（民商法学专业论文）业主共有权研究(1).pdf

内容摘要 我国早期的物业纠纷多集中于房屋所有权争议及房屋本身的质 量问题，如商品房产权纠纷、房屋面积缩水等。随着物业小区数量的 增加和业主权利意识的增强，物业管理方面的纠纷不仅在数量上有上 升趋势，而且矛盾冲突也有不断升级的迹象。人们除了关注房屋所有 权的行使如居住、买卖、租赁等问题，还关心有关建筑物区分所有中 的共有权的问题，如停车场收费权、停车位转让权、广告位出租权等 权利的归属。业主关注的焦点不再仅限于建筑物区分所有中的专有 权，进一步发展到与专有权共生的共有权。业主在实现共有权的过程 中与开发商、物业管理公司等主体之间存在的利益冲突是物业纠纷的 核心问题。 业主共有权是业主权利的核心之一。近年来各种侵害业主共有权 的物业管理争议主要是因为社会成员甚至业主本身对共有权界定认 识不清、或是现实条件不足阻碍了业主共有权的取得与行使，导致业 主无法实现共有权。 在我国现行法律体系中，民法通则没有规定建筑物区分所有 权，明确了建筑物区分所有权的物权法( 草案) 尚在制定中，建 筑物区分所有权制度还未建立。现行的成文法对业主权利的规定只有 物业管理条例第6 条，内容仅限于物业管理中事务性的规定，缺 乏可操作性，其根本原因在于建筑物区分所有权制度的缺失。 本文的研究进路：以建筑物区分所有权理论为基础，将区分所有 权中的共有权作为基点，厘清业主共有权的内涵和性质，分析共有权 的取得和行使的条件。文章以实证分析和法律经济学的研究方法，运 用现代产权理论得出结论，认为阻碍共有权的取得与行使的原因是共 有权的“外部化”以及业主维权交易成本畸高。最后，以实现共有权 的视角提出建议，探讨对业主权利的保护。 全文分为四章。第一章为“业主共有权的权源及理论基础”。本 章从业主共有权的权源建筑物区分所有权理论出发，分析建筑物 区分所有权的构成以明确共有权在建筑物区分所有权中的地位，进而 分析建筑物区分所有权中的共有权的法律特性区别于民法上的一般 共有权，使共有权的取得和行使方式及条件有别于一般的物权。以权 利的取得与行使的角度，为研究共有权的取得与行使提供理论基础并 同绕业主共有权的实现展开论述。第= 章为“共有权的延伸专用 使用权”。将专用使用权进行专章论述的原因有二：专用使用权在业 主行使共有权具有重要意义；目前实践中大量的物业争议( 如对屋顶、 绿地、停车场等归属争议) 与专用使用权有着密切联系。同时，在对 专用使用权的分析中得出业主在取得和行使共有权过程中存在障碍 的结论。第三章为“共有权的取得与行使”。针对共有权的取得与行 使进行分析，运用现代产权理论中共有权的“外部性”理论以及交易 成本理论总结阻碍共有权的取得与行使的因素。第四章为“业主共有 权的保护研究”。提出对业主共有权的积极保护和消极保护以及我国 现行法律体系下实现业主共有权亟待解决的问题及对策。 关键字：区分所有权共有权共有部分专用使用权 a b s tr a c t n o w a d a y s ，t h ed e v e l o p m e n to fc o m m o d i t yh o u s e sh f i sb e e nt h em a i n f a c t o ro ft h ee c o n o m i c a lg r o w t h m o r ea n dm o r ep e o p l el i v ei nt h e r e s i d e n ta r e aw i t he s t a t em a o a g e m e n t t h ee a r l yd i s p u t e sw e r em a i n l y a b o u tt h eq u a l i t yq t h eh o u s e ，t h ed e c r e a s eo ft h e t h eh o u s e ss u r f a c ea r e aa n ds oo i l w i t ht h en u m b e ro ft h er e s i d e n t a r e a si n c r e a s i n g ，w i t ht h ea w a r e n e s so ft h er e s i d e n tr i g h ts t r e n g t h e n e d ， t h eo w n e r sb e c o m em o r ea n dm o r ec o n c e r nt h er i g h tt oe x c l u s i v e u s e ， s u c ha st h ei s s u eo ft h ec o m m o no w n e r s h i p ，t h ep r o b l e mt ow h o mt h e c h a r g eo ft h ep a r k i n gl o tb e l o n g ，t h ep r o b l e ma b o u tt h et r a n s f e ro ft h e p a r k i n gl o t ，t h ep r o b l e ma b o u tt h ei n c o m e so fr e n t i n gt h ep l a c ef o r a d v e r t i s e m e n t s w h a i t h e r e s i d e n t sc o n s i d e rr e s t sn o t o n l y o nt h e h o u s e l i v i n gi t s e l f , b u ta l s ot h ec o m m o no w n e r s h i pa n dt h ep r o t e c t i o no f t h ep r o f i t si tb r i n g st o ， i nt h ee x i s t i n gl e g a ls y s t e m ，t h eg e n e r a lp r o v i s i o n so ft h ec i v i ll a w h a sn o t r e g u l a t e dt h eb u i l d i n g sc o n d o m i n i u mo w n e r s h i p ，t h ec i v i lc o d ei s i nm ep r o c e s so ft h ef o r m u l a t i o n ，a n d ，“t h er e a l i t yo fl a w s ( d r a f t ) ” w h i c hr e g u l a t e st h ec o n d o m i n i u mo w n e r s h i pi sa l s oi nt h ep r o c e s so f f o r m u l a t i n g a s t h er e s u l to f t h a t ，t h es y s t e mo ft h eb u i l d i n g s c o n d o m i n i u mo w n e r s h i ph a sn o tb e e ns e tu p t h ee s t a t em a n a g e m e n t o r d i n a n c ea st h eo n l yr u l e sa b o u tt h ee s t a t em a n a g e m e n t ，i sl a c ko ft h e f u n d a m e n t a lr e g u l a t i o n s ，a n dt h ee x e c u t i o no ft h eo r d i n a n c ed o e se x i s t m a n yd i f f i c u l t i e s t h ea r t i c l es i xo ft h ee s t a t em a n a g e m e n to r d i n a n c ei s t h eo n l yp r o v i s i o na b o u tt h er i g h to ft h er e s i d e n t s t h ep r o v i s i o ni sn o t c o m p l e t ew h i c hl a c k st h ef e a s i b i l i t yo fe x e c u t i o na n dt h ee x e c u t i o nl a c k s t h es u r v e i l l a n c e t h ef o c u so ft h e d i s p u t e s r e s t so nt h er e s i d e n t s c o n d o m i n i u m o w n e r s h l p tt h eo w n er ，t h e d e v e l o p e ro ft h ec o m m o d i t yh o u s e ，a n dt h e 。s c a c 。m 8 n 8 9 。m 。n c r p o r a t i o n ，a r e u s u a l l yt h em a i np a r t i e sj nad 咖c e 1n ec o eo n e1 st h ec o m m o no w n e r s h i p t h e p r e v i o u sr e s e a r c ho nt h e c o m m o no w n e s h i pc o n c e n t r a t e so nt h er i g h tt oe x c l u s i v e u s e h o w e v e r t h ed e f i n i t i o no ft h e c o m m o n o w n e r s h i p a n dt h el a c k o ft h e1 e 2 a 】 。e p l a 1 0 n ，w b l c h m a k et h e r e s i d e n t s r i g h tu n a b l ec or e a l i z e ，h a v e b e c o m et h ep r e s e n ti s s u e s 一 ， j n l s p a p e rb a s e so f ft h e t h e o r yo ft h ec o n d o m i n i u mo w n e r s h i d m a k e st h ec o m m o n o w n e r s h i pa st h er e s e a r c hf u n d a m e n t a lp o i n t ，c l a t i n e s m c n a t u r eo f t h e c o m m o n o w n e r s h i p ，a n da n a l y s e st h ea c q u i r e m e n tj n d t j 】。p e r f o m 8 n c eo ft h 。c o m m o n o w n e r s h i p t h i sp a p e ra p p n e sf h e p o s l c l 诣m e t h o da n dt h el e g a le c o n o m i c sa s t h em a i nr e s e a r c hm e t h o d 8 p p l l 船t h ep r o p e r t y t h e o r ya n dc o n t e n d st h a tt h e e x t e m a l i t ya n dt h e t 。a n s a c t l o nc o s ta 。et h em a i no b s t a c l e so ft h er e a l i z a t i o no f t h eo w n e r ，s n g n t st h ea u f h o rg i v e ss e v e r a lp r o p o s i t i o n st op r o t e c tt h eo w n e r s k e yw o r d s ：t h ec o n d o m i n i u m o w l l e 瑙h i p ， t h ec o m m o n o w n e r s h i p ， t h ec o m m o n p a r t ， r i g h tt oe x c l u s i v eu s e 月u夏 一、研究问题的意义 近年来居民住房条件不断改善，越来越多的城镇居民住进了有物 业管理的小区。物业管理条例第6 条明确了“房屋的所有权人为 业主”。在新式小区和物业管理在城市中迅速扩展的同时，物业问题 在各大城市中大量出现。物业纠纷不仅在数量上有上升趋势，而且矛 盾冲突也有不断升级的迹象。它造成了社区秩序的混乱与不安定，严 重影响到业主及其家庭的正常生活，政府、开发商和物业公司的很多 精力也被牵扯进来。叫 我国现行法律体系中民法通则没有规定建筑物区分所有权， 民法典还在制定过程中，而明确了建筑物区分所有权的物权法( 草 案) 尚未通过，建筑物区分所有权制度迟迟未能建立。物业管理方 面仅有的物业管理条例也因缺乏区分所有权制度的基础倍显操作 性不足。随着物业小区数量的增加和业主权利意识的觉醒，人们关注 除了商品房专有权的行使如居住、买卖、租赁等问题，还进一步关心 有关共有权的问题，如停车场收费的归属、转让停车位和出租广告位 等问题。业主的意识不仅停留在居住房屋本身，已经发展到争取与专 有权共生的共有权问题，保护共有权所带来的利益。 当前我国物业管理所存在的混乱状况，焦点集中在业主共有权问 题。物业纠纷主要发生在业主与其他物业管理法律关系主体如开发 商、物业管理公司等主体之间，对业主共有权的争夺是物业纠纷的核 心问题。 其根本原因是物业小区的产权界定不清；特别是小区的全 体业主对共有部分的权利有待明确的界定。 同时因开发商、物管公 ”张磊：业主维权运动：产生原因及动员机制载社会学研究2 0 0 5 年第6 期，第2 页 o 物业管理条例颁布后“物业管理法律关系主体”的概念被提出，是指物业管理过程的参加者，涉及 到物业管理条例中规定的荇种主体。主要包括物业所有者或使用者、物业管理企业和政府主管部门。 还有认为在物业管理往律关系中业主居于主导地位。参见物业纠纷法律解决指南李显东主编，帆诚工 业m 版扎出i 钣，第2 3 2 5 页 o 物权法草案( 第叫稿) 第六章对“业主的建筑物区分所有权”做r 姚定。第七f 三条：“业主对建筑 物内的住宅、商业用房等专有音| j 分享有所有权，肘专有部分以外的共有部分享有共有和菇同甘理的权利。” 第七十五条：“业主转让其建筑物擎有部分所有权的，j c 对建筑物共有部分享有的共有和基同诺理的权利视 为一并转出。” l 司与业主间信息不对称致使业主与开发商、物业管理公司力量对比中 明显处于弱势，此时对业主权利的保护显得尤为重要。 二、相关论题的研究状况 建筑物区分所有权是业主权利的权源，业主权利的研究必须从建 筑物区分所有权开始。建筑物区分所有权作为现代民法的一项重要的 不动产所有权形式，自1 9 世纪初至2 0 世纪6 0 年代，已普遍为德国、 法国、日本、意大利、美国、英国、新加坡、瑞士及我国台湾、香港、 澳门民事立法所确认，并由此成为各国家和地区的一项重要法律制 度。由于我国民事立法尚未对建筑物区分所有权加以规定，研究建筑 物区分所有权的成果多集中于对这- - $ u 度中权利界定和权利性质的 讨论以及对该制度建立的必要性的比较研究，这些成果都致力于推动 建筑物区分所有权的立法。众多成果中最重要的是1 9 9 5 年由法律出 版社出版的陈华彬的博士论文现代建筑物区分所有权制度研究。 书中以比较法和法解释学研究方法阐述建筑物区分所有权的发展历 程及对建筑物区分所有权立法的基本结构的设想。该成果中比较分析 了大量域外立法经验，汇集了日本、台湾许多重要的研究成果，成为 后来众多研究者主要引用与借鉴的来源。 由于我国近年来物业管理纠纷增多，从物业管理方面研究业主权 利的成果逐渐增多。主要包括：业主与物业管理公司的关系、物业管 理合同的性质以及物业小区中争议较多的绿地、屋顶、停车场等的归 属问题的研究。这些研究成果对常见的物业管理纠纷所产生的法律关 系作出分析，为解决纠纷寻找法律依据，并已经对相关问题的看法达 成基本一致。 随着物业管理条例的实施，因条例中对业主的权利有所 规定，讨论业主权利主要围绕着条例中与业主权利有关的问题， 如业主委员会的性质及法律地位、业主“投票权”的确定与行使、业 主公约的法律性质、所有权人大会决议的法定方法。讨论研究业主的 权利逐步转变为对条例可操作性的置疑以及修改意见的提出。 三、本文的研究基本思路及方法 共有权问题是引发各种物管纠纷的主要原冈，社会成员甚至是业 主本身对共有权界定认识不清，或是因现实条件不足或是法律规范上 的缺失对业主共有权的取得和行使造成障碍，导致业主对共有部分的 权利无法实现。本文研究以实现业主共有权为目标，以实证分析和法 律经济学的研究方法，运用现代产权理论总结阻碍共有权的取得与行 使的原因，最后以实现共有权的视角提出建议j “保护业主的权利。 第一章业主共有权的权源及理论基础 一、业主共有权的权源 对共有权的认识必须从建筑物区分所有权理论出发，分析建筑物 区分所有权的构成以明确共有权在建筑物区分所有权中的地位，进而 分析建筑物区分所有权中的共有权的法律特性区别于民法上一般的 共有权，使共有权取得与行使方式和条件有别于一般的物权。 实践中，业主与开发商因停车场、绿地和屋顶等产权和收益发生 的纠纷原因除对共有部分认识各异外，还存在业主的共有权的取得和 行使途径有障碍或是交易成本过高，这都直接造成了业主的共有权实 现困难，因此对共有权的法律界定显得尤为重要。业主的共有权是业 主权利的核心，共有权是建筑物区分所有权中的一项重要内容。 ( 一) 建筑物区分所有权的法律涵义 建筑物的区分所有权是基于不同所有权人同处于结构相连而有 共有部分的事实而产生，人们在此类建筑物中共同生活，他们享有的 权利不仅是对自己居住空间的自由支配权，还有为了生活舒适及方便 而使用建筑物其他部分的权利，人们所享有的这些权利就是建筑物区 分所有权所赋予的。 关于建筑物区分所有权的法律涵义，理论界有不同的看法，其中 比较有代表性的并且为多数学者所接受的是“二元论”和“三元论”。 0 “二元论”认为，建筑物区分所有权是指区分所有人对建筑物号 有部分和共有部分所享有的专有权和共有权的结合。陈廷先生认为 “建筑物区分所有权，是指根据使用功能，将一栋建筑物在结构上区 分由各个所有人独自使用的专用部分和由多个所有人共同使用的共 第坍第年 _究口法坟比文祭分渐案草法，止 4 讦幕 一一 梨柑的度$殴有所分区物筑建 江 勰死0l 用部分时，每一个所有人所享有的对其专用部分的专有权与对共用部 分的共有权的结合”。还有学者认为“住宅所有权在法律性质上属一 种物权，因此是一种对住宅的管理权，其权利标的一方面包括公寓中 单个区分所有权人专有使用管理权的一部分，另一方面包括公寓中全 体所有权人共有使用管理权的部分”。我国台湾民法即采此种学说。 我国台湾民法第7 9 9 条规定：“数人区分一建筑物，而各有其一部者， 该建筑物及其附属物之共同部分，推定为各所有人共有，其修缮费及 其他负担，由各所有人，按其所有部分之价值分担之。”由中国社科 院物权法研究课题组所编写的中国物权法草案建议稿以及人大版 的中国物权法草案建议稿都采纳了“二元论”。社科院建议稿在 第9 0 条作了如下表述：“建筑物区分所有权，是指数人区分一建筑物 而各专有其一部，就专有部分有单独所有权，并就该建筑物及其附属 物的共同部分，除另有约定外，按其专有部分比例共有的建筑物所有 权。” “三元说”认为，建筑物区分所有权是指区分所有人对建筑物的专 有部分和共有部分所享有的专有权和共有权，以及基于建筑物的管 理、维护和修缮等共同事务而产生的成员权的总称。例如德国法学家 贝尔曼主张，将被区分的各空间所有权视为“特别所有权”，外周问 题为“共有权”，再加以各区分所有者之间的“社员权”概念，而形 成物法性及人法性二要素合为一体的“共同的空间所有权”的法律关 系。德国住宅所有权法即采取了三元论。在德国法上，区分所有 权由三部分构成：专有所有权、共用持分权及成员权。依德国法，此 三要素构成的区分所有权是一种特别权利，可以处分或继承，但三者 为一体。区分所有人不得保留专有部分所有权而抵押其共有持分权， 也不得保留成员权而转让专有部分所有权与共有部分持分权。而在受 让区分所有权时，受让人也必须同时取得专有所有权、共用持分权及 成员权三种权利。 这种认为建筑物区分所有权不仅分为专有权和共 有权还分为成员权三项权能的观点，学术上称为三元论。 。陈蛙：论建筑物区分所有权教法学研究1 9 9 0 年第5 朋，第4 3 页。 。房绍坤建筑物区分所有权的构造，载洼学研究1 9 9 4 年第2 期。 。 德】贝尔曼：德国住宅所有权法，载法学论丛1 9 8 4 年第1 3 卷第1 期，第1 6 6 页。 5 国内段启武先生主张“三元论”，认为把建筑物区分所有权界定 为专有权、共有权和成员权的结合，避免了“二元论”的缺陷，从内 涵上反映了建筑物区分所有权的本质特征，从外延上涵盖了建筑物区 分所有权的一切形式，比前两种学说，更为科学，更为可取。陈华 彬先生采“三元论”认为有四点理由：第一，三元论根本反映了建筑 物区分所有权所固有的本质属性，表明了建筑物区分所有权是一类特 殊的不动产所有权形式及该类不动产所有权形式所具有的若干特性。 第二，三元论涵盖了一切区分所有建筑物所有的一切法律关系，较一 元论和二元论仅仅能涵盖某一方面或某二方面更为妥恰。第三，三元 论将建筑物区分所有权理解为专有权、共用部分持分权及成员权所构 成，可以克服一元论和二元论上的不足。第四，三元论有助于调整区 分所有者个人和团体之间的矛盾。 笔者认为，在我国尚未有一部生效的成文法确立“建筑物区分所 有权”的情况下，应主张“二元说”。原因有二：第一，从权利属性 上分析，三元说主张的“成员权”不宜与专有权和共有权并列。专有 权和共有权是建筑物区分所有权中的核心，而成员权则主要是对全体 区分所有权人的共同事务所享有的权利和承担的义务，其中很大一部 分是管理关系，基于此点，可以说成员权即是一种管理权。成员权实 质上是区分所有人为更好地行使专用权和共有权，管理区分所有人在 建筑物专有部分和共有部分。享有该权利是以区分所有权人享有建筑 物区分所有的专有权和共有权为前提的，自然不能作为建筑物区分所 有权的构成要素，与专有权和共有权相并列。所以，建筑物区分所有 权是指根据使用功能，将一栋建筑物在结构上区分为由各个所有人独 自使用的专用部分和由多个所有人共同使用的共用部分时，每一所有 人所享有的对其专用部分的专有权和对共用部分的共有权的结合。 第二，三元说的提出有着特殊的历史背景和社会要求。从建筑物 区分所有权的构成上没有把成员权作为与专有权和共有权并列的权 利，不是否认成员权的存在。事实上，考察近现代以来各国关于建筑 扳年 鲫扳律 法 氐 卷 鲫 第 第， 版 = 龟 年 论 ， 法 卵 商 ， 民 址 扳 蝴 黜 。 星 法 慧 ， 粱 曲 掣 f 鼽 度 ， $ 研 收 之 甫 权 所 有 分 所 区 分 物 区 筑 物 建 筑 代 建 现武互彬 启舱华 段，际 第o 物区分所有权的立法史，可以看到，各国立法的发展变化始终是围绕 如何有效地调节区分所有者个人和团体的利益及矛盾而展开的。在立 法之初，各国大都强调对区分所有者个人的专有部分所有权的保护， 强调区分所有者个人在区分所有建筑物共同体关系中的地位和权利， 由此发生了区分所有人权利的膨胀及对区分的所有权人全体共同利 益的损害。为维持建筑物区分所有权人共同体关系的存在，各国开始 修正以区分所有者个人权利为立法基础的旧有立法，转向对过分强调 区分所有者个人权利的制约及对于团体利益的重视。这就是广泛承认 各区分所有者作为管理团体之成员权，加强区分所有权人集会功能， 并借管理团体力量妥订管理规约，以管理区分所有权人间的共同利益 事项。成员权的提出是为了强调业主共有权在业主团体中有效合理地 行使。 在我国，建筑物区分所有权的研究起步也较晚，对建筑物区分所 有权还没有法律的明确规定，源于长期住房体制和产权制度的原因。 在本文研究的业主权利保护的问题中，从普遍情况看建筑物区分所有 权人的权利不是膨胀，而是权利常常受到来自多方面的侵害。因此， 确认共有权对维持区分所有权人的共同关系，不是依靠过分强调成员 权在区分所有权的构成，而是需要建立起能够代表全体业主意志的团 体并能够行使共有权，实现共有权人各项权利。建筑物区分所有权之 所以产生，必须是两人以上对某一建筑物区分所有。在区分所有建筑 物上，区分所有权人相互间的关系极为密切，各区分所有人在行使专 有部分权利时，不得妨碍其他区分所有人对其专有部分的使用，不得 违反全体区分所有人的共同利益，从而使各区分所有权人之间形成一 种共同关系。为维持这种共同关系的健康发展，全体区分所有权人必 然结成区分所有权人共同体，由该共同体直接管理或委托他人管理区 分所有建筑物的共同事务。 从立法上看，正在讨论的物权法( 草案) 第四稿第7 3 条定义 的建筑物区分所有权中没有使用“成员权”而是使用“共同管理的权 利”，这是与已生效的物业管理条例中业主成立业主大会和业主 委员会管理小区事务等物业管理活动的规定保持一致的。三元论把成 员权与专有所有权、共有所有权并列，对于解决区分所有建筑物的使 用管理问题，管理团体的建立、运行及其作用的强化，具有的实际价 值，但它主要调整的是区分所有者个人和团体之间的矛盾。从我国物 业管理现状看，物业管理的争议较多的存在于业主团体利益与其他物 业管理法律关系主体之间如开发商，物业公司等，争议较少存在于业 主与业主团体之间。这是由于专有权的客体也即专有部分必须具备构 造上及使用上的独立性，范围界限清楚，权利义务关系明确，因此引 起的纠纷较少。而共有所有权由于其标的涉及的是专有部分之外的 部分，如车库、楼梯、屋顶及外墙等，权利界限不易区分，因此纠纷 往往容易产生。对共有权的认识和理解涉及到合理确定区分所有人的 权利和义务，因而具有重要意义。因此这里将建筑物区分所有权中的 共有权作为研究的重点。 ( 二) 建筑物区分所有权中共有权的法律特性 建筑物区分所有权制度之所以作为一种法津制度存在就在于它 的共有部分的存在。普通的、没有形成区分所有状态的建筑物，只能 在其上设立一个所有权，权利的客体指向的也是建筑物的全部，没有 共有部分，也就没有因就共有部分的行使而产生的共有权问题。建筑 物区分所有权的共有权正是建筑物区分所有权法律关系复杂之所在， 因此在建筑物区分所有权中共有权具有核心的地位。从现实生活当中 来看，区分所有建筑物的专有部分因其权利义务关系明确，与般的 单独的所有权没有区别，适用于处理所有权关系的法律规则，而共有 部分的权利边界何处却直接关系到区分所有权人权利的行使，关系到 居住质量的高低。区分所有建筑，其形态从本质上讲属一种共有，德 国法律认为全体住户的共有所有权是区分所有权中最基本、也是最重 要的权利，住户对建筑物的其他权利都是以这种权利为基础的。 台 湾王泽鉴先生在其所著民法物权中也特别写到“共用部分是建筑 物区分所有的核心重要问题”。在区分所有权制度建立完善的国家如 。陈华彬，玑代建筑物区分所有权研究，法律出版柑，1 9 9 5 年版，9 6 页- - 9 7 页。 o 孙宪忠：论物权法，往律出版社2 0 0 1 版，第3 6 5 页 8 德国、美国，很少会出现因共有部分权利界限不明而引发诉讼的案例。 建筑物区分所有权中的共有权是建筑物区分所有权的制度特色和研 究价值所在，共有权的研究和探讨有利业主专有权和共有权的行使， 因此共有部分的共有权应是建筑物区分所有权的立法切入点。强调建 筑物区分所有权的共有形态不仅易于社会正确理解建筑物区分所有 权，有利于业主权利的保护，还有利于业主责任的加强。 所有权理论中的共有权包括按份共有、共同共有、准共有、建筑 物区分所有。按份共有和共同共有是共有权的基本类型。按份共有是 项财产由数个所有权人按照既定的份额享有权利，承担义务；共同 共有是指一项财产由数个所有权人不分份额的享有权利并承担义务。 准共有是共有的特殊类型，其特殊之处在于其共有的权利不是所有权 而是所有权之外的他物权、知识产权以及部分债权，这种共有也分按 份共有和共同共有。建筑物区分所有是一种新型的共有，与普通共有 的区别表现在：第一，从主体上看，共有部分共有权人的身份具有复 合性，即区分所有权1 人既是共有权人也是专有权人；而普通共有人身 份是单一的，即共有权人。第二，从客体上看，建筑物区分所有权中 共有部分共有权客体范围广泛，包括法定共有部分和约定共有部分， 建筑物主体共有部分、建筑物的附属物的共有部分及附属设备的共有 部分：而普通茫有权的客体一般仅限于一项财产。第三，从内容上看， 建筑物区分所有权中共有部分的内容较为广泛，主要包括：全体区分 所有权人对建筑物整体的权利义务和建筑物一部分的权利义务，一部 分区分所有权人对一部分共有部分权利义务以及区分所有权人与土 地所有权人之间的权利义务；而普通共有权仅指全体共有人对一项财 产而发生的权利义务。第四，从权利的权能一l 看，建筑物区分所有权 人共有部分的共有权具有占有、使用、收益的权能而没有一般意义上 的处分权，其不能单独转让；而普通共有权在其他共有权人同意下可 以转让他人，普通共有权人的共有权具有有占有、使用、收益和处分 的权能。第五，从标的物来看，建筑物区分所有权中共有部分共有权 的标的物于共有关系存续期间不可请求分割；而普通共有权的标的物 可以请求分割。第六，从优先购买权上看，建筑物区分所有权中专有 权转让时，共有权随之转让，而其他区分共有权人一般无优先购买权； 而普通共有权在转让时，其他共有权人可以享有优先购买权。 对于共有部分的共有权的性质，理论上有不同的观点。日本学者 多主张共同共有，认为于一建筑物上所共同生活的人，为了共用部分 的管理与共同生活秩序的维持，往往需制定规约及选任管理人，彼此 间因而形成合伙关系。因此，建筑物之共用部分乃为所有权人合有， 也即共有。根据该说，建筑物共有部分的共有，是为了共同目的， 禁止请求分割，也禁止让与应有部分。德国民法著述一般认为建筑物 所有权人的共有权在法律上为按份共有的权利，各单一权利人按照自 己的份额享受权利并承担义务，各权利人享受权利和承担义务的份 额，根据其拥有的住宅面积在建筑物总体面积中的比例确定。 台湾 地区民法9 9 条解释共有部分的性质时认为“此所谓共有，| 生质上 系属互有各共有人对其共有部分，虽可依共有部分经济目的，使 用该共有部分，但不得请求分割，且与区分所有之专有部分同其命运， 不得与其专有部分分离而为处分。”还有一种观点认为应区分建筑物 的形态及分割方式来决定共有权的性质。如果用纵向分割法来区分建 筑物，各区分所有人之间的区分状态并不明确，其共有部分应为按份 共有。如果用横向或纵横分割方式，则共有部分应理解为共同共有， 各个区分所有权人之区分状态也较强。 确定建筑物共有部分的性质有利于明确区分所有权人作为共有 权人的权利、义务及责任。笔者认为，建筑物区分所有权的共有部分 的共有权性质不是传统所有权中的按份共有、共同共有，而是“专有 一混合共有”，即共有权产生的前提是专有权的取得，专有部分的所 有权决定了区分所有权人对共有部分的权利，并且共有部分的共有权 是按份共有和共同共有的混合。对于混合共有部分，区分所有权人享 有的是一种财产权利，这一财产利益可以以确定的比例来享有，却不 可以分割登记。在共有权的行使上，共有权表现出共同共有的性质， 。我要荣：债权备论( 中卷) ，岩波书店，h 召河4 8 年版，笫7 5 2 页转引g t 陈华彬现代建筑物区分所 有权制度研究，法律出版社1 9 9 5 版第1 3 6 页。 。孙先忠：德国当代物权法，法律m 版社1 9 9 7 版第2 1 3 页。 。谢在全：民法物权论，中国政法大学出版杜1 9 9 9 版第2 1 0 页。 。陈 彬：现代建筑物区分所有权制度研究法律出版址1 9 9 5 版第1 3 9 页。 1 0 任何一个区分所有权人都有权使用除约定专用使用权的共有部分，其 他人不得干涉妨害? 同时共有部分不能因要求而分割登记于各区分所 有权人名下，对共有部分的共有权由全体区分所有权人享有。不能因 要求分割登记，包括两个部分：区分所有的建筑物及附属设施是不可 能要求按份分割登记的，区分所有权所涉及的花围内的基地使用权也 是不可能要求按份分割登记的。在共有部分的收益及费用负担上，共 有权又表现出按份共有的性质，共有权人按事先确定的持份比例享有 权利负担费用j 二、共有权的客体 共有权的客体即为共有部分。共有部分是指由全体或部分区分所 有权人共同所有的，不属于专有部分的法定共用部分与约定共用部 分。 ( 一) 共有部分范围和分类 l 、共有部分的划分方法的及其范围 日本采用排除法确定共有部分的范围，即除去法定专有部分及约 定专有部分都属于共有部分，并将共有部分分为法定共有和约定共有 两部分；法国现行住宅分层所有权法规定，共有部分系指供区分所有 者全体或数名区分所有权者予以使用或对其具有有用性的建筑物诸 部分与土地，该法并对共有部分的范围进行列举式详尽规定，具体包 括了建筑物的基地、构造壁、屋顶、电器、水道和燃气设备等。德国 把共有部分分为法定共用部分和约定共用部分，并用排除和推定的方 式确定共有部分的范围，+ 共有部分的范围包括了建筑物所在的土地及 附属庭院和围绕建筑物的空地；维持建筑物安全必须的建筑物的构成 部分，如外墙、屋顶地板等；供住宅所有权人共同使用的设施设备， 如楼梯、电暖设备、自来水等；本属专有部分而约定共同使用的部分。 我国台湾地区台湾公寓大厦管理条例第3 条的四款规定：“共用 部分指公寓大厦专有部分以外之其他部分及不属专有之附属建筑物， 而供共同使用者。”包含：专有部分以外之其他部分，如公用电梯、 走廊等：不属专有之附属建筑物，如别栋的管理人室、停车棚。o 每一种划分方法都有着方法本身的缺陷，故共有部分的划分及其 范围从域外的普遍情况看多采用排除法、列举法和推定法几种方法并 用，而不是使用某种单一的方法。 2 、共有部分的分类 共有部分就其性质而言，可分为法定共有部分与约定共有部分； 就其所有关系而言，可分为全体共有部分与一部共有部分。 法定共有部分又称当然共有部分，是指在构造上只能供区分所有 权人共同使用，各区分所有权人不得以合意变更，转换为专有所有权 的部分。如住宅楼本身所占的地面、连接几个专有部分的楼梯或通往 室外的通道等。法定共有部分又可分为：不属于专有部分的建筑物部 分、建筑物的附属物和建筑物的附属设备三类。约定共有部分又称规 约共有部分，是指建筑物专有部分经区分所有权人合意后转变为共有 部分。约定共有部分又可分为不属于专有的附属建筑物( 如仓库) 与 适合于专有部分的建筑物( 如会所) 两类。 供全体区分所有权人使用的共有部分为全体共有部分，一部共有 部分为仅供部分区分所有权人使用。区别两者的实际意义在于由不同 的区分所有人按应有部分比例分担共有部分的修缮、管理和维护费 用。 3 、基地 现代区分所有建筑物须以对基地的利用为基础，建筑物着落于基 地，须有合法权源，否则构成无权占有。占有基地的合法权源，有为 所有权，有为基地使用权。基地使用权包括地上权和租赁权。 德国 住宅所有权法遂将专有所有权、共有所有权及基地利用权视为不可分 割之一整体，形成所谓“特别所有权”。 可见，基地使用权同样是 法定的共有权。基地所有权及其使用权对建筑物区分所有权的特殊意 义。关于建筑物区分所有权与基地的利用权应否为一体，是建筑物区 分所有法上的基本问题，从各国的立法发展趋势上看，各国大都采肯 。尹章华等合著：公寓大厦管理条刨解读，中国政洼大学出版社，第2 9 页。 。王泽鉴：民浊物权1 通则所南权，中国政往大学出版社2 0 0 1 版第2 4 5 页 。陈华彬：现代迎筑物区分所有杞制度研究，法律出版社1 9 9 5 版第1 5 7 页 1 2 定立场，规定两者须结为一体，不得分离处分。基地利用权之权源为 地上权或租赁权时，不得将建筑物区分所有权与地上权或租赁权割离 而分别让与。惟有如此将区分所有建筑物与基地利用权全面地结为一 体，方不致于使区分所有建筑物与基地之权利七零八落。 ( 二) 我国现行法规对共有部分的规定。 我国现行的住宅管理法规看，第一次提出共有部分的是于1 9 8 9 年1 1 月2 1 日建设部发布的城市异产毗连房屋管理规定 。此后， 以列举的方式说明共有部分的是公有住宅售后维修养护管理暂行办 法( 1 9 9 2 年7 月1 臼生效) ，该办法除明确了共同使用的部分还把 共用的设施设备也列入共有部分固。在1 9 9 8 年1 1 月9 日实施的住 宅共用部位共用设施设备维修基金管理办法对共用部分又增加了绿 地、道路、路灯、沟渠、池、井、非经营性车场车库、公益性文体设 施和某用设施设各使用的房屋等，同时对共用的设施设备的认定增加 了建设费用已分摊进入住房销售价格的条件鲫：把共有部分的规定扩 大到房屋的用地面积+ 是成套房屋的建筑面积和共有共用面积分 j 撵。一 。同上第1 5 9 页 。第一次提出共有部分的是于1 9 8 9 年1 1 月2 l 曰建设部发布的城市异产毗连房屋管理规定，其第6 条 规定：所有人和使用人对共有、共用的门厅、阳台、屋面、楼道，厨房、厕所必及院落、上下水设蘼等， 应菸同合理使用并承担相应的义务。第一次提出若有部分的是于1 9 8 9 年1 1 月2 1 日建设部发布的城市异 产毗连房屋管理规定，其第6 条规定：所有人和使用人对共有、共用的门厅、阳台、屋面、楼道、厨房、 厕所以及院落、上下水设施等，应共同合理使用并承担相应的义务。公有住宅售后维修养护管理暂行办法 1 9 9 2 年7 月1 日生效，其第4 条规定住宅的共用部位，是指承重结构部位( 包括楼盖、屋顶、梁、柱、内外 墒体和基础等1 、外墙面、楼梯间、走廊通道、门厅、楼内自行车存车库等庄宅的共用配括世备，是指共 用的上下水管道、落水管、邮政信箱、垃圾道、烟、供电干线、共用照明、天线、暖气干线、供暖锅炉房， 高压水泵房、消防设施和电梯等。 o 公有住宅售后维修养护管理暂行办法1 9 9 2 年7 月1 日生效，其第4 条规定住宅的共用部位是指承 熏结构部位( 包括楼盖、屋顶、粱、柱、内外墙体和基础等) 、外墙面、楼梯闻、走廊通道、门厅、楼内自行 车存车库等住宅的共用设施设备，是指共用的上下水管道、落水管、邮政信箱、垃圾道、烟、供电干线、 共用照明、天线、暖气干线、供暖锅炉房、高压水泵房、消防设施和电梯等。o 在1 9 9 8 年1 1 月9 日实施的 住宅共用部位菇用设施设备维修基金管理办法第3 条规定共用部位是指住房主体承重结构部位( 包括基 础、内外承重端体、桂、梁、楼板、屋顶等) ，户外墙面、门厅、楼梯问、走廊通道等。共用设施设备是指 住宅小区或单幢住房内建设费用已分捧进入住房销售价格的共用的上下水管道、落水管，水箱、加压水 泵、电梯、天线、供电线路照明、锅炉、暖气线路、煤气线路、消防设施、绿地、道路、路灯、沟渠、池、 井、非经营眭车场车库、公益性文体设施和共用设施设各使用的房屋等 o 在1 9 9 8 年1 1 月9 日实施的住宅共用部世共用设施吐备维修基金管理办法第3 条规定共用部位是指 住房主体承重结构部位( 包括荽础、内外承重墙体、柱、粱、楼板、屋顶等) ，户外墙面、门厅、楼梯问、走 廊通道等。共用设施设备是指住宅小区或单幢住房内建吐赞用已分摊逊八住房销售价格的共用的上下水 管道、落水管、水箱、加压水泵、电梯、灭线、供电线路照删、锅炉、暖气线路、煤气线路、消防设施、 绿地、道路、路灯、沟渠、池、井、非经营性车场车库、公益性文体设施和共用设旌设备使用的房屋等， o2 0 0 0 年8 月适用的成套房屋的建筑面积和共有共斤j 面积分摊把共有部分的规定扩大到房屋的用地面 1 3 从以上我国法规内容的发展看，每新法规的内容较旧的规定有 着明显的进步，都是在不断顺应着住房改革的步伐。但是现有规定有 着明显的缺陷，主要表现在：一，对共有部分范围的确认只停留在从 建筑和使用上简单的技术指标认定，缺乏从权利的归属上的确认；二， 对共有部分权利的取得公示、共有权行使的方式分散于各个部门规 章，而这些规章本身又缺乏可操作性：三，从法规的制定上有明显的 倾向性，趋于保护房地产商的利益。固 在我国土地为国家和集体所有，一般民事主体只有基地的使用 权。在土地和房屋登记机关分离的情况下常常发生权利登记人与权利 人不统一，业主权利受侵害的现象。在房地产开发与商品房买卖实务 中有大小产权的说法，“大产权”是指开发商在城市规划红线内，对 某块国有土地缴纳了土地使用权出让金后得到的国有土地使用权； “小产权”指的是购房者( 业主) 在县级国土资源和房屋管理局领到 的房屋所有权证中的房屋所涉及的土地使用权。由于“小产权”的房 屋所有权证无土地使用的任何记录，小产权的权利不能有效对抗大产 权任意变更土地规划、进行插建等侵权行为。许多开发商在获取更大 收益的驱动下采取各种手法侵害业主的权益。如开发商为增加商品房 的销售，在先期宣传中楼盘的以小容积大绿地吸引购房者，待前期预 售目标实现，开发商再申请改变土地容积率，减少绿地，增加建筑物， 取得较变更前更大的利益。又如开发商擅自改变小区的土地用途，将 已计入房价的共有部分加价再出售，或将共有权人的共有部分另行设 定专用使用权进而收取使用费。从权利归属上看，此