（法学专业论文）日本民间adr制度探究.pdf

学位论文原创性声明 本人郑重声明：所呈交的学位论文，是本人在导师的指导下，独立进行研究 所取得的成果。除文中已经注明引用的内容外，本论文不包含任何其他个人或集 体已经发表或撰写过的科研成果。对本文的研究作出重要贡献的个人和集体，均 已在文中以明确方式标明。本声明的法律责任由本人承担。 学位论文 学位论文使用授权声明 年月日 本人在导师指导下完成的论文及相关的职务作品，知识产权归属郑州大学。 根据郑州大学有关保留、使用学位论文的规定，同意学校保留或向国家有关部门 或机构送交论文的复印件和电子版，允许论文被查阅和借阅；本人授权郑州大学 可以将本学位论文的全部或部分编入有关数据库进行检索，可以采用影印、缩印 或者其他复制手段保存论文和汇编本学位论文。本人离校后发表、使用学位论文 或与该学位论文直接相关的学术论文或成果时，第一署名单位仍然为郑州大学。 保密论文在解密后应遵守此规定。 学位论文作年月日 摘要 ，摘要 纠纷解决机制是一个社会为解决纠纷而建立的由规则、制度、程序和机构 及活动构成的系统。而与诉讼并行的诉讼外纠纷解决机制，又称a d r ，在应对 价值多元化的社会矛盾纠纷中，以其所特有的优点能够在某种程度上弥补诉讼 的不足，所以上个世纪在世界范围内掀起了a d r 运动的浪潮。在a d r 这样的 世界性发展潮流中，日本是较早构筑起并拥有较为成熟的a d r 体系的国家，通 过制定民事调停法、家事审判法和公害纠纷处理法等法律构建起了成熟的司法 a d r 和行政a d r ，但对民间a d r 的法律规范一直有所欠缺，没有形成较为统 一完整的制度。新千年之后，日本通过司法制度改革和相关的理论研讨，于2 0 0 2 年制定了新的仲裁法，2 0 0 4 年制定了关于促进利用裁判外纠纷解决程序的法律， 又简称为a d r 法。该法出台后相继从制度层面对民间a d r 予以制度化和规范 化，使得现今日本的民间a d r 得以良性地发展并日渐完善。 通过学习研究外国先进成熟的法律制度，我们可以借鉴他人的经验成果， 今后少走弯路并且可以取长补短，以加快自身相关的法律制度的构建。故本文 采取实证研究、比较研究等方法，在大量阅读原文文献材料的基础上，对日本 民间a d r 制度进行分析研究。 本文的第一章为引言；第二章简单地论述了近代日本a d r 的发展史及发展 特征；在第二章的基础上，第三章通过对日本民间a d r 的分类和民间a d r 特 质的研究，并对司法a d r 、行政a d r 、民间a d r 三者在日本的现况进行了综 合比较，得出日本民间a d r 未能普及的原因和发展完善民间a d r 的必要性； 为顺应民间a d r 的发展要求，日本出台了a d r 法，故而第四章是日本民间a d r 制度分析研究的核心部分，从a d r 法的整体结构、a d r 的基本理念、国家和地 方公共团体的责任义务、a d r 的代理权、a d r 与裁判以及民间a d r 的业务认 证制度这六个方面对a d r 法进行分析解构，并对其中所存在的问题进行了深入 的剖析；第五章在对日本a d r 法制度的分析解构的基础上，对中日两国的民间 a d r 制度进行比较，总结得出对我国完善建构多元化的民间纠纷解决机制的借 鉴经验；最后第六章为文章的结论章节。 关键词：日本a d r 裁判认证制度 i a b s t r a c t a bs t r a c t d i s p u t es e t t l e m e n tm e c h a n i s mi sas y s t e me s t a b l i s h e db ys o c i e t yt or e s o l v e d i s p u t e sa n di sc o n s t i t u t e db y r - d i e s ，s y s t e m ，p r o c e d u r e ，o r g a n i z a t i o na n da c t i v i t i e s a n dt h ea l t e r n a t i v ed i s p u t er e s o l u t i o nm e c h a n i s mp a r a l l e lw i t hl i t i g a t i o ni sa l s o k n o w na sa d r , w h i c hw i t hi t su n i q u ea d v a n t a g e sc a ni naw a yt om a k eu pf o rt h e i n a d e q u a c yo fl i t i g a t i o ni nr e s p o n s et ot h ep l u r a l i t yo fv a l u ei ns o c i a lc o n t r a d i c t i o n s a n dd i s p u t e sa n dt h e r e b ys e to f raw a v eo fa d rm o v e m e n tw o r l d w i d ei nt h el a s t c e n t u r y i nt h i sw o r l dt r e n do fa d r , j a p a n i so n eo ft h ef i r s tc o u n t r i e st ob u i l du pa n d h a sam a t u r ea d rs y s t e m i th a se s t a b l i s h e dam a t u r ea d ra n da d ro fj u d i c i a l a d m i n i s t r a t i o nt h r o u g hf o r m u l a t i o no fc i v i lm e d i a t i o nl a w , f a m i l ym a t t e r sj u d g i n g m e t h o da n dp o l l u t i o nd i s p u t el a w , t h o u g hi t sf o l ka d rl e g a ln o r m sh a sb e e nl a c k i n g a n dn ou n i f i e da n dc o m p l e t es y s t e mh a sb e e ns h 印c d a f t e rt h en e wm i l l e n n i u m ， t h r o u g ht h er e f o r mo fj u d i c i a ls y s t e ma n dt h er e l a t e dt h e o r e t i c a lr e s e a r c h ，j a p a n d e v e l o p e d an e wa r b i t r a t i o nl a wi n2 0 0 2 ，a n di n2 0 0 4e n a c t e dt h el a w w h i c hi sa l s o r e f e r r e dt oa sa d rt op r o m o t et h eu s eo ft h ed i s p u t er e s o l u t i o np r o c e d u r e t h e p r o m u l g a t e dl a wh a di n s u c c e s s i o nm a d et h ef o l l 【a d ri n s t i t u t i o n a l i z e da n d s t a n d a r d i z e df r o mt h es y s t e ml e v e la n dg i v e nj a p a n e s ef o l l 【a d ri t ss o u n d d e v e l o p m e n ta n dp e r f e c t i o nw i me a c hp a s s i n gd a y t h r o u g ht h es t u d yo fa d v a n c e da n dm a t u r el e g a ls y s t e mi n 南面印c o u n t r i e s ，w c c a nd r a wl e s s o n sf r o mt h ee x p e r i e n c eo fo t h e ro u t c o m e sa n dl e a r nf r o me a c ho t h e rs o a st oa v o i df u t u r ed e t o u r sa n da c c e l e r a t et h er e l e v a n tl e g a ls y s t e mc o n s t r u c t i o ni n c h i n a t h e r e f o r e ，t a k i n gt h em e t h o d so fe m p i r i c a lr e s e a r c ha n dc o m p a r a t i v er e s e a r c h a n db a s e do nr e a d i n gal a r g en u m b e ro fo r i g i n a ll i t e r a t u r em a t e r i a l ，t h i sa r t i c l ea p p l i e s i t s e l ft ot h ea n a l y s i so fj a p a n e s ef 0 1 ka d r s y s t e m t h ef i r s tc h a p t e ri si n t r o d u c t i o n ；t h es e c o n dc h a p t e rc o n c i s e l yd i s c u s s e st h e h i s t o r ya n dd e v e l o p m e n to fj a p a n e s ea d ra n di t sc h a r a c t e r i s t i c so fd e v e l o p m e n ti n m o d e mt i m e s ；b a s e do nt h e s e c o n d c h a p t e r , t h e t h i r d c h a p t e r u n d e r t a k e s c o m p r e h e n s i v ec o m p a r i s o na m o n gt h ea c t u a l i t yo fj u d i c i a l ，a d m i n i s t r a t i v ea n dc i v i l a d ri nj a p a nt h r o u g ht h es t u d yo v e rt h ej a p a n e s ef o l ka d rc l a s s i f i c a t i o na n dt h e h a b s t r a c t t r a i t so ff o l ka d r ，a n dt h e r e b ye d u c e st h ec a u s ew h yj a p a n e s ef o l ka d rf a i l e dt o p o p u l a r i z ea n dt h en e c e s s i t yt od e v e l o pa n dp e r f e c tf o l ka d r i no r d e rt oc o m p l y w i t ht h er e q u i r e m e n t so ft h ed e v e l o p m e n to ff o l l 【a d r , j a p a ni n t r o d u c e da d rl a w t h e r e f o r et h ef o u r t hc h a p t e ri st h ec o r ep a r ti nt h ea n a l y s i sa n dr e s e a r c ho nt h es y s t e m o f j a p a n e s ef o l ka d r i tu n d e r t a k e st h ea n a l y s i sa n dd e c o n s t r u c t i o no f t h ea d rl a w f r o mt h es i xa s p e c t s ，n a m e l yt h ew h o l es t r u c t u r eo fa d r , t h eb a s i cc o n c e p to fa d r ， o b l i g a t i o n so f s t a t ea n dl o c a lp u b l i cg r o u p s ，a d rp r o x y , a d ra n da d rr e f e r e ea n d f o l ka d rb u s i n e s sc e r t i f i c a t i o ns y s t e m ，a n dp r o b e sd e e p l yt h ep r o b l e m se x i s t e di nt h e s y s t e m b a s e do na n a l y s i sa n dd e c o n s t r u c t i o no ft h ej a p a n e s ea d rs y s t e m ，t h ef i f t h c h a p t e rc o m p a r e st h ea d rs y s t e mb e t w e e nc h i n a a n dj a p a na n dd r a w st h ea p p l i c a b l e e x p e r i e n c ew h i c hc o u l db eu s e df o rr e f e r e n c ei nc h i n a sp e r f e c t i o no fi t sd i v e r s i f i e d c i v i ld i s p u t es e t t l e m e n tm e c h a n i s m a n dt h es i x t hc h a p t e ri st h ec o n c l u s i o nc h a p t e r k e y w o r d s ：j a p a n ；a d r ；l i t i g a t i o n ；c e r t i f i c a t i o ns y s t e m i i i 目录 目录 1 引言l 2a d r 与日本3 3 4 2 1 日本a d r 的发展史3 2 2a d r 在日本发展的特征4 21 2 2 2 5 2 5 i_ 2 6 2 7 4 6 4 认证的程序3 5 4 6 5 对认证程序从业人的监督o 3 8 4 6 6 认证的法律效果4 0 5 日本民间a d r 制度的借鉴意义4 5 5 1 中日民间a d r 制度之间的比较4 6 5 2 日本民间a d r 制度对我国的借鉴意义。4 7 6 结论4 9 参考文献5 0 致谢5 2 个人简历5 3 v 引言 1 引言 a d r 是 a l t e r n a t i v ed i s p u t er e s o l u t i o n 的略称，直译为替代性的纠纷解决， 意为不依赖诉讼程序解决民事纠纷的当事人，在公正中立的第三方的参与下解 决民事纠纷的程序，故而一般多译为诉讼外的纠纷解决程序。2 0 世纪6 0 年代之 后，在相对较为和平稳定的环境下，世界各国开始重新审视和思考本国的法治 和社会治理规律。a d r 以其诉讼所不具有的诸多优点，应运逐步成为一种世界 发展趋势。追求非对抗、自治、效率、便利、参与、协商等价值的多元化理念 促成了大量新型纠纷解决机制的产生和传统调解机制的现代转型。 日本是世晁上较早构建a d r 制度并且日臻成熟完善的国家。在引入近代民 事审判制度以前，深受中国儒家文化影响的日本就已存在替代“讼”的纠纷处理制 度。在那时，比起零和解决方式，尊重“和”的解决思考方式更为受到重视。随着 经济的发展、价值观的多元化和社会的复杂化，民事纠纷案件数目日益增加， 而法院和法官数目没有显著增加但又要求缩短案件审理期限提高解决纠纷效率 的情形下，为了减轻民事诉讼的负担、弥补民事诉讼制度解决纠纷的不足并在 制度层面上高质量解决民事纠纷，故民间a d r 制度上的发展充实完善受到了前 所未有的关注。 2 0 0 4 年日本制定了关于促进利用裁判外纠纷解决程序的法律( 以下简称 a d r 法) ，并于2 0 0 7 年4 月1 日施行，这对于日本的a d r 是具有重大意义的。 a d r 法从目的、基本理念等方面对日本的a d r 做出了一般性的规定，并对日本 的民间a d r 做出了特别详细的规范，具有相当的可操作性，使日本民间a d r 得以制度化。 我国法制进程起步比较晚，尚未完成司法体制和诉讼程序的现代化，社会 和法律人又执着于诉讼的积极价值；但我国现在处于社会发展的转型期，面对 有限的司法资源，各类矛盾纠纷接踵不断，零和式的诉讼判决又往往很难达到 双赢，难以做到案结事了，诉讼的负价值就凸显出来了，构建我国多元化的纠 纷解决机制已显得愈加重要了。我国和日本有着相似的历史文化渊源，日本的 民族精神“和”亦是来源于儒家的中庸思想，故而两国之间有很多是很容易理解甚 至可以直接拿来使用的。另外在法律制度构建上，结合自身本土情况去借鉴和 移植他国优秀成熟的法律，无疑有益建构出适合自己的完善的法律制度。所以 1 引言 通过对日本成熟的制度和理论的研究解构，通过去发现其制度中的不足和存在 的课题，在我国要求发展和谐社会主义社会的今天，对于我国今后去构建适合 自己的完善的多元化的民间纠纷解决机制有着很大的帮助和重要的借鉴意义。 2 2 a d r 与日本 2a d r 与日本 仲裁和调停是最古老且普遍的非暴力性的纠纷解决方法。无论何种社会下 所存在的纠纷，作为公权力主导的强制性的裁判制度存在之前业已存在的古老 的解纷方法，调停和仲裁都发挥着各自的功用。在这个意义上，a d r 可以说与 最原始的纠纷解决方法存在一定的渊源。随着近代国家确立审判制度，被定位 为私力性质的解纷方法的仲裁和调停朝两个方向发展：一是于公力救济的审判 制度中融入私力的纠纷解决方法，例如在2 0 世纪初的北欧诸国设立了领先世界 的法院附设的调停制度；另一就是于国家审判制度之外继续私力的共同体纠纷 解决程序，欲通过程序来维持被确认的共同体特有的价值。现在通常所说的a d r 是以近代法系统和审判制度的确立和普及为前提而设立的发挥与之并立作用的 纠纷解决程序。 2 1 日本a d r 的发展史 日本在强有力的国家权力下确立完备了近代审判制度，因明治民事诉讼法 效仿德国法将审判判决定为首选的纠纷解决方法，故使德川时代通行的传统的 “劝解”制度失位。加之当时未确立法院附设调停制度，结果和解性质的解纷方法 被完全排除。但不久之后，法院发现了“和解劝试”的方法，并频繁使用。此时日 本关于海事纠纷已经设立了首个仲裁机构，这是现在的日本海运集会所的前身。 此后的1 9 2 2 年法院设立了关于租地租房纠纷的调停制度，该制度是以和解的解 决为目的的，以此为开端，之后尽管受到律师协会的强力反对，单行的调停法 依旧相继确立，调停程序渗透到了社会的各个角落。 二次世界大战战后，单行的调停法予以整合，统一成现行的民事调停法； 另外，在新设的家庭裁判所制度中创设了家事调停制度。行政a d r 也在战后的 这一时期迎来了第一个繁盛时期。在新宪法下，关于实体法价值体系发生较大 变更的法领域( 如家族法和劳动法等) ，为了对相应国民生活的软着陆，这也是 无法忽略的采用a d r 的一个侧面。之后一旦发生新的社会问题也首先将该问题 交由既存的a d r 处理，而为了处理应对又设立了新的a d r ，这也成了一般化的 做法。例如，就公害环境问题的恶化、交通事故数目的激增、消费者合法权益 3 。 2 a d r 与日本 受害问题的增大和多样化、多重债务人的大量化、单个劳动纠纷的增加等诸多 问题，通过司法、行政和民间扩充创设a d r 来寻求相应的问题的解决。 虽然战后创设了许多的a d r ，但要留意的是基本以谈判、斡旋、调停这样 裁断型之外的为中心的程序。而关于仲裁程序的使用，与其他国家相比，在日 本是极度的不振。关于此有着众多的说法，而作为明治民事诉讼法的一部分制 定以来，仲裁规定没有进行根本性的修改，无法适应时代的变化，这是其中的 一个重要原因。因此，作为司法制度改革的一环，2 0 0 3 年制定了采用的 u n c i t r a l 模式的现行仲裁法。另外就包含调整型程序的a d r 同样也作为司法 制度改革的一环，于2 0 0 4 年制定了关于促进裁判外纠纷解决程序的利用的法律 ( a d r 法) 。自2 0 0 7 年施行以来，已经有数件民间a d r 作为认证纠纷解决程序 而获得了认证。 2 2a d r 在日本发展的特征 a d r 在日本的发展过程可分为四个时期，1 9 4 6 年之前的战前是一期，1 9 4 6 年1 9 9 0 年之间是二期，1 9 9 0 年到2 0 0 6 年是三期，2 0 0 7 年至今是四期，通过“表 1 日本a d r 的沿革”可以清楚的看出a d r 在日本的发展历程及特征。第一，特 别是在一期，司法a d r 应对当时发生的各种各样的社会问题成为了在a d r 的 历史中的一个大的特征。战前的租地租房、佃耕、人事调停等也反映了一时的 社会情势。第二，海运集会所所进行的海事仲裁是历史最早的民间a d r 。一期 作为备受瞩目的a d r 机构只有海运集会所一家，战后不久1 9 5 3 年又成立了国 际商事仲裁协会( 现日本商事仲裁协会) ，之后的民间a d r 机构发展较快，特 别是在三期。第三，战后行政创设了多数的行政a d r ，特别是中央劳动委员会 和相继不久成立的中央建设工程纠纷审查会在现在整个的a d r 当中使用频率相 当高。第四就是a d r 法的施行开创了日本a d r 的新篇章，特别是对日本的民 间a d r 有着划时代的意义。 4 2a d r 与日本 表i 日本a d r 的沿革 民间型 年份司法型行政型 业界型独立型 1 9 2 2租地租房调停 1 9 2 4 佃耕调停 1 9 2 6 劳动争议调停、商事调海运集会所 停 1 9 3 2金钱债务临时调停 1 9 3 9 人事调停 1 9 4 0公害赔偿调停 1 9 4 6中央劳动委员会 1 9 4 8 家事调停 1 9 5 1 民事调停 1 9 5 3 日本商仲协会 1 9 5 6中央建设工程纠纷 审查会 1 9 6 7日本律师联合 会交通事故商 谈中心 1 9 7 0 国税不服审判所、中交通事故裁 央公害审查委员会定委员会 1 9 7 4 交通调停 1 9 7 8交通事故纠纷 处理中心 1 9 9 0二辩仲裁中心 1 9 9 3p l 中心 1 9 9 8日本知识财产 仲裁中心 2 0 0 0特定调停 2 0 0 1单个劳动关系纠纷住宅纠纷审查 会 2 0 0 3体育运动仲裁 机构 2 0 0 6 劳动审判 2 0 0 7a d r 法施行 5 3 a d r 法施行前的日本民间a i ) r 3a d r 法施行前的日本民间a d r 近年来，伴随规制缓和和制度改革，不断推进由事前规制调整型社会向事 后监视救济型社会的转变1 1 ，结果使得司法所担负的作用有了增大的倾向。因此， 完善符合案件性质和当事人间纠纷状况的多种纠纷解决方法，进而防止矛盾纠 纷深化的重要性日渐提高。另外，由于审判解决纠纷要耗费相当多的时间和费 用，所以作为快捷简易的纠纷解决手段，对民间a i ) r 的充实和发展也是备受期 待的。 3 1 日本的民间a d r 日本的民间a d r 是指由司法和行政机关以外的团体或个人提供的a d r 程 序。大多数的是由民间团体设置的a d r 机构来提供稳定的a i ) r 服务的。在日 本，作为现今仍就活跃的民间a d r 的运营主体有很多，例如：地方律师会或日 本商事仲裁协会等非盈利具有公益目的的团体、n p o 法人以及行业团体。若是 将民间a d ) r 机构的设置和运营主体的性质按营利公益的有无、资金和法律独立 的程度、法律专业的程度等来分类的话，民间a d ) r 的多样性则是显而易见的， 大致整理一下划分如下：像日本商事仲裁协会或日本海运集会所等机构那样， 以同业者或内部人员之间的纠纷为解决对象的a d r ；律师协会设置运营的 a d ) r ；由邻接法律专门职业团体( 司法书士、土地房屋调查人等) 进行的以 各专门领域内纠纷为解决对象的a d r ；由调整型( 调停) 和裁断型a j ) r ( 仲裁) 的专业人员所运用的a i ) r ；特定的行业乃至企业以与其提供的制造物或服务 相关的纠纷为对象而设置运营的a d r ；就是上述接合和的接合混合型的 ? j g r 。 不过民间a d ) r 和司法a d r 、行政a i ) r 最大的不同点就是必须要筹措程序 运营的资金。如果仅仅从收取纠纷当事人的费用上来维持的话，那么必须收取 高额的费用，但这样民间a d r 就很难被推广利用，而且当事人也可能将不再将 其作为解纷方法的选择。所以按与资金提供者的关系和法律上的独立性程度将 民间a j ) r 做出以下的类型划分：由和另一方当事人有密切关联的人或团体( 业 界团体等) 设立运营的a d r 机构实施的a j ) r 称为业界型a d r ，就属于业界 6 3 a d r 法施行前的日本民间a d r 型a d r ；而不具有这样关联性的称为独立型a d r ，到就属于独立型a d r ； 协商是业界型，但进行的a d r 程序却是独立型的，将介乎业界型和独立型之间 的称为接合混合型a d r ，就属于这一类型。 3 1 1 业界型a d r 一般来说，业晃型a d r 是指基于由属于特定行业种类的从业人或从业人所 构成的团体提供资金支持而设立运作的机构所运用的a d r 。这些a d r 机构以与 这些从业人提供的商品或服务等相关的消费者纠纷为提供a d r 服务的对象，受 理的消费者纠纷具体内容由各a d r 机构设立的宗旨而定。由于业界型a d r 的 纠纷一方当事人( 乃至可以与此同视的机构) 是a d r 的设置运营者，故其在 a d r 的独立性和中立性上具有一定的软弱。但是业界型a d r 还是能够效率地有 效地保护消费者的权利的，另外从从业人的角度而言，可以通过迅速的纠纷解 决或程序结果的反馈及时对产品和服务进行改善。所以业界型a d r 在消费者纠 纷当中发挥着非常大的作用。 p l l 中心是典型实施业界型a d r 的团体机构。在制造物责任法( 1 9 9 4 年) 立法之际，以在参众两院的工商委员会形成“鉴于不由审判的迅速公正的被害救 济体系的有效性，理应充实强化诉讼外的纠纷处理体制”的附带决议为契机，基 于当时的通商产业省的通令而创设的各种业界团体。p l 中心具体说来有家电制 品p l 中心、汽车制造物责任商谈中心、医药用品p l 中心、消费生活用制品p l 中心( 制品安全协会内机构) 、石油天然气机器p l 中心等。而这样创设的p l 中 心，其受理内容仅限制于制造物责任纠纷，例如商品服务的买卖合同过程中产 生的纠纷( 强行进行商品推销) 原则上是不受理的。p l 中心成立之后，在金融 业和网络销售业等制造业以外的行业也相继创设解决消费者纠纷的a d r 。另外 对于产生的医疗服务纠纷，由日本医师会的赔偿责任审查会判断过失的有无， 并决定赔偿金额，这也是属于一方当事人是医师或医疗机构的团体进行的a d r ( 裁定型程序) ，故也是业界型a d r 的一种。但是无论哪种业界型a d r ，不仅 是在资金层面，还是在协商担当者或a d r 机构的事务担当人是来自属于各行业 企业的调任人员或行业团体雇佣的工作人员这一用人的层面，业界型a d r 的独 立性和中立性也可能成为前述之存在问题。而且关于协商担当者，若不是和作 为纠纷一方的企业有联系的人，对存在问题的制造物或服务就知道了解的不够 1 p l ：p r o d u c tl i a b i l i t y ，产品责任 7 3 a d r 法施行前的日本民间a d r 详细，那么为了寻求专业性的解决，在一定程度上就不得不牺牲独立性和中立 性。 3 1 2 独立型a d r 独立型a d r 原来就是民间a d r 基本形的类型，它与业界型a d r 正好相反， 进行独立型a d r 的主体是由与行业没有关联的组织成立的以业界内产生的纠纷 为受理对象的机构。独立型a d r 则是该种机构所进行的可以参照依据特定的行 业乃至共同体中固有的专业知识、习惯、先例等规范而又不必和国家法律规范 完全一致的纠纷解决程序。在日本，传统是将处理对待海事纠纷和国际商事纠 纷的a d r 划入独立型a d r 这一类别的。所以划入独立型a d r ，它是在2 0 世纪7 0 年代a d r 运动之前就已存在的传统的a d r 。而1 9 2 6 年由株式会社神户 海运集会所所设置的海事仲裁委员会和仲裁部主导的机构仲裁是日本最老的独 立型a d r 。由于海商事有其自身的特点，而以海商交易习惯为参照基准，通过 仲裁解决纠纷是世界上的一般做法，因此在该集会所也不例外的一般以精通此 业务的实务家作为仲裁人。此后的1 9 3 3 年改组成社团法人后名称也就成了现在 的日本海运集会所了。中另一有名的独立型a d r 机构是社团法人日本商事仲 裁协会。1 9 5 3 年设立了社团法人国际商事仲裁协会所，主要是为解决国际商事 交易上所产生的纠纷提供仲裁程序。这也是由1 9 5 0 年以日本工商会议所为中心 的经济团体为发起人创设的国际商事仲裁委员会发展强化而来的。以将国际商 事纠纷为对象的仲裁程序为中心，提供a d r 服务。2 0 0 3 年之后也将工作的重心 转移到了国内商事纠纷，名称也就成了现在看到的日本商事仲裁协会了。 中的受理一般的民事纠纷的a d r 是1 9 9 0 年之后各律师协会开始推行的 纠纷解决服务，现在在全国的2 4 个地方展开。有时为了纠纷解决的需要，通过 协会组合安排律师以外的专业人士( 如医生、建筑师、职业咨询师等) 同律师 一道推动相关的纠纷解决程序。 而同样是独立型a d r ，通常存在对该相关专门职业的国家监督机关( 例 如对司法书士、土地房屋调查人由法务省予以监督并对其拥有惩戒权) ，所以从 独立性的观点来看，就a d r 的设立等方面可以有一定的( 和a d r 以外活动同 等的) 支配。而就和，除去一部分特例，作为事业而提供调整型程序，由 于担心非辩行为( 律师法第7 2 条) ，那么接受a d r 法的认证或吸收律师主持程 序进行是很有必要的。 8 3 a d r 法施行前的日本民间a d r 另外，传统是仅提供仲裁程序的，不过最近也开始提供调整型程序了。 但无论哪个程序，和一样，都有就其是否合乎律师法第7 2 条规定而考虑的 必要。 ，3 1 3 接合型a d r 接合型a d r 是介乎于业界型a d r 和独立型a d r 之间的一种类型，它的主 要特点是在资金的来源上由行业团体担负，而a d r 程序的实施，当然还有该 a d r 机构的运作都独立开展。 作为和的接合型是律师协会参与设置和运营，同行业团体或有关行政 机关合作或接受其委托来提供a d r 服务的类型。同其他机关相联系合作的主要 是财团法人交通事故纠纷处理中心、汽车损害赔偿责任保险共济纠纷处理机构、 指定住宅纠纷处理机构等。另外接受其他机关委托的像金融行业中的信托协会、 全国银行协会等。在该相关团体中不进行a d r 而是采取委托律师会的a d r 机 构的制度。该制度是在各团体内接受协商和投诉之后若未解决，妥善推移至律 师会a d r 解决，并且纠纷一方从业人协力律师会a d r 的程序，切实诚信履行 程序结果。从这一意义上讲，这也是补足业界型a d r 独立性和中立性上所存弱 点的一种有效方式手段。 3 2 民间a d r 的特质 日本a d r 历史悠久，是比较成熟的典范国家之一。而就a d r 的制度上所 特有的性质，小岛武司教授对其重要之处做出了详细的整理【2 】，据此归纳总结出 日本民间a d r 的特点： 第一，程序的简易柔软性。在a d r 中程序更为简易柔软，所以可以随机应 变的程序运行一般很少会做无用功，使用简易且耗费低廉。 第二，程序和解决内容的非公开性。与审判遵循公开原则相对，a d r 的程 序及解决内容以非公开为原则。在与知识产权和商业秘密相关的纠纷中，保守 秘密是必须的条件。另外，隐私和名誉等也是重要的受保护的权益，而在a d r 中，保护这些权益的同时解决纠纷也是完全可能的。 第三，程序的迅速性。诉讼程序比较复杂，在需要和其他案件的排期时容 易产生迟延。与此相比，在a d r 中为众多拥挤而来的事件所影响的情况是不多 9 3 a d r 法施行前的日本民间a d r 的，将焦点集中在一个乃至少数个程序中进行集中的解决处理是可能的。 第四，纠纷解决的专门性。在受到认可的由当事人主导的a d r 程序运行中， 该担当人不仅限于法律人士，对应纠纷事件的性质可以从较广的范围选择。因 此选任各个专门领域的专业人士，恰切地对专业的或技术性事件做出判断还是 相对容易的多的。 第五，解决标准的弹力性。相对于受实体法严格拘束的诉讼，a d r 可以适 度放宽实体法的标准，可以广泛地采用符合法律原则精神的解决标准，因此不 存在由适用实体法而产生的纠纷的零和解决，而是得到顺应纠纷的实情做出的 统一双赢的解决结果。 第六，程序的非国家性。相对诉讼是在国家司法权下发生作用，a d r 总是 以私人解决为中心的。所以可以在超出国家主权涉及的范围发挥自己的作用， 具有杰出的国际性。这一点在伴随近时的全球化进程而增加的因国际交易而产 生的跨国纠纷解决和无国界的因特网上的纠纷解决等问题上是非常重要的。 3 3 同法a d r 、行政a d r 、民间a d r 三者间的实际情况比较 迄今为止，日本一直都存在着a d r ，但是这些a d r 除了一部分机构以外， 其他的不能说都充分地发挥了其各自的功能。下面就日本司法a d r 、行政a d r 和民间a d r 的实际情况进行简单阐述。 首先，司法a d r ( 法院的民事调停和家事调停) 到2 0 0 4 年前处理了相当多 案件，但从2 0 0 4 年开始到2 0 0 7 年案件数目一直持续下降，今后还有继续减少 的倾向2 。即使作为终局事由，民事调停中调停成立的只不过是7 6 6 ，但代替 调停的决定3 高达6 8 9 2 ，所以民事调停解决纠纷的实效性还是比较高的。家事 调停中调停的成功率达到了3 6 3 7 ，可以说还是具有相当的纠纷解决机能的。 其次，关于行政a d r ，作为协商、斡旋机构，国民生活中心和各自治体的 消费生活中心都发挥着重要的作用，但作为仲裁、调停机构而存在的公害等调 整委员会、建设工程纠纷审查会等机构的纠纷处理数目却不多。例如公害等调 2 根据日本最高裁判所事务总局平成1 9 年司法统计年报民事行政事件编平成1 9 年司法统计年报 家事事件编，2 0 0 4 年民事调停新受理案件数是4 4 0 7 2 4 件( 2 0 0 7 年2 5 5 5 6 5 件) ，家事调停新受理案件 数是1 3 3 2 2 7 件( 2 0 0 7 年1 3 0 0 6 1 件) ，之后的三个数据也是参照该年报得出的 3 该决定是指根据 日本民事调停法第1 7 条，在无法达成调停的情形下，在不违反双方当事人的申请的 宗旨的限度内，法院依照职权为达成事件的解决而做出的必要的决定 1 0 3 a d r 法施行前的日本民间a d r 整委员会在2 0 0 7 年终结的案件调停只有l 件，裁定只有3 件3 1 。另一方面，作 为行政型a d r 所特有的事例，具备准司法性机能的公正交易委员会、国税不服 审判所等行政机构在处理应对重大事件上发挥着一定的纠纷解决机能。例如公 正交易委员会，2 0 0 7 年有1 1 2 件审理案件，对其中的3 5 件进行了审决吲，而国 税不服审判所在2 0 0 7 年度发生的件数是2 7 5 5 件，处理的件数达到了2 4 0 4 件【5 】o 3 a d r 法施行前的日本民间a d r 用a d r 程序。大多数的律师在一有纠纷案件的时候首先想到的解决方式就是诉 讼，这是他们比较固定的思维模式，换句话说，若a d r 变得兴盛发达了，人们 和企业不再诉诸诉讼，结果势必会影响到律师的职业领域。这也是律师们不去 首选a d r 的原因。 第四，a d r 在其效果和程序保障层面要劣于诉讼。例如，由于没有赋予a d r 以时效中断的效果，因对方的不诚实态度行为使时效完成，则很容易妨碍权利 人的权利行使。另外也存在这样的问题，由于没有赋予执行力，即使通过a d r 达成纠纷的解决，在权利救济的实效性上也有所欠缺。 - - 3 5 发展完善民间a d r 的必要性 通过之前对日本a d r 运行现状的描述和三种a d r 之间现状的比较，现在 的日本很难说a d r 得到了充分的发展，确实法院附设的调停( 司法a d r ) 也处 理了相当数量的纠纷案件，民间a d r 中各种各样的运行主体也开展实施着各种 各样类型的a d r 业务。但是就如之前所说大多数的民间a d r 处理纠纷的案件 数目还是非常之少的，未能充分有效地发挥其自身机能。而现实当中对于通过 当事人间协商解决纠纷矛盾的需求还是相当大的。而且，在a d r 中存在着许多 诉讼所不具有的长处，比如：简易性、迅速性、廉价性、秘密性、专门性等， 而a d r 在处理纠纷解决时的这些优点在应对小额纠纷、知识财产纠纷、建筑纠 纷、医疗纠纷、隐私上的纠纷、家族间纠纷、相邻人间纠纷、中小企业间纠纷 等纠纷类型中发挥着巨大作用。另一方面，即便法院附设的调停较民间a d r 发 达完善，但毕竟由于程序运行的主体是法院，无法否定相对一般民众来说这个 门槛还是相当高的。结果无处投奔解决而忍气吞声的纠纷事件在现在的日本数 量还是相当多的。因此以民间型为中心可以扩充活用a d r 的话，上述那样的纠 纷就能显现出来可以得到妥善的解决，这也关系到社会全体中正义总量的增加。 另外，即使从民事程序法的理论来看，扩充和活用a d r 都肯定是必要的。 民事司法可以被理解为是保护国民合法利益的公权力服务 9 1 。可以说与教育、医 疗一样的，国家使用税金为了合法权益的保护和纠纷解决而向国民提供相应的 服务。只是这样的服务即使在民间也是在相当的范围内予以提供的。的确在当 事人间无法达成合意最终必须用权力来寻求解纷的时候，该权力只能为国家所 独有。但是在诉诸国家公权力解纷之前，当事人之间有丝毫的可以达成合意的 1 2 3 a d r 法施行前的日本民间a d r 可能时，都不是必然介入公权力的契机，认同为促进合意解决的民间工作者的 参与加入的余地还是很大的。在重视个人自治和规制缓和的近时一般性潮流中， 就合法权益的保护和纠纷解决的服务，民间a d r 的扩充和活用也是备受期待的。 另外国家提供的裁判或调停在应对民间a d r 的发展的时候也能够期待与其的竞 争当中进而提高自身的程序服务质量。由此，对于身为程序使用人的国民来说 所希望的就是提供多种多样的纠纷解决方式的选择，扩大解纷服务的尺幅并在 质上有所提高。 ： 。 1 3 ， 4 对民间a d r 的规范制度化一a d r 法 4 对民间a d r 的规范制度化a d r 法 和诉讼相比，a d r 具有简易、迅速、廉价、秘密、专业等优点。与严格的 审判程序不同，a d r 处理应对矛盾纠纷时在程序上具有柔软性。不过就a d r 长久以来一直没有对a d r 在法律上进行总体规定，但是近年在创设的多数基于 个别单行法的a d r 或不基于法律的a d r 中，萌生了有必要制定规定有关a d r 基本性事项的法律的意见。1 9 9 9 年，内阁设置了以“2 1 世纪我国社会中，明确司 法所应发挥的作用，实现更为方便国民使用的司法制度，对于国民对司法制度 的参与、司法人员的应有地位及其司法技能予以充实强化，关于其他的司法制 度和基础的完善，就其必要的基本实施对策进行调查审议”【l o 】为目的宗旨的司法 制度改革审议会。该审议会2 0 0 1 年公开发表了“对于国民来说应当将a d r 作为 与审判并行的具有