（民商法学专业论文）论无权处分(1).pdf

论无权处分 中文摘要 虽然我国在1 9 9 9 年的合同法中以第5 1 条正式确立了无权处分 制度，且在2 0 0 7 年1 0 月1 日即将施行的物权法中首次正式确立了 善意取得制度，但无权处分制度在我国立法上仍远未臻于完善。关于无 权处分，在法学理论界讨论依旧热烈，始终未达成共识，司法实践中更 是适用不一。本文参考了德国、法国、瑞士等国家的无权处分理论，对 无权处分在不同物权变动模式下的概念、含义、特征、效力进行了研究， 对我国无权处分制度现状进行了探讨，提出了我国无权处分制度应建立 在债权形式主义物权变动模式基础之上。在此前提下，评价了我国目前 关于无权处分制度的通说，对无权处分的既有规范从多个角度进行了分 析研究。得出我国无权处分制度的建立必须以我国现有的物权变动模式 为基础进行构建和法律移植的结论，彳导出了关于无权处分制度的更为符 合市场经济要求、更益于平衡当事人利益、体系上也更为协调的合理建 构结论。 、 本文共分为四章： 第一章：无权处分的概念本身含混不清，易滋生争议，由此，本章 首先明确界定处分行为的内涵，随后辅之以与相关概念的比较分析，进 一步明确了无权处分的构成要件，以加深对无权处分的理解。其次，在 以上初步研究的基础上在横向上加以扩展研究，探讨与其最密切相关的 三大制度，进一步明确无权处分在整个法律体系中的地位，为无权处分 价值论傲铺垫，最后申明本文的写作价值。 第二章：本章着重于大陆法系的物权变动的模式分析，从而说明无 权处分的研究必须以物权变动模式为前提进行体系化强制性构建，不同 模式在理论上的借鉴有可能会导致体系化的混乱，这也正是当前我国无 权处分行为理论繁杂的症结所在。 第三章：本章首先就我国的实证法进行了分析，结合我国债权形式 主义的立法模式对我国无权处分制度进行体系化、逻辑化的理论分析， 为我国无权处分规则的合理建构提供理论支持。 第四章：在前三章的基础上首先明确我国的无权处分制度必须以债 权形式主义为背景模式进行建构与移植，并在此模式下对无权处分的债 权合同及物权变动行为的效力进行探讨和研究并理顺关系，以实现无权 处分规则纵横双向的系统化及逻辑化的全面构建。 关键词：无权处分，物权变动模式，立法弊端，合理建构 l s t u d yo fu n a u t h o r i z e dd - s p o s a l a b s t r a c t a l t h o u g hu n a u t h o r i z e dd i s p o s a l w a se s t a b l i s h e di na r t i c l e51o f c h i n e s ec o n t r a c tl a wi n1 9 9 9a n di f la r t i c l e1 0 6o fc h i n e s er e a ll a wi n 2 0 0 7 ，t h e r ei ss t i l lal o n gw a yt oi m p r o v ei t i t c a u s e sab r o a dc o n t r o v e r s y a n dc a nn o tf o r mau n i f o r ma p p l i c a t i o ni nt h ep r a c t i c e t os o l v et h i s p r o b l e m ，1c o n s u l tl o t so fb o o k s ，i n c l u d i n gs o m ew r i t i n g sc o m i n gf r o m g e r m a n y ，f r a n c e 。s w i t z e r l a n d ，e t c f u r t h e r ，i d i s c u s st h ec o n c e p t ， c h a r a c t e r i s t i c sa n de f f e c t so fu n a u t h o r i z e dd i s p o s a li nd i f f e r e n tm o d e l so f p r o p e r t yv a r i a t i o n ，e x p l o r et h er e a l i t yo fc h i n e s eu n a u t h o r i z e dd i s p o s a l a n dp u tf o r w a r dt h a tc h i n e s eu n a u t h o r i z e dd i s p o s a ls h o u l db eb a s e do n t h em o d e lo fd e b tf o r m a l i s m b a s e do nt h i s ，ia p p r a i s et h ed o m e s t i c p o p u l a rt h e o r yo fu n a u t h o r i z e dd i s p o s a l a n de x p l i c a t et h ec o n c e p to f u n a u t h o f i z e dd i s p o s a li nt h em o d e lo f d e b tf o r m a l i s m a f t e ra l lt h e a t t e m p t ，ic o m et oac o n c l u s i o nt h a tw es h o u l dd i s t i n g u i s ht h ee f f e c t so f u n a u t h o r i z e d d i s p o s a l i nd i f f e r e n tc i r c u m s t a n c e s t h eu n a u t h o r i z e d d i s p o s a l s h o u l db e d e s i g n e dm o r eh a r m o n i o u s ，m o r ea c c o r d i n g w i t h m a r k e t - o r i e n t a t ee c o n o m ya n dm o r e l i k e l y t ob a l a n c et h ed i f f e r e n t i n t e r e s t s t h i st h e s i sc o n s i s t so f4c h a p t e r s ： c h a p t e r1r e l a t e st ot h ec o n c e p to fu n a u t h o r i z e dd i s p o s a l c h a p t e r2i n t r o d u c e st h ea u t h o r i z e dd i s p o s a li nd i f f e r e n tm o d e l so f p r o p e r t yv a r i a t i o n c h a p t e r3d i s c u s s e st h er e a l i t i e so fa u t h o r i z e dd i s p o s a li nc h i n a c h a p t e r4r e f e r st ot h ea u t h o r i z e dd i s p o s a li n s t i t u t i o ni nc h i n a k e yw o r d s ：u n a u t h o r i z e dd i s p o s i t i o n ，t h ec h a n g e a b l e m o d e so fr e a ir i g h t s ，l e g a if l a w s ，p r o p o s a i s 2 论无权处分 引言 无权处分是民法学上非常复杂非常重要的问题，它不仅跨越了民法 总则、物权法、侵权法三大领域，甚至包括债法和继承法的诸多问题， 而且还涉及了物权变动模式、意思表示、缔约过失、瑕疵担保、善意取 得、不当得利、侵权行为、无因管理等诸多民法基本理论与重要制度， 困扰学术界数十年。我国台湾著名民法学者王泽鉴先生称之为“民法学 上的精灵”、“法律思维的宝藏”，可以说比较准确的概括了无权处分问 题在民法学上的重要性和复杂性。合同法颁布之前，对无权处分问 题我国学者研究较少，合同法颁布后，第5 l 条规定了无权处分合同 的效力，于是对该条款的解释在我国学术界众说纷纭，莫衷一是，可谓 仁者见仁，智者见智。之所以出现这种学说林立，各执一词的局面，主 要原因就是因为我国合同法对无权处分的现有规定留下了很多不足和 遗憾。合同法5 1 条对无权处分的规定，比原来将无权处分简单地宣 告无效的做法是一个巨大的进步，是完全符合市场经济发展要求的。但 第5 1 条仍然没有解决好在我国当前物权变动模式下无权处分的效力问 题。当然，第5 1 条规定的比较简练，就是希望将来的物权法能解决这 个问题。2 0 0 7 年3 月1 6 日第十肩全国人民代表大会第五次会议表决通 过了中华人民共和国物权法，并将于2 0 0 7 年t 0 月1 目起正式施行。 物权法第1 0 6 条和第1 0 8 条第一次明确规定了善意取得制度，进一步调 整和规范了无权处分引起的物权变动的结果，但是对无权处分的效力问 题却仍然没有进行彻底的解决。在这种情况下，无权处分问题的研究在 今后的一段时间里仍然是民法学界研究的重心之一。 通过比较研究可以发现，各国的无权处分制度总是与一国的物权变 动模式紧密相联的。本文着重于大陆法系的物权变动的模式分析，并在 此基础上明确不同立法模式下无权处分的外延，从而说明无权处分的研 究必须以物权变动模式为前提进行体系化强制性构建，不同模式在理论 上的借鉴有可能会导致体系化的混乱，这也正是当前我国无权处分相关 理论繁杂的症结所在。 本文从无权处分制度的共性出发，注意尊重我国固有的民法传统， 根植于我国现有的物权变动模式，奠定无权处分的理论基础前提，通过 对无权处分制度的核心问题即效力问题的多角度分析研究，探索适合我 国国情的合理的解释途径，褥出司法实务界对既有无权处分规范的正确 解释，进而提出无权处分制度合理建构的思路。 论无权处分 第一章无权处分概述 一、无权处分的内涵 ( 一) 处分、处分权的含义 讨论无权处分规则的前提是界定处分的含义，关于处分的概念，一 般是从所有权的一项权能开始谈起。作为所有权的一项权能，处分有广 义与狭义之分，最广义的处分，包括事实上的处分及法律上的处分。广 义的处分，仅指法律上的处分，不包括事实上的处分。狭义的处分，仅 指法律上的处分中的处分行为，且这种处分的含义是德国法中特有的含 义，并不具有共通性。从所有权权能的角度来界定处分概念具有以下局 限性： 一是法域的局限性。从大陆法所有权出发来定义处分的概念，那么 处分的概念就有着法域色彩，难免带有个别法域的局限性。 二是处分对象的狭隘性。从所有权权能出发，处分的对象必然只能 是所有物或所有权及权能，而实际上处分的对象还可以包括债权、知识 产权以及其他财产性的权利。 三是处分性质的模糊性。处分作为所有权的一项权能，是一个静止 的名词概念，但在讨论中多将处分引向行为，变成一个运动的概念。 从所有权权能角度出发，处分的含义十分广泛。所以，从这个角度 界定处分的含义并不能栗清处分的内涵，要想动态地全面的界定处分的 概念就必须结合具体的适法情形和立法背景进行动静结合的具体分析， 借此来明确处分的具体内涵。 1 、无权处分之中处分的含义 鉴于处分概念理解的多元性，对无权处分制度中处分的概念的解析 必须结合无权处分的法律规范及立法背景。由于物权变动中的无权处分 是最具有典型意义和目的性的，因此通过探讨有关物权变动的无权处分 的规则，就具有典型的代表意义。为了论述的简便和明确，本文主要围 绕物权变动来阐明无权处分的规制。 处分是一种法律事实，能够引起法律关系的变动。而法律事实分为 事件和行为，处分是一种行为。丽行为又分为法律行为和事实行为。处 分的主观依据在于处分人的意志，法律效果的发生必须以处分人的意志 为准，所以处分应属于法律行为。无权处分中的处分即是指法律行为， 能够引起法律关系的变动。在法律行为这一点上，无权处分中的处分在 大陆法律体系下是没有争议的。争议的产生是由于各国法律体系中关于 2 论无权处分 法律行为的进一步分类，各有不同，德国将法律行为进行了细化，处分 的概念迸一步精确，处分的所指就有了一定的差别。1 ( 1 ) 德国无权处分中处分的含义 在德国，处分行为是指通过对既存权利设定负担、变更内容、移转、 抛弃而直接对该权利发生作用的法律行为。或简言之，处分行为是指直 接使该权利发生得丧变更的法律行为，即处分行为是物权行为。 德国法一般是从法律行为的角度界定处分的含义，将法律行为区分 为处分行为和负担行为，并坚持处分行为的独立性和无因性，强调处分 的结果是直接使既存权利发生变动。拉仑茨、沃尔夫认为，。处分行为 可以理解为直接指向对既存权利发生影响以对该权利变更内容、转让、 设定负担或者消灭的法律行为”。 处分行为具有以下特征：处分行为直接使权利发生变动，不必经 由他人的辅助；处分行为为无因行为。原因行为欠缺不影响法律行为 的效力。无因性理论的功能在于维护交易安全：3 1 处分行为有效与否 以行为人有无处分权为要件，此为法律对处分行为规定的特别要件。 ( 2 ) 法国无权处分中处分的含义 在法国法中，无权处分中处分主要指的是买卖合同，即以转让财产 权利为内容的合同。 法国法采用债权意思主义，没有法律行为理论，也没有负担行为与 处分行为的区分，甚至没有关于无权处分效力的一般规定，而只存在一 些关于特定形式的无权处分效力的规定。“法国民法典对于现代法律行 为制度形成所起的作用是无庸置疑的，但这一法典里包含的法律行为规 则是非体系化的，它们在内容上偏重双方合意行为，在观念上强调意思 主义，形成某种契约的法律行为制度“”。 采用债权意思主义的法国法，物权与债权的区分并不是始终一致， 在当事人没有其他约定的情况下，物权的变动依据债权合同可直接发 生，所以以发生物权变动为内容的债权合同往往可以直接发生物权变动 的效果。但是也有例外情况。在以转让权利为内容的合同，当事人可以 约定权利的转移与合同生效不一致，例如约定财产所有权的移转系于价 金的交付。此时，转让权利的合同生效后财产权利并没有发生立即变更， 尚晨光：论无权处分 ，载民商法律评论 ，2 0 0 4 年第一卷，第5 3 页。 1 【德】拉仑茨、沃尔丈：民法总论，第4 5 0 页，转引自田士永：物权行为理论研究 中国政法大学出版社2 0 0 2 年版，第2 0 4 页 易军：论德国及卉湾地区法上的无权处分制度，载私法研究 2 0 0 2 年第二卷， 第2 i7 页。 莆安生：民事法律行为中国人民夫学m 版礼l9 94 年版，第2 4 虹。 3 论无权处分 也就是说在当事人有特别约定的情况下，债权合同的效力有可能不会立 即引起权利的变动。所以在法国法下区分处分与否的标准是行为的内 容，不是行为的效果。这与德国法下的处分概念不太相同，德国法下的 债权合同与物权合同的内容是一致的，均以转让权利为内容，它们区分 的标准是法律后果的不同。 ( 3 ) 瑞士无权处分中处分的含义 瑞士民法典也没有采纳法律行为制度，也没有负担行为与处分行为 的区分，瑞士法中的无权处分中的处分也不是德国法意义上的处分行 为。瑞士法的物权变动采用债权形式主义模式，当事人间除有债权合意 外，尚需要践行登记或交付的法定方式“1 。债权合同并不能直接引起 物权的变更和消灭。在合同与权利变更之间须有登记或交付为桥梁。处 分是一种法律行为，这在前面已有论述。在这种模式下，处分究竟有何 所指? 若指的是债权合同，则处分的效果不能直接引起权利的变动；若 指的是交付和登记，则处分的性质就出现混乱，因为在债权形式主义下 交付和登记不是法律行为。因此，结论只能是前者，这与法国法有相通 之处。不过这种债权行为与其他债权行为的区别是它以权利的变动或消 灭为内容，可以成为权利变动的原因和依据。 ( 4 ) 我国无权处分中处分的含义 如何理解我国的无权处分中处分的含义，应首先从相关的法律规定 出发。我国合同法第5 l 条规定：“无处分权的人处分他人财产， 经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的，该合同有 效。”依据法条的规定，此处的处分显然是指合同。这也是我国通说， 但是法学理论界对此有很大争论( 这将在后文第三章中探讨) 。 2 、无权处分中处分权的含义 无权指无处分权，所以清楚了处分权的含义，也就明确了无权的概 念。处分权与处分一样也是一个语义不清的概念，作为所有权的一项权 能就不能是一项独立的权利。所以，不能将处分权仅仅狭隘地理解为所 有权的一项权能。 在德国民法上，处分权是指处分人对处分标的进行处分的权利，是 影响处分行为生效的要件之一，处分要求有处分权。以处分行为对权利 进行处分。直接对该权利发生法律效果，是通过处分人意思对处分标的 进行支配改变其权利状态”1 。在处分权的行使上，处分人除自己行使 处分权外，也可以同意他人行使；处分权人同意他人行使处分权，既可 尚晨光：论无权处分载民商法律评论，2 0 0 4 年第一卷，第5 6 蚝。 l ：永：物权行为理论研究，中国政法人学 i ；版社2 0 0 2 年版，第2 15 贝。 4 论无权处分 以事先允许，也可以事后追认。非权利人的处分行为，因处分权人的同 意而生效。 在法国法、瑞士法上，处分一般指的是以转让权利为内容的法律行 为，这种法律行为有时可以直接发生权利变动的效果，如法国法中的债 权意思主义下的物权变动，处分需要处分入有处分权；但处分不是一定 必然引起权利的变动，如瑞士法上的债权形式主义下的物权变动，处分 不需要处分人有处分权，但权利变动需要处分权。 处分权在权乖j 的本质内容上应当体现为能够使被处分的财产权实 现变动，即应当体现能够决定处分客体命运的利益。德国法上处分权基 本具备这一特点。可以明确的是，处分权质的规定性就在于有效控制处 分客体的变动。其他国家的处分权也应当如此理解。 ( 二) 无权处分与相关概念的区分与界定 1 、无权处分概念 从前文的论述中可以看出，由于各国关于处分概念是有差别的，所 以无权处分的概念必然也是不同的。 ( 1 ) 德国民法上的无权处分是指非权利人所进行的处分行为。非权 利人未经授权者，自然欠缺处分权，因而，其所为处分行为即无权处分。 无权处分中处分人欠缺处分权，不能依其意思支配处分标的，本应无效， 但为保护交易，法律一般规定其效力并非当然无效，而是处于一种未定 状态，既可以转化成有效，也可以转化成无效。出卖他人之物乃是买卖 合同，性质为负担行为而非处分行为，因此不属于无权处分。 ( 2 ) 法国民法上的无权处分是指无处分权而订立以转让财产为内容 的合同。 ( 3 ) 瑞士民法区分债权变动与物权变动效果，无权处分指无处分权 而订立的以转让权利为内容的合同。 ( 4 ) 我国学理通说的无权处分是指处分人没有处分权而以自己的名 义订立的以转让权利为内容的合同。 2 、无权处分与其他概念的区别 ( 1 ) 无权处分与当然无效的合同 当然无效的民事行为，是指欠缺民事行为的根本性有效要件，绝对 不能发生民事法律行为效力的民事行为。无权处分与当然无效的民事行 为的本质区别在于，无权处分行为并不是当然无效的，只要符合法律规 定的条件就可以发生法律规定的效力；而无效的民事行为的效力则是自 始无效、当然无效和确定无效的，即无论何种情况下，都不会产生法律效 论无权处分 力。换言之，“这种无效犹如死胎，“无法救治，任何人都无法使其有 效。 根据我国合同法第5 l 条的规定，无权处分发生效力，必须要经 过本人追认或行为人事后取得处分权。具体来说：一是无权处分行为经 过权利人追认可以生效。法律上之所以确认无权处分行为必须经权利人 追认才能生效，其主要原因在于无权处分行为本质上是在没有获得他人 授权的情况下来处分他人的财产，因此构成了对权利人权利的侵害，法 律允许权利人进行追认，从而充分尊重了权利人的意志和利益，如果权 利人认为无权处分行为对其有利，可以对无权处分行为作出追认，如果 认为该行为对其不利，便可以拒绝追认。在权利人追认之前，因无权处分 而订立的合同属于效力未定的合同，相对人可以终止履行义务，也有权 撤销该合同。在追认以后，此种效力待定的合同将得到补正，因此合同将 溯及既往地产生效力，任何一方当然有权请求另一方履行义务。二是无 权处分人事后取得处分权，也可导致无权处分行为有效。例如，处分人与 真正的权利人之间已达成了出卖房屋的协议，出卖人已经将该房屋交付 收买人，但尚未交付过户手续，在此期间，发生处分行为，但在处分行为 完成后，处分人办理了过户登记手续，取得了完全的权利。从法律上看， 无权处分行为的本质特征在于，处分人无权处分他人财产，从而侵害了 权利人的财产权利。一旦处分人事后取得了财产权利，便可以消除无权 处分的状态和导致合同无效的原因。处分人事后取得处分权，将导致无 权处分行为转化为有权行为。 ( 2 ) 无权处分与无权代理 无权代理，指非基于代理权而以本人名义实施的旨在归属其法律效 果于本人的行为。无权代理具有以下特征：须行为人以他人名义同第三 人实施法律行为；行为人不具有代理权，一般情况下，行为人不具有代 理权有三种情况，即没有代理权、超越代理权、代理权终止后的代理； 客观表像上没有使人足以相信行为人有代理权的事由。 无权处分与无权代理有以下区别： 第一、以谁的名义订立合同。无权处分中，处分人是以自己的名义 与第三人订立合同。而无权代理中，行为人是以他人的名义。 第二、合同的主体也不同。无权处分中，处分人为合同的一方当事 人，处分人作为合同的一方主体，主动承担合同上的权利和义务。无权 代理中，“被代理人”为合同的当事人，行为人并不愿意主动承担合同 7 粱彗星：民法解释学，法律j f 版社，l9 9 6 年版，第4 5 页。 6 论无权处分 上的权利和义务。 第三、行为的效果也不同。无权处分的合同可以是有效、效力待定。 而( 狭义) 无权代理的行为一般为效力待定的法律行为。 ( 3 ) 无权处分与无因管理 无因管理的法律要件一般有以下三个：管理他人事务，管理的事务 既可以是事实行为也可以是法律行为；有为他人管理的意思，指的是管 理人有使管理事务所生利益归属于他人的意思；无法律上的义务。 无权处分与无因管理的区别如下： 第一、法律性质不同。无权处分属于法律行为，有些国家是完全有 效的法律行为，有些国家是效力待定的法律行为。无因管理是事实行为， 不以意思表示为要素。 第二、制度理念不同。无权处分涉及交易安全，所以制度设计应当 尽量照顾第三人的利益。无因管理旨在调和不得干涉他人事务和助人为 乐的两种理念，以互助的有利性为标准，肯定无义务互助的合法性。 第三、行为人的动机不同。无权处分中行为人的动机很复杂，可能 是为了他人的利益，有时纯粹为了自己的不法利益。无因管理中行为人 主要是为了他人管理的意思，有主观帮助他人的意思。 第四、涉及的利益主体不同。无权处分涉及三方当事人的利益，牵 涉到极为复杂的法律关系。无因管理只涉及两方主体的利益，法律关系 较为简单。 通过对无权处分概念的解析，可以看出尽管无权处分的具体内涵各 国各有不同，但是无权处分涉及的法律相关制度并无很大区别，即无权 处分制度关涉对所有权人的保护、对交易安全的维护、对法律体系的协 调三方面问题。 ( 三) 无权处分的构成 无权处分是指处分人在没有处分权的情况下，以自己的名义对标的 物实施的处分行为。无权处分行为的构成要件有以下三点： 第一、行为人实施了处分行为。 合同法5 1 条规定包含两层意思：无处分权人处分他人财产，经 权利人追认，该合同有效；无处分权人处分他人财产，在其订立合同后 取得处分权的，合同有效。该条文未对无权处分合同与处分行为之间的 关系作出明确规定，但通过上文对处分行为的有关理论的探讨，可以确 认该条所称的“处分”，是指无处分权人订立的合同。 第二、行为人以自己名义实施处分行为。 如果行为人以他人名义为处分，则构成代理，即便行为人未经他人 论无权处分 同意( 不享有处分权) 即以他人名义为处分行为，也仅构成无权代理，不 属于无权处分。以自己之名义或以他人之名义为处分行为，是无权处分 与无权代理在处分行为上之区别所在。 第三、行为人无处分权。 处分权反映了处分入与被处分的权利标的物的关系，因此，可将处 分权的概念界定为在法律上得就权利标的物为有效处分的权能。 行为人无处分权包括非财产权人就他人之权利无处分权及处分权 受限制之财产权入就自己之权利无处分权两种情形。因此，虽然无权处 分行为的重点在于规制无处分权人处分他人权利的行为，但是也不应忽 视无处分权人处分自己权利的行为。例如，有些学者则主张无权处分行 为所涉标的物包括他有和自有。无处分权之权利人就其标的物所为之处 分行为，亦得适用关于无权利人就他人权利所为处分行为之规定9 1 。 法律对权利人处分权的限制，如果仅仅是出于保护特定第三人的目的 的，无处分权之权利人所为之处分行为，经该第三人承认，仍可发生效 力。如破产人违反破产法的规定，处分属于破产财团之财产，若经债权 人会议决议予以承认，则自始生效。这种主张显然很是合理。 二、无权处分与相关制度的关联性研究 ( 一) 善意取得 在无权处分当中，当财产权利人既不追认，无权处分人又不能事后 取得处分权的情形下，交易相对人还可以通过善意取得制度的适用而取 得标的物所有权。 善意取得，又称即时取得，是指动产占有人无权处分其占有的动产， 但该占有人仍将该动产交付给第三人，若买受人取得动产时出于善意， 即时取得该动产所有权。通说认为，善意取得是原始取得的方式，第三人 取得动产所有权是基于法律的直接规定而发生。 在我国司法实践中，也承认善意购买者可以取得对其购买的、依法 可以转让的财产( 动产) 的所有权。最高人民法院关于贯彻执行( 中华 人民共和国民法通则) 若干问题的意见( 试行) 第8 9 条指出：“第三 人善意、有偿取得该项财产的，应当维护第三人的合法权益。”即将于 2 0 0 7 年1 0 月1 日生效的中华人民共和国物权法第1 0 6 条首次明文 规定了善意取得制度。 1 黄茂荣：民法总则( 增u 版) 刘得宽：t 民法总则( 修i j 版) ， 植根法学从书编辑室1 9 8 2 年，i 1 5 2 页。 五南图书出版公t d ，3 4 9 页。 8 论无权处分 根据物权法第1 0 6 条的规定，在无权处分情形下，适用善意取 得的要件如下：( 1 ) 、受让入受让该不动产或者动产时是善意的；( 2 ) 、 以合理的价格转让；( 3 ) 、转让的不动产或者动产依照法律规定应当登 记的已经登记，不需要登记的已经交付给受让人。 善意取得制度的现代理论基础，首先在于确保交易安全与便利。正 如有学者指出，善意取得的本质，是一种以牺牲财产的静的安全为代价 而保护财产的动的安全的制度”。其次，在于物权公示( 动产之占有、 不动产之登记) 之公信力。物权公示之表征权利纵与真实权利不符，对于 信赖此表征之人也不生任何影响，换言之，公示方法所表现的物权即使 不存在或内容有异，但对于信赖此公示方法所表现的物权而与之为交易 的人，法律仍承认有和真实物权相同的法律效果“”。 善意取得制度，使物权法由注重保护财产所有权的静的安全，转而 取向保护财产所有权取得的动的安全，而动的安全保护，更表现为财产 运动的效率价值的追求。对原所有人因无权处分所遭受不利益的救济， 法律是通过对“善意”成立要件的严格构成性设计等途径来实现的。一 旦买受人的买受行为构成善意，其所获得的是怼无权处分物的所有权， 与包括权利人、无权处分人等其他主体之间所形成的法律关系即为物权 法律关系一一买受人对物的全面支配和得对他人妨害的完全排除。依据 对合同法第5 1 条的反对解释，在权利人不予追认或处分人不能获 得处分权的情况下，无权处分合同无效；依善意取得制度，买受人的善 意是其取得无权处分物所有权的充分条件。合同无效的法律效果是返还 合同利益，这显然是与善意取得相冲突的”。所以，关于无权处分行为 无效的解释，在善意取得成立的前提条件下，是没有任何意义的。 就无权处分与善意取得的关系而言，两者完全不可分割。无权处分 是善意取得的前提，而善意取得则主要适用于无权处分行为“”。权利人 不予追认以及无权处分人事后没有获得处分权的真正法律意义在于： 在买受人善意取得无权处分物所有权之前的债权法律关系阶段，权利人 可基于所有权取回其所有物。致使无权处分人陷入履行不能( 主观不 能) 。同时，权利人主张所有权而对买受人为观念通知，也可成为买受人 适用善意取得制度的障碍。在买受人善意取得无权处分物之后，权利人 已经失去了“追认”的前提，此时，无权处分人也不必为获得处分权而费 粱慧星，陈华彬；物权法 ，法律出版社，l9 97 年，第1 8 3 页 ：洋罄：民法总则 中国政浊大学出版社2 0 0 1 年第2 6 2 2 6 3 页。 2 孙鹏：论无权处分行为，现代法学，2 0 0 0 年第4 期，第5 8 页。 3 f ：利i 蚶；论无权处分中固法学，2 0 0 1 年第3 期，第4 5 页 9 论无权处分 一i l , 劳力。权利人不得不接受的是善意取得制度的适用所造成的失权法律 事实。 正如有学者所指出的，善意取得制度是通过无权处分行为完成的， 而善意取得是静态的一方面，即法律对作为无权处分行为的结果的财产， 如何确定其权利归属。无权处分是善意取得的适用前提。如果权利人追 认了无权处分行为，从原则上说，权利人不得再请求受让人返还财产，因 为追认行为本身不仅仅表明转让行为是有效的，也表明了受让人受让这 一财产也是符合其利益的。如果权利人在追认后依旧要求第三入返还该 财产，这实际上是违反了禁止反言的规则。权利人要请求受让人返还财 产的前提必须是权利人做出了拒绝追认的表示，因为只有在拒绝追认的 情况下才能确定合同的效力状态，才有可能据此请求受让人返还其财 产。但从善意取得的角度来看，权利人追认与否并非善意取得的构成要 件。 ( 二) 不当得利 借助善意取得制度，基本解决了无权处分时标的物最终的归属问 题。当第三人是善意时，往往可以依据善意取得制度，基于法律的直接规 定，成为标的物的所有权人。但在保护善意第三人的同时，也应当救济原 权利人的权利，以维护社会公平的理念。而这一问题的解决，需要民法中 有关不当得利的规定。 不当得利，是指无法律上的原因而受利益，导致他人受损失的事实。 不当得利是债产生的法律事实。不当得利有四个构成要件：第一、一方 当事人取得利益，可以是财产利益的积极增加，也可以是财产利益的消 极增加；第二、获得不当利益的同时致他人损害，损失应当包括财产利 益的减少( 直接损失) ，和财产利益应当增加而没有增加( 可得利益损 失) ；第三、取得利益与受损之间有因果关系“。不当得利制度是随着 平衡观念的发展，在德国民法典建立和完善的，并分类为给付不当 得利和非给付不当得利“”。 无权处分与不当得利之关系，在交易上最为常见，在法学理论上最 富可观性。而且，由于无权处分存在有偿无偿之分，并有第三人善意恶意 之别，不仅使处分行为本身的效力发生变化，更使得无权处分与不当得 利的关系异彩纷呈。不当得利在无权处分当中的适用如下： 1 、有偿之无权处分 在有偿无权处分的情形，如果第三人善意，则其与无权处分人之法 孙鹏：论无权处分行为 ，现代法学，2 0 0 0 年第4 期，第5 8 页。 李伟：德国法 的无权处分，德周研究，2 0 0 3 年第3 期，第6 2 亘( 。 1 0 论无权处分 律行为有效，在标的物交付后，第三人能取得所有权，权利人的所有权因 此消灭。虽然，第三人与权利入之间存在所有权得失的因果关系，但有善 意取得这一法律上之原因，故无不当得利关系之存在。而无权处分人从 第三人处收取的价金，或其对第三人的价金请求权，却是权利人丧失所 有权的对价。也就是说，无权处分入与权利入之间存在利益得失的因果 关系且无法律上的原因，故无权处分人应当向权利人返还不当得利。但 是，无权处分人返还不当得利的范围，却受到其处分价金的影响：( 1 ) 处 分价金与正常市价相当时，直接返还价金或移转价金请求权：( 2 ) 处分 价金低于正常市价，也直接返还价金或移转价金请求权，但权利人还可 能向无权处分人主张侵权损害赔偿；( 3 ) 处分价金高于正常市价，不当 得利返还本应限于市价，但如果允许无权处分人保留市价与处分价金之 溢额，显然有背诚实信用。考虑到无权处分系处分他人之物，溢价处分又 不违背该他人的意思，故此时可类推无因管理之规定，将价金溢额作为 管理利益归于权利人。如果第三人恶意，且权利人拒绝对无权处分行为 作出追认，即使标的物已经交付给第三人。权利人依旧保有所有权，可以 向第三人提出所有物返还请求。由于权利人保有对标的物的所有权，无 权处分入所收取的价金并非所有权之对价，故权利人不得向无权处分人 主张不当得利。但是，权利人从第三人处回复标的物后，第三人与无权处 分人问就出现了利益得失的因果关系，第三人可依有效的债权合同要求 无权处分人返还价金并承担违约赔偿责任。值得注意的是，在第三人占 有标的物期间。因不可抗力或第三人之过错导致标的物毁损灭失，则第 三人免除责任或者只对权利人负担损害赔偿责任。在第三人免责或因资 力匮乏而难以承担侵权责任的情况下，权利人的利益可能遭受重大的创 伤。为了保全自己的利益，权利人可以转而追认无权处分行为，让第三人 取得所有权。从而使得自身所有权的丧失与无权处分人收取的价金形成 损益变动关系，得以向无权处分人就价金主张不当得利请求权。 2 、无偿之无权处分 对无偿之无权处分，如果第三人为恶意，且不能获得权利人之追认， 则处分行为无效，权利人保有所有权，在权利人与无权处分人以及第三 人之间均不发生不当得利问题。如果第三人善意，则第三人依善意取得 制度取得标的物的所有权，因其有法律上的原因，故不构成不当得利。同 时，无权处分人没有从第三人处收取价金，也无所谓不当得利。权利人只 能向无权处分人主张侵权责任。该侵权责任在性质上为一般侵权责任， 故适用过错责任原则，如果无权处分人在从事无权处分时没有过错( 即 无权处分人事实上不知道也不应当知道其对标的物无处分权) ，则将免 论无权处分 除责任，如此一来，权利人难获法律救济。此刻，法律应基于诚实信用原 则，充分衡量权利人和第三入利益，排除法律逻辑的限制，例外地创设权 利人对第三人的不当得利请求权。诚如郑玉波先生所言，不当得利之基 础在于公平，同社会良心正义相吻合；财产价值的移动，在形式上一般地 确定为正当，但在形式上相对认为不正当时，本于公平理念而调节此项 矛盾，构成不当得利的本旨“”。 既然，不当得利源于衡平，旨在衡平，在第三人善意之无偿无权处分， 对权利入和第三入利益的衡平就必然导致不当得利的适用。毕竟，第三 人取得标的物没有支付对价，由其向权利人返还相应的不当得利并不损 害其利益，也不违反公平原则。 ( 三) 合同相对性 在讨论无权处分与合同相对性原则的关系时，目前学者的论述主要 涉及权利人的追认是否使其成为因无权处分而订立的合同的当事人，及 权利人是否因追认而负担使无权处分人履行义务之义务这两个问题 ”。根据债法一般理论，原权利人欲成为无权处分合同的当事人，须 经过合同当事人同意并为债权转让或债务承担协议方可完成，而权利人 的追认为形成权，属单方民事法律行为，故仅有追认并不能使其成为合 同当事人。另一方面，义务的产生需基于法律规定或当事人的约定，追 认既为单方行为，自然也不能创设义务来约束权利人，权利人也就不会 负担使无权处分人履行义务的义务。 将无权处分合同效力设定为效力未定或无效，需经权利入追认或无 权处分人取得处分权方可生效，实际上是将无权处分合同的效力判断权 交由合同当事人之外的权利人，不仅与合同相对性原则有明显冲突，在 实际操作中也易产生无权处分合同有效后仍无法履行的情况。如权利人 追认后仍实际控制标的物并拒绝交付，因其非合同当事人，买受人将不 能向其主张权利，已为有效的无权处分合同仍无法履行。即使标的物在 无权处分人手中，因此时权利人和买受人均有权利主张标的物的所有 权，但基于“物权优于债权”原则，权利人的物权效力优先，买受人仍 不能实现合同目的，已为有效的无权处分合同同样仍无法履行。 如果将无权处分合同效力设定为有效，上述冲突将避免。第一，无 权处分合同的效力判断将不再依附子原权利人，符合合同相对性原则的 要求。第二具备实质上的正当性。如买受人已经依合同取得标的物的所 有权，原权利人仍可依不当得利或其与无处分权人之间的合同( 如保管 郑忑波：民法债编总论，仃湾，三民书局，1 0 87 年，第1 07 页 孙鹏：论无权处分行为，现代法学 2 0 0 0 年第4 期第5 8 页。 1 2 论无权处分 合同、借用合同等) 关系向无权处分人主张赔偿损失。在买受人还未取 得标的物所有权时。( 如标的物尚未交付) ，原权乖j 入的所有权就没有丧 失，其追及力也没有中断，可对无权处分人主张物上请求权，买受人还 未则可基于违约责任的规定，向无权处分人主张违约责任。 三、无权处分制度的价值分析 尽管无权处分的具体内涵或有不同，但是无权处分制度处理的法律 问题是一样的，即如何安排无权处分下当事人的利益格局，如何维护交 易的安全，如何使法律的体系更为协调。无权处分涉及的法律相关制度 也是相差无几，即物权转让制度、处分人与第三人之间的合同制度以及 权利人与处分人之阃的与债权有关的制度。所以探讨无权处分的制度价 值应从以下方面着手： ，( 一) 对所有权人的保护 无权处分首先应当关注的是财产静的安全的维护，这是自财产私有 制度产生以来各个社会的一般规则。因为依据经济学的理论，财产静的 安全事关交易产权制度是任何交易开始的前提。没有明晰的产权制度， 经济行为必然导致低效率甚至无效率，这样的经济制度必然不能长久存 在。所以，无权处分应当注重保护原财产权利人的利益。这就要求财产 权利人能够控制财产的命运，从而实现自己的财产利益。也就是说，财 产权利的变动应当以处分权为要件。这其实也是各国无权处分规则的共 通之处。 ( 二) 对交易安全的维护 无权处分制度主要涉及处分人与第三人之间的法律关系。由于第三 人为民事交易中的普通第三人，第三人在无权处分制度中的法律状态直 接关系到交易的安全是否得到保护。交易安全是财产动的安全，与之相 对的是财产静的安全。在人类社会的早期阶段，由于交易的相对不发达， 财产静的安全受到了各国立法的极大重视。这在法国民法典中有较为突 出的表现，例如法国民法典中确立的所有权神圣的原则。但随着社会的 发展，经济交往行为变得f t 益频繁，以至于交易成为人类生活不可或缺 的一部分。人们在生活中一方面扮演着消费者( 买受人) 的角色，另一方 面，又是生产者，扮演出卖人的角色。财产因为能够可以自由的流通， 价值也有较大的提高。尤其在现代市场经济的发展下，一些财产的价值 理念也不可避免的出现了变化，财产动的安全成为相对于静的安全来说 更为重要的一种安全，在两者出现冲突的情况下，应当优先给予保护。 论无权处分 我国也处在市场经济阶段，市场经济的理念也应反映在我们的立法观念 中。因此，我国的合同法中无权处分制度也应体现这样一种趋势。这就 要求对无权处分制度中在权利人与第三人出现权利冲突时，对第三人给 以优先保护，而且应当是最为周全的保护。 总之，对无权处分制度的研究，必须以交易安全的价值判断为基础， 妥善的解决权利人与第三人的权利冲突。在交易安全的基础上，充分维 护权利人的利益。所以，此过程中，利益衡量的方法就不可或缺。 ( 三) 对法律体系的协调 无权处分制度之所以引起了法学界的极大争议，就在于无权处分的 内涵极为模糊、无权处分制度极为复杂。而这些都是由于法律制度的体 系化造成的。我国的民法并不发达，进行市场经济的法制建设，就有必 要吸收发达国家的立法经验。但是由于，法律体系化的要求，一种法律 制度的移植，必须考虑同我国其他法律制度进行协调。就无权处分概念 的内涵来说，需要考虑一国法律行为的理论。例如德国的法律行为理论 极为发达，无权处分的内涵指的是无权处分行为。而法国就不是这样。 就无权处分制度来说，无权处分制度首先应以一国的权利变动模式，尤 其是物权变动为前提，不同的物权变动模式，影响甚至决定了无权处分 的基本规则。总之，由于无权处分制度涉及极为复杂，进行无权处分制 度的探讨，必须照颞法律体系的协调，体系化的研究方法应当贯穿于无 权处分制度研究的始终。” 马特：尢权处分合同效力辨，民曲_ 左理论争议问题一一无权处分，中国人民大 学 l i 版子1 2 0 0 3 年，第173 缸。 1 4 论无权处分 第二章不同立法模式下的无权处分 一、物权形式主义模式下的无权处分 德国民法是物权形式主义模式的典型代表，我国台湾地区民法典， 对德国民法中有关无权处分行为的效力问题进行了全面的继受。 ( 一) 德国 德国民法典第1 8 5 条对无权处分做出了规定：“无权利人对 标的物进行处分的，在处分得到权利人的允许时，处分有效；权利人 承认处分权的，或处分人取得标的遗产由权利人继承，并且权利人对遗 产债务负无限责任的，处分有效。在后两种情形，已对标的物进行数项 处分，而此数项处分相互不一致的，只有最先进行的处分为有效。“”1 德国民法承认物权行为理论，坚持物权行为的独立性与无因性，认 为物权变动的构成要件由物权契约加上公示行为( 动产之交付与不动产 之登记) 构成，并以物权行为无因性与债权合意相分离，在此模式下无 权处分中的债权合同有效，物权合同效力待定。 德国民法坚持债权与物权的严格区分，认为在物权变动过程中，存 在性质不同的两个法律行为一一债权行为和物权行为，债权行为是负担 行为，它使当事人享有债权和承担债务，即债上请求权。物权行为是处 分行为，它是直接发生物权变动的行为，坚持物权行为的独立性。基于 这种严格区分的物权变动模式下，一个物权变动过程被分成两个不同的