知数。在没有行 政压力时，就没有人会真正关心国有商业银行的资金风险和经济效益，也没有人 会真正的监督内部人的经营行为。 ( 三) 信息披露制度的缺乏 我国商业银行的基本信息分散，信息整合水平较差，这些问题严重地阻碍了 监督的执行。同时由于国有商业银行过去一直被视为行政机关，法律上缺乏让商 业银行进行充分信息披露的强制规定。且国有商业银行本身由于地位特殊也缺乏 自我信息披露的意识。目前商业银行信息的披露，部分通过年报，部分通过银行 管理层的谈话，部分通过相关研究人员不经意的研究报告。由于没有制度化，信 息披露渠道不明确，信息披露内容零散，信息的完整性、可靠性、权威性无法得 到保障，其透明度总是受到国内外各方面尤其是业界的怀疑。这就造成了我国商 业银行信息内外相隔，无法受到外部有效的约束，也就使内部人的控制成为可能。 上海海事丈学硕士研究生学位论文 规制我国商业银行内部人控制的法律对策研究 第二章完善商业银行内部人控制法律规制的必要性分析 第一节对内部人控制进行法律规制之争议 在公司制的早期，内部人控制并非为法律所不容，似乎是一种自然状态，而 且它的存在保证了公司制的稳固和发展。而近年来世界各国禁止内部人控制的法 规纷纷设立，损害公司和出资人利益的内部人控制又被视为公司制的对立面。所 以正如万事万物都具有两面性的特征一样，内部人控制作为两权分离的内生现 象，也是有积极的作用和消极的作用两面。 一、内部人控制的积极作用 第一，内部人控制企业有利于保证企业经营目标的实现，提高企业经营效率。 虽然内部人除了追求公司利润最大化还有自己利益诉求。但是，从“两权分离” 的初衷上来看，的确是为了实现企业更好的发展。在“两权分离”的条件下，内 部人必须在实际上能够控制企业，即企业的资产资源全权由内部人支配和使用。 如果企业的控制权仍掌握在国家手里或其它非经营者手里，那么经营者不能对市 场供求关系变化及价格变动做出及时灵敏反应，延误许多大好的发展机遇，损失 经济效率。另一方面，内部人掌握了企业经营的有关信息，而且由于专业化分工 使这些信息不断积累，使企业经营决策成本低、收益大。因此，内部人控制企业 是“两权分离”下实现企业经营目标的必要条件。1 如经济学家张道根就曾指出， 虽然国有企业内部人控制会导致一些问题，但是事实也说明很多内部人控制严重 的国有企业效益良好、扩张迅速、资产成倍增长，并且认为“在我国现有国有企 业产权制度和国有资产管理框架下，内部人控制或许恰恰是既定约束条件下一种 唯一可行的次优选择。”z 第二，内部人控制控制企业可以发挥他们的聪明才智，有利于职业经理阶层 的形成与发展。要在激烈的市场竞争中把企业控制得好，并不断获得长足发展， 内部人必须是有较高知识、懂技术、会管理、善经营的职业企业家。在西方发达 国家，那些拥有巨额财富的人由于缺乏经营才能而不再直接管理与控制企业，大 多数掌握企业大权的经理人员并不是企业资产的所有者和大股东。美国著名经济 学家萨谬尔森指出：在现代大公司中起决定作用的“是日益重要的职业经理阶 1 张民安公司法上的利益平衡北京：北京大学出版社，2 0 0 3 ，第2 1 4 页 2 张道根国有企业产权改革中的几个问题中国工业经济1 9 9 6 ( i d 1 2 上海海事大学硕士研究生学位论文规制我国商业银行内部人控制的法律对策研究 层。”1 职业经理阶层的产生，既是内部人控制企业的客观需要，又是内部人控 制企业的必然产物，它对战后西方国家经济的发展起了巨大的作用。 应该说，“内部人控制”是一种状态，发挥它的上述优势必须辅以相应的法 律和制度环境，否则就会出现“内部人控制”的另一种相反结果。 二、内部人控制的消极作用 在法律没有相应监控下，我们没有任何理由说经理人一定有高尚的品格，可 以发挥内部人控制的优势。况且“理性人”的特点就是有限理性，按照自己追求 个人效益最大化的价值标准对已经有的可供选择的方案进行排序和决策，最后做 出的“理性人”选择。这样很可能导致经营者无限扩张自身权利，弱化股东约 束，使股东权益受到损害。而商业银行作为垄断性的高风险行业，具有资本结构 高杠杆率，信息披露被严格管制，缺少外部市场竞争等特点，那么对于商业银行 来说内部人控制更易产生弊端。而且商业银行运营的是资本，这对于任何国家来 说都是至关重大的，对它进行法律的规制也是必须的。 第二节商业银行内部人控制的法律性质分析 一、商业银行内部人控制是一种不当得利的行为 不当得利是指没有合法根据，使他人受到损失而自己获得利益。首先，内部 人控制使内部人获利。许多学者对内部人控制的定义中，不约而同的强调内部人 控制的目的性，即内部人控制“以获取经济利益，或逃避责任和处罚为目的”，这 一极为普遍的定义表述，深含着对内部人控制的评判。2 其次，商业银行内部人控 制获利方式包括：贪污，利用关联交易获得收益，奢侈腐化，浪费挥霍和转移侵 占存款等。无论何种方式，都说明几个问题：一是商业银行内部人控制能给内部 人带来经济利益，二是所得的利益直接或间接地归于内部人私人所有，三是内部 人获利同时给商业银行造成损失。而问题的关键是，商业银行内部人获得的这种 利益在法律上和社会评价上并没有合理的依据。 二、商业银行内部人控制是一种违反诚实信用原则的行为 所谓诚实信用，就是要求人们在市场活动中讲究信用，恪守诺言，诚实不欺， 在不损害他人社会利益的前提下追求自己的利益。在民法上，诚实信用原则是指 1 萨谬尔森经济学北京：商务印书馆，1 9 7 9 ，第l 页 2 杨文国有资产法经济分析北京：知识产权出版社，2 0 0 6 ，第4 1 7 页 1 3 上海海事大学硕士研究生学位论文规制我国商业银行内部人控制的法律对策研究 民事主体进行民事活动必须意图诚实，善意，行使权利不侵害他人与社会的利益， 履行义务信守承诺和法律规定，最终达到所有获取民事利益活动，不仅应使当事 人之间利益得到平衡，而且也必须使当事人和社会之间的利益得到平衡的基本原 则。1 诚实信用也是市场活动的基本原则，它为一切市场参与者树立了一个“诚 实商人”的道德标准，它反映了在市场经济的客观规律的要求，一切不诚实的经 营管理，在诚实信用的旗帜下，都将受到谴责。商业银行内部人本应合理使用控 制权从事经营活动，然而内部人控制情况下，内部人利用控制权获一己之利，损 害了商业银行利益。这与诚实信用的要求是背道而驰的