（宪法学与行政法学专业论文）论我国行政裁量规制模式的选择与建构.pdf

1 内容摘要 伴随着行政权在近现代的不断扩张， 行政裁量作为公共行政的典型特征已经成为行 政法最核心的内容之一，引起世界范围内的广泛重视和深入研究。作为实现个案正义的 重要途径，行政裁量在我国的理论研究与实践状况却并不让人满意。 科学合理的概念界定是研究的前提，行政裁量的概念在我国并未形成一致意见，从 实践出发，实现理论研究与实践指导相结合才是我们应有的态度。要科学合理地选择行 政裁量规制模式，首先应探明行政裁量在我国被滥用的根本原因，在立法不完善、执法 人员素质不高、司法审查缺失和程序观念淡薄等种种原因之中，行政程序观念匮乏和执 行不力应当是最重要的。 我国目前缺乏全国范围内的对行政裁量进行系统规制的专门法律文本，湖南、辽宁 和宁夏三省区先后制定了政府规章级别的规范行政裁量权办法， 在系统规制行政裁量上 走在了全国的前列。综观当下的法律文件，我国行政裁量的规制模式主要可以概括为实 体立法规制、司法规制和行政程序规制三种，现实中多样化的模式其实是这三种模式的 不同组合和变化。 传统的实体立法规制因为预测不能和法律体系的限制最终导致在行政裁量规制上 的自我否定；裁量基准是当下理论研究和实践的热点，大有成为最重要的规制模式的趋 势，然而我们应当对裁量基准有理性的思考，其在司法适用的效力和自身的内在控制技 术上有着难以弥合的缺陷；司法作为正义的最后一道防线有着存在的必然性，然而在行 政裁量的规制上，由于我国的行政诉讼框架的限制，司法规制显得力不从心，难以成为 最重要的模式；行政程序规制是我国当下最缺乏的，却也是最重要的，有着效率和公正 并重、相对人沟通的制度保障的优势。我们应当建立的是一种以程序规制为核心，实体 立法规制和司法规制予以辅助衔接的综合规制模式。 通过完善信息公开、陈述申辩、说明理由和听证制度这四项核心制度，强化他们在 现实中的实质性执行，并且深化对行政程序违法的司法审查，循序渐进，定能达到程序 规制的最终目标。在法定程序中， “法”的范围受到限制，其他规范性文件一直处于被 搁置的地位，但是在现实中却有着重大的影响，将其他规范性文件中的程序性规定纳入 法定程序的范畴，在司法审查上予以衔接，有着重要的意义。 2 当然， 程序规制作为裁量的主要规制模式也面临着程序选择本身就具有一定裁量性 质的困境，是否作出程序、作出何种程序、在政策性的考量之下如何作出程序和幅度的 选择， 这些都是需要裁量的。 如何走出循环规制的困境是程序规制最终必须解决的问题， 通过明确规定必须适用的程序、 将法定程序的范围予以扩张和正当程序原则的司法适用 等途径可以有效解决这一难题， 经过完善和强化的程序规制最终定能促进行政裁量朝应 有的方向良性发展。 关键词：行政裁量；现状；规制模式；选择；建构；困境与出路 1 abstract accompanied by the continuous expansion of executive power in the modern society, administrative discretion as a typical characteristic of public administration has become one of the core content of administrative law, causing widespread recognition and in-depth research around the world. as an important way to achieve justice, theoretical research and practice of administrative discretion in china is not good. reasonable scientific definition is the premise of the study , the concept of administrative discretion do not form a consensus in china. to select a scientific and reasonable regulation model , we should firstly find the reason of abuse of administrative discretion .the imperfect legislation, low quality of law enforcement officers , and the lack of judicial review and procedural sense are all the reasons, the lack of the concept and implementation of administrative procedures should be the most important reason . at present in china, the lack of a nationwide system of administrative discretion regulation legal text is obvious, hunan, liaoning and ningxia have formulated the government rules of the regulation of administrative discretion, walk in the forefront of the country. on the current legal documents, chinas administrative discretion regulation model mainly can be summarized as entity legislative regulation, judicial regulation and administrative procedure regulation, in the reality diverse mode is actually the different combination and change of the three models . because of the limitation of the ultimately legal system and prediction,the traditional entity legislative regulation has come to self-denial; in the present ,discretion benchmark is a hot spot in the study of theory and practice, has become the most important regulation model of trend, however, we should be in the rational thinking, the defects of the judicial cohesion and the effectiveness of their internal control technology is difficult to make up; judicial regulation is the last defense of justice ,has the necessity of existence. however ,in the regulation of administrative discretion, it is unable to do as much as we would like to. the lack of administrative procedure regulation in china is very serious ,yet it is the most important model ,it has lots of adervangtages in communication. we should set up a program in which dministrative procedure regulation acts as the core, the entity regulation and judicial regulation act as the auxiliary. through the foundation of information openness system , statement defend system, reasons system and hearing system, strengthen the substantive 2 execution n the reality, step by step, to achieve the ultimate goal of procedure regulation. in the legal procedure, other normative documents are on the shelf position, but in reality they do have significant influence, accommodating the procedural provisions of other regulatory documents into the category of legal procedure has important meaning. of course, the administrative procedure regulation also faces the problem that the selection of procedure itself is discretion. how to make the process regulation out of circulation regulation dilemma is the final problem we must solve, through specificing the procedure provision must be applicable, expanding the scope of the legal procedures and the judicial application of the principle of due process can effectively solve the problem, finally the administrative procedure regulation will surely promote the positive development of administrative discretion. key words： administrative discretion； current status； regulation model； selection； construction；dilemma and the solution 1 目 录 引引 言言 . 1 一、行政裁量滥用原因究源一、行政裁量滥用原因究源 . 3 （一）行政裁量的定义 . 3 （二）我国行政裁量滥用的现实表现与危害 . 6 （三）现实中行政裁量滥用原因究源 . 7 二、我国行政裁量规制现状二、我国行政裁量规制现状 . 10 （一）各地文本综述与比较 . 11 （二）文本所反映的行政裁量规制现状 . 12 三、我国当下行政裁量规制模式博弈三、我国当下行政裁量规制模式博弈 . 14 （一）实体立法规制 . 15 （二）司法规制 . 18 （三）行政程序规制 . 19 （四）应然结论以程序规制为核心的综合规制模式 . 21 四、程序规制模式的建构与完善四、程序规制模式的建构与完善 . 23 （一）核心制度建构 . 23 （二）程序违法的司法审查 . 27 五、困境与出路五、困境与出路程序选择的裁量程序选择的裁量 . 30 （一）程序选择的裁量 . 30 （二）走出循环规制的困境 . 32 结结 语语 . 36 参考文献参考文献 . 37 致致 谢谢 . 39 论我国行政裁量规制模式的选择与建构 1 引 言 行政裁量的规制是一个历久弥新的课题， 在世界范围内已经引起广泛深入的关注和 研究。自王岷灿教授在其 1983 年出版的行政法概要一书中首次界定了行政裁量概 念之后，行政裁量在我国的研究也已历经数十年光景，实践中也引起了广泛的关注，然 而理论成果与实践的发展趋势却并非让人真心满意， 我国学者在引进这一概念时缺乏科 学的梳理与借鉴，制约了行政裁量功能的有效发挥，无法满足行政法实践的现实需要。 在行政裁量的规制上，我国的实践中一味强调完善的法律规定的重要性，大力发展裁量 基准这一控制技术，学术界也是予以了非常积极的回应，使得裁量基准大有成为行政裁 量最主要的规制模式的趋势。究其根源，行政裁量的滥用并不是法律规定不完善的必然 结果，行政裁量产生的源初价值就是适应现实复杂情况的需要以实现个案正义，裁量基 准这一控制技术却是与行政裁量的源初价值背道而驰， 最终不利于行政裁量这一行政法 核心的良性发展。理论和实践趋势出现不应有的偏差，我们应当理性探讨行政裁量规制 的正确模式选择，努力将这一命题引导到应有的轨道。 当前我国对行政裁量的研究成果已经蔚为大观，余凌云教授、周佑勇教授、朱新力 教授等都有专著予以研究，论文更是数量众多，且质量较高。关于行政裁量的规制模式 的选择，余凌云教授、周佑勇教授、宋功德教授、王锡锌教授、章志远教授等都进行了 深入的讨论和研究，并相互予以了回应，非常热烈。综观当下的学术观点和实践中的文 本选择，我国目前的行政裁量规制模式主要有以下几种： （1）实体立法规制，包含传统 的立法规制、适用规则、行使规定和裁量基准等几种子模式。其中适用规则是较新的概 念，实践中实际上被行政程序规范和裁量基准等实体规定所包容，行使规定是湖南省规 定的制度，其实质仍是立法规制的演变，并无实质性更新。 （2）司法规制。 （3）行政程 序规制。 （4）案例指导制度。案例指导制度在行政领域举步维艰，至今没有实质性进展， 其不可能成为我国行政裁量规制的主干模式。 当下的诸多学术观点其实都是以上四种尤 其是前三种模式的不同的转换和重新组合。 行政裁量的产生源自于个案正义的需求， 在实践中却又可能被滥用最终成为个案正 义的破坏者，如何规制其行使让其真正服务于个案正义的实现，这有着重要的理论和现 实意义，行政裁量的规制的前提是承认行政裁量的重要价值，认识其对于实现个案正义 的重要意义，我们要做的是规制而非消灭裁量，我们反对的不是裁量本身，而是过剩的 西南政法大学硕士学位论文 2 不合理的裁量，这一点必须予以明确和强调。 在研究方法上，本文着重使用的是文本分析和实证案例分析的方法，行政裁量的范 围界定上，我们主要梳理当下的文本，从实践需求的角度对其进行合理的界定，对模式 的汇总上亦是如此，统筹分析当下的各级别的法律文件，综合当下的主要规制模式并对 他们进行优劣的博弈分析。 实证案例分析的方法主要用于对行政程序的匮乏和程序选择 的裁量这两个部分， 精选最高人民法院的指导性案例和其他代表性案例说明行政程序的 重要性和“程序选择的裁量”这一概念和困境，并援引了一些案例数据说明其他规范性 文件的实际地位。 对“程序选择的裁量”这一概念和难题的系统阐述分析并最后提出解决之道是本文 的一个创新点之所在，在行政程序规制的研究中，学者们一直强调程序的全面建构，并 未意识到其实对于行政裁量的规制来说，必不可少的制度并不多，我们完全可以通过循 序渐进的方式予以最终的确立。 程序选择本来就具有一定的行政裁量性质， 在这一点上， 我们的理论和实践认识不充分，缺乏系统的分析和回应。本文在系统阐述的基础上提出 了自己浅薄的解决意见，希望能对制度的完善起到微薄的作用。文本的实证分析是本文 另一大亮点之所在，当下的学术研究基本是从理论出发，这种泛化的研究方法导致理论 与实践的脱节，行政裁量的规制模式上亦是如此，缺乏对当下文本中所确定的模式的系 统梳理，从政府的角度科学界定行政裁量的范围，从政府角度概括已有的模式并以此为 基础分析提供对策应当是应有的方式。 论我国行政裁量规制模式的选择与建构 3 一、行政裁量滥用原因究源 （一）行政裁量的定义 1西方国家的行政裁量定义 美国行政法学家戴维斯教授认为，大约 90%的行政行为与非正式行政行为相关，在 非正式行政行为中，99%都涉及行政裁量权的问题，事实上，大部分非正式的行政裁量 活动是不受控制的。 1甚至有学者认为，行政法被裁量的术语统治着。伴随着行政权在 近现代的不断扩张，行政裁量成为当代行政法发展的重要特征，也是现代社会不可逆转 的历史潮流。然而，对于这个在当下行政法学中乃至整个社会中占有重要地位的概念， 在世界范围内、在中国学界中，均未形成统一认识。关于行政裁量的内涵，主要存在着 以德国为代表的狄义裁量说和以英、美为代表的广义裁量说。德国通说的观点是不承认 行政机关对不确定的法律概念具有适用的裁量权， 2将行政裁量限定为法律效果的裁量； 而英美学者则认为行政机关在解释与适用法律方面也具有裁量权。 以德国为代表的狭义裁量说主要是基于对行政的不信任， 比较有代表性的是毛雷尔 的观点，他认为， “行政机关处理同一事实要件可以选择不同的处理方式，构成裁量。 法律没有为同一事实要件只设定一种法律后果，而是授权行政机关自行确定法律后果， 例如设定两个或者两个以上的选择，或者赋予其以特定的处理幅度。裁量表现为两种情 况:一是行政机关是否决定采取某个法定措施，谓之决定裁量；二是在各种不同的法定 措施中，行政机关根据案件的具体情况选择一个，谓之选择裁量。 ” 3这种裁量概念没有 给与行政机关选择的自由和任意的权利，不是“自由裁量”而是“合义务的裁量”或者 “受法律约束的裁量” ，将裁量范围仅限于法律效果方面。 美国行政法之父戴维斯教授对行政裁量的定义被公认为广义裁量的代表： “只要公 1 see k.c.davis and r.j.pierce,jr.,administrative law treatise,boston:little,brown,22(3rd ed 1994)，转引自美肯尼思.f. 沃伦著，王丛虎等译： 政治体制中的行政法 ，北京：中国人民大学出版社，2005 年版，第 390 页。 2 行政裁量和不确定法律概念这两个术语有一定的相似之处， 行政机关在行政裁量过程中和对不确定法律概念的认定 适用过程中都有一定的选择的权力，但是两者之间的差别应当予以明确：行政裁量针对的是法律效果而言，而不确 定法律概念则是针对法律事实的构成而言，此为对象不同；行政裁量是一种主观认知过程，一般没有明确的对错之 分，而不确定法律概念确实一种判断，事实上具有确定性，此为一种性质上的差别；最后，在司法审查上各国也对 两者有所区分。 3 参见德哈特穆特毛雷尔： 行政法学总论 ，高家伟译，北京：法律出版社，2000 年版，第 124 页。 西南政法大学硕士学位论文 4 职人员权力的实际界限允许其在可能的作为或者不作为的方案中自由做出选择， 那么他 就拥有裁量” 。 4戴维斯教授所指称的行政裁量是指公职人员实际的权力界限的所有内 容，他认为在现实的行政领域，真正起作用的实际上是权力而非职权，行政机关的实际 权力远超过授予他的职权。 广义裁量说对行政裁量的认定几乎存在于行政行为的所有领 域、环节和阶段，对实体和程序上都拥有裁量权，包含了在没有规则规范时的创新和对 法律概念的认定，而不仅局限于在法律规定的范围内的选择；而狭义的裁量则排除了对 不确定的法律概念的解释权，仅在规则规定范围内裁量，受到法律严格的约束，或许这 也正反映了两大法系传统的差异。 2中国现实语境中的行政裁量 我国对行政裁量的界定不尽一致，甚至在名称上都有着较大的分歧，学界有行政裁 量与行政自由裁量的术语名称之争， 5官方文件中的用语也未能实现统一。6其实，在用 语方面，行政裁量已经被广泛适用，官方文件虽然主要使用“规范行政裁量权”这种曲 线救国的方式，但是对行政裁量用语基本已经呈现默认的态度，我们没有太大必要刻意 区分，关键是厘清其内涵，规制其行使，让其在理论与现实中实现价值与目标。有鉴于 此，笔者使用行政裁量用语，并不刻意区分其与学界和官方用语的区别，这几种表述是 在同一意义上使用。 关于何为行政裁量，我国并无权威的统一定义，这一概念是个舶来品，我国学者在 引进这一概念时并未进行科学的鉴别， 导致我国行政法学界长期以来对这一概念的泛化 解读甚至滥用，极大的制约了行政裁量功能的有效发挥，难以满足现实需求。科学合理 的概念界定是有效的理论研究的前提，也是发挥制度实践效应与现实功能的有力保障， 4 参见美肯尼斯卡尔普戴维斯:裁量正义 ，毕洪海译，北京：商务印书馆，2009 年版，第 2 页。 5 杨建顺教授赞成行政裁量的用语， 认为行政自由裁量一词是对羁束裁量和自由裁量相混淆的结果，具体请参见杨建 顺：行政裁量的运作及其监督， 法学研究2004 年第 1 期；余凌云教授则认为，羁束裁量和自由裁量是大陆法系划 分的概念，普通法并无此种划分，普通法上的行政自由裁量实际上包含了大陆法上的羁束裁量和自由裁量，都是应 当受到司法审查的，从这个意义上，羁束裁量和自由裁量的区分并没有意义，而且行政自由裁量一词是中国人已经 接受的用语，行政裁量也确实存在一定的自由度。基于上述的理解和认识，余凌云教授赞成行政自由裁量的用语。 6 在全面推进依法行政实施纲要中，国务院使用的是“行使自由裁量权” ，规避了行政裁量或者行政自由裁量的 用语；在目前全国范围内，湖南、辽宁、宁夏三地各自于 2010、2011、2012 年颁布了规范行政裁量权的办法，文件 级别为省级政府规章，代表了目前在省级范围内系统规制行政裁量的全国最高水平。三地文本主要用的是“行使自 由裁量权”的用语，文件名称是“规范行政裁量权办法” ，与国务院在纲要中的态度基本一致。但在湖南省规范行 政裁量权办法第 67 条和第 69 条出现了“行政裁量行为”用语，在辽宁省规范行政裁量权本法第 58、60、61 条中，更是出现了多次的“行政裁量行为”用语，在宁夏回族自治区规范行政裁量权办法第 14 条出现了“行政 裁量基准”一词，也算是对行政裁量用语的一种认可态度。 论我国行政裁量规制模式的选择与建构 5 在研究我国的行政裁量之前，有必要结合我国的理论和现实状况和需要，对我国的行政 裁量进行合理界定。 我国最早的对行政裁量的界定见于王岷灿教授于 1983 年出版的 行 政法概要 ： “凡法律没有详细规定，行政机关在处理具体事件时，可以依照自己的判断 来采取适当的方法的， 是自由裁量的具体措施。 ” 7这个较为泛化的概念对后来影响甚大。 周佑勇教授通过对我国学者对行政裁量的定义的汇总分析， 发现大陆学者对行政裁量的 定义大同小异，大同表现在： （1）前提是缺乏羁束性规范； （2）权力在行政主体的权限 范围之内； （3）是行政主体见机行事的权力；小异表现在： （1）权力行使的前提不同， 有学者认为前提是法律的明确授权，有学者认为法律的消极默许亦可，有学者指出行政 裁量可以依法律的目的而行使，也有学者认为行政裁量在法律无详细规定的前提下行 使； （2）对行政裁量的范围表述略微有异。 8 表 1：部分法律文件中行政裁量概念汇总： 9 名称 概念界定 关键词 辽宁省规范行政 裁量权办法 行政机关在法定职责范围内，依照法律、法规、规章和其他规范性文件规 定的条件、种类和幅度等，自主决定处理行政事务的权力。 职责范围； 法定条件、种类、 幅度；自主决定。 宁夏回族自治区 规范行政裁量权 办法 行政执法部门行使行政处罚、行政许可、行政强制、行政确认、行政征收、 行政给付等职权时，在法律、法规、规章规定的种类、范围和幅度内，享 有的自主权和决定权。 法定条件、种类、 幅度；自主决定。 四川省规范行政 处罚自由裁量权 的规定 行政执法部门（含法律、法规授权实施行政处罚的组织，下同）在依法享 有的行政处罚权限范围内，对违法行为是否给予行政处罚、给予何种行政 处罚和给予何种幅度行政处罚进行裁量的权限。 权限范围内；是否 处罚；何种处罚； 何种幅度。 江西省规范行政 处罚裁量权规定 行政处罚实施机关依法行使行政处罚权时，在法律、法规、规章规定的范 围和幅度内享有的自主决定权和处置权。 法定范围和幅度； 重庆市规范行政 处罚裁量权办法 行政处罚实施机关根据法律、法规和规章的规定，综合考虑当事人违法行 为的事实、性质、情节以及社会危害程度等因素，决定是否给予处罚、给 予什么处罚的权限。 综合考虑；是否处 罚；何种处罚。 7 参见王岷灿： 行政法概要 ，北京：法律出版社，1983 年版，第 113 页。 8 参见周佑勇： 行政裁量治理研究一种功能主义的立场 ，北京：法律出版社，2008 年版，第 2 页。 9 在地区的选择上，并非要进行全方位的列举，仅列出若干具有代表性的地区，另外，有个别的市在某些领域的行政 裁量规制很有特色，如浙江省金华市率先在全国实行了行政处罚裁量基准制度，在全国引起巨大的反响，极具地方 特色，但鉴于本文的需求，仅将省级单位的制度状况予以介绍，像金华此类地域虽具特色，因为地域范围限制，如 未在更大范围推广，影响力毕竟有限。 西南政法大学硕士学位论文 6 在官方文件中，目前未见全国范围的文件对行政裁量作明确界定，在明确公布规范 行政裁量权办法的省份中，湖南省规避了对行政裁量的直接界定。 辽宁省规范行政裁 量权办法第 2 条、 宁夏回族自治区规范行政裁量权办法第 2 条对行政裁量权的概 念作了界定，均将行政裁量界定为行政机关在职权范围内，在法定的条件、种类和幅度 内进行选择的行为，仅仅将其界定为一种法律效果的裁量。行政处罚是行政裁量最具代 表性的领域之一，是行政裁量广受诟病的领域，也是我国实践中的突破口，若干省份已 经出台了系统的行政处罚的规制文件，所以对行政处罚裁量规定的分析也有重大的意 义，在行政处罚裁量的定义中也基本上采用了上述的思路。 通过以上对若干较具代表性的官方文件的解析，我们不难发现，对于行政裁量，政 府层面亦是已经采取较为理性的作法，并没有予以泛化的界定，在行政裁量的研究中， 这种思维值得提倡。毕竟，理论的研究应当具有理性的思维，不能将现实的一切问题凭 着一腔热血完全通过一个理论予以囊括，理论研究的价值应当在实践中体现，我国当下 实践文本对行政裁量进行了理性的范围收缩。有鉴于此，为了使研究更具针对性和合理 的范围，与实践相结合，避免理论研究与实践发展的双道并行却难以相交，本文主张对 行政裁量予以理性的界定，采用狭义的解释方法。本文所研究的行政裁量并不包括行政 机关对事实要件的评价判断， 仅指在法律规定的范围内对同一事实要件的处理根据具体 情况进行选择的权力，具体而言，就是选择与不选择某种处理方式和在法定范围内选择 哪种处理方式以及幅度选择的考量。 （二）我国行政裁量滥用的现实表现与危害 由于具体国情的影响，行政裁量的滥用在我国的主要表现也是颇有特点，主要有以 下几个方面： （1）裁量行为范围过大。对裁量性的可控可不控的事项本应是根据具体情 形具体分析，我国却一般事无巨细实行控制，这在行政许可领域中表现最为突出。由于 长期的管理式行政观念的影响，我国对于行政许可事项倾向于事前控制的方法，非常重 视“审批、发证” ，对于行政许可法规定的可以不予设定行政许可的事项却不予重视。 对于法律已经有明确规定的范围、条件和标准的事项，一律采用最高标准甚至是设定前 置条件实际提高标准。最高人民法院指导案例五号“鲁潍（福建）盐业进出口有限公司 苏州分公司诉苏州市盐务管理局盐业行政处罚案”就是很好的例证,本案中，苏州盐务 论我国行政裁量规制模式的选择与建构 7 局违反上位法规定创设行政许可，并做出行政处罚，是明显的从严控制的表现。 10（2） 差别对待或者不分情况一刀切。在行政处罚中，若干人在同样情况下违法，却受到各不 一样甚至差距较大的行政处罚，却都在法定的范围之内，这样的案例纠纷并不少见。行 政许可中，因为当事人的地位不同而享受不同的待遇也是常见之事。 11这种现象似乎已 经引起了各部门的重视，纷纷出台一系列的裁量基准以限制裁量权，然而却又走向了一 刀切的另一个极端， 如何在两个极端之间寻找到合适的平衡点是我们面临的最重要的任 务。 （3）对法定程序的随意剥夺。 行政处罚法第 32 条规定当事人有权陈述和申辩， 行政机关必须认真听取，这条规定在现实中近乎形同虚设，许多行政机关对相对人陈述 申辩充耳不闻，甚至申辩一次，处罚加重一次；听证程序被广泛引入行政行为中，然而 实践中价格“逢听必涨”等现象也没有得到根本改观。 行政裁量的滥用广受诟病，学术讨论也已非常全面深入。行政裁量滥用在具体个案 中影响的是个体的相对人的权利，最终却是影响到公众的法律信仰，与法治社会的要求 背道而驰。一系列“同案不同罚、合法不合理”的案件频发，这不仅是对相对人个人利 益的影响，对法制统一也造成巨大冲击，行政裁量的初衷本是实现个案正义，然而却因 为被滥用异化成个案正义的破坏者。 “十里不同天”的法治现状难以永远用经济发展水 平不同的理由解释，何况同案不同罚远非其所能解释。在裁量的范围内，权力寻租也顺 势有了极大的生存空间， 人情社会的中华传统美德在现代却变成了法治社会建设和进步 的障碍，也导致法治与情理的冲突加剧，在这种种危害之后，行政裁量的滥用应当引起 我们应有的重视，其系统规制也应当提上日程。 （三）现实中行政裁量滥用原因究源 现代人民对法律的需求，除要求国家权力行使须遵循一定界限，使得人民可自由形 成其权利外， 亦要求国家有法的规范和积极作为行为的存在， 于人民遭受不幸的命运时， 国家能够施以援手。 12伴随着社会经济的不断发展，市场调节的不稳定性和风险加强， 政府干预也就随之强化，在力度和广度上突破了传统行政的限度而不断扩张，由仅仅保 10 当然，此案已经超出了行政裁量的范围，已经是违法创设行政许可和行政处罚的问题，但是对于表现行政机关的 从严控制的习惯确实有着非常强的证明力。 11 参见 ，最后访问日期 2013 年 1 月 26 日。 12 参见陈新民： 公法学札记 ，北京：法律出版社，2010 年版，第 22 页。 西南政法大学硕士学位论文 8 障权利不被侵犯的传统行政向主动促使权利得到更好保障的现代行政转变， 行政方式也 就变得复杂化，难以统一。社会的发展催生众多的新领域，在这些领域之内，行政并无 经验可考，只能借助相应制度的功能，充分发挥行政人员的主观能动，以期在这些领域 实现正义的追求。在这种疯狂的领域扩张和内容复杂化的过程中，个体正义无法依照传 统的立法得到实现， 行政裁量作为实现个案正义的主要方式应运而生， 作为时代的产物， 它肩负的使命非常崇高，这也印证了美国著名法学家戴维斯教授的结论： “裁量是我们 政府和法律中创造性的主要来源” 。 13然而，我们在保障了行政机关充分的行政裁量，在 灵活性和个案正义实现的期待之余，也面临着行政裁量滥用的风险，给传统的法治模式 带来了巨大的冲击，甚至会产生蝼蚁溃堤的严重后果。 行政裁量被滥用的原因，纵观当下的观点，主要有立法规定的不完善、执法人员素 质不高、程序规定太宽泛、司法审查力度低等原因。法律规定的笼统是导致行政裁量被 滥用的重要原因之一，立法者不是全能的未来预测者，不可能事先预见到未来的所有情 况，所以只能用相对笼统的规定，这导致现行法律在可以选择的裁量范围内规定太过笼 统和原则化，是否必须执行、如何执行、执行哪一项等没有明确规定，具体的操作过程 之中只有依赖执法者的个人判断，法律和政策的执行最终是由个人来完成，然而我们又 不可能期待每个人都是像上帝一样的善者，这不现实更不可能，亦不可取，在这种现实 情境下，执法者的个人素质和专业素养等也就显得比较重要；司法审查的缺失也是重要 的原因之一，司法作为正义的最后一道防线，在行政裁量的规制上鉴于我国行政诉讼的 框架却是心有余而力不足，无论是在理论上还是在实践中都遭受极大的困境；程序观念 的淡漠一直是我国法治道路的巨大障碍，在行政裁量的规制中虽受理论重视，现实中却 是难以克服。 毋庸置疑，上述方面肯定都是行政裁量被滥用的原因，但是否真的是如一些学者和 执法者所说的主要原因就是立法规定的不完善所致？抑或是说到底导致行政裁量被滥 用的最重要和深层的原因是什么？在这一系列的原因之中，是否存在一个主导性的、最 重要的根源？ 我们天天说我们的法不够，其实不够的不在法，而在才，这也不是我们之无才，乃 是我们的才， 不能在我们的法里面有真表现。 若用法制来束缚人， 使得人人不获尽其才， 13 参见美肯尼斯卡尔普戴维斯著： 裁量正义 ，毕洪海译，商务印书馆，2009 年版，第 2 页。 论我国行政裁量规制模式的选择与建构 9 则必将会酿乱。我们现在将如何酌采西方的潮流，如何拿自己以前的旧经验，来替自己 打开一条出路来创新法，运新才，这才是最重要的” 。 14因此，一味细化法律规定并不是 真正的可取之策， 制度永远无法单独实现正义， 法最终也是由具体的执法者个人来执行， 个体的正义应当由最了解个体正义的人通过自身主观能动的充分发挥来实现， 抛弃了人 之能动，我们也就放弃了个体正义的真正实现，抛开了行政人员个人能力的发挥，我们 也就离实现个体正义之路渐行渐远，而个人的发挥又应当反之受到制度的约束，我们所 寻求的就应当是这种在能动的人与制约性的制度之间最佳的平衡点， 这个平衡点也就是 充分发挥行政裁量的合理性优势，实现个案正义的最终落脚点，作为平等主体沟通的保 障的行政程序应当是这种平衡点的落脚所在，这也是我国当下最缺乏的。 我国历经千年封建传统， “重实体、轻程序”的观念一直影响至今， 15近 20 年尤其 是 90 年代以来的行政法制建设，我们在行政程序立法方面取得了引人注目的成就，但 行政程序的法治观念却未能较好地与行政机关的执法人员意识相结合。 程序的缺失是我 国行政法治发展的重要障碍，也是行政裁量在我国被滥用的重要原因，甚至是最重要的 原因，当下法治发达的国家，并没有哪个国家的法律条文发达到可以囊括所有的情况， 并不是巨细兼具，但是行政裁量的状况却没有让人过度非议，其重要的保障就是程序观 念的保障，美国的正当程序法案成为权利的最忠实的保护神，法治发达国家基本上都有 发达的程序系统。 何海波教授系统分析了人民法院案例选158 辑（25、28 辑缺）所刊登的从行 政诉讼法施行到 2005 年间的 614 个行政案例，其中判决撤销或者部分撤销行政行为 的 297 例，其中，法院援引作为判决依据的比例分别是：违反法定程序 97 个，占 33%， 其中以违反法定程序为唯一的判决依据的有 36 个，占撤销判决总数的 12 %；主要证据 不足占 53 %；适用法律法规错误占 40%；超越职权占 26%；滥用职权占 8 %。 16不难发现， 法定程序的审查在行政诉讼中占据着重要的地位， 在作为撤销判决依据中比例占据三分 之一强，远高于实际中的作为的合理性审查以制约行政裁量的滥用职权，意味着滥用职 14 钱穆： 中国历代政治得失 ，上海：三联书店，2001 年版，第 160 页。 15 有学者指出：此处应当区别看待，程序应当分为指令性程序和回应性程序，对于通常所说的“重实体、轻程序” 的说法，就要看对程序的界定，如果理解为回应性程序，则中国自古至今从来不重视民主参与的程序；而如果理解 为指令性程序，这一说法就有问题，指令性程序不但不缺乏，反而得到强化。具体请参见：徐晨：权力竞争：控制 行政裁量权的制度选择，中国人民大学出版社，2007，75-76，从本文来说，讨论指令性程序没有意义，指的是所谓 的“回应性程序” 。 16 具体数据来源请参见何海波：司法判决中的正当程序原则， 法学研究 ，2009 年第 1 期。 西南政法大学硕士学位论文 10 权的裁量审查只是小小一角，也面临着认定的理论和实践困难。对程序的淡漠和违反已 经是我国行政行为的重要缺陷，法定程序已经成为行政法治的重要标志之一，更是我国 走向真正的法治国家的难题所在。 17 最高人民法院的指导性案例是贯彻落实中国特色的案例指导制度， 推进司法改革的 重要举措，案例的选编程序严格，有着极大的代表性，裁判要点可以作为裁判文书的说 理依据加以引用。 最高人民法院至今已经发布三批指导性案例， 其中仅有两个行政案例， 指导案例 6 号 “黄泽富、 何伯琼、 何熠诉四川省成都市金堂工商行政管理局行政处罚案” 的裁判要点就是违反行政程序的行政行为效力问题，并且涉及程序选择的裁量问题，有 重要的研究和借鉴意义。案例裁判要点认为：行政处罚法第 42 条中的“等”是一种法 律上的不完全列举， 18明显具有裁量性质，应当包括与 “责令停产停业、吊销许可证或 者执照、较大数额罚款”类似的其他对相对人权益产生较大影响的行政处罚，以保障相 对人的陈述申辩权和保障行政处罚的合法合理为必要而实行。 行政机关作出没收较大数 额涉案财产的行政处罚决定时， 未告知当事人有要求举行听证的权利或者未依法举行听 证的，人民法院应当依法认定该行政处罚违反法定程序。案例中，没收 30 多台电脑主 机明显已经对相对人财产造成巨大影响，与较大数额罚款并无实质差别，应当适用听证 程序争议并不大，然而行政机关却拥有裁量权，仍是不予适用应当适用的程序规则，被 判程序违法。这一案件能够进入严格筛选的最高法院指导性案例之列，也足见行政程序 问题在我国的普遍性，行政机关对法定程序的漠视已经较为严重，这一现状也已经引起 了各方的重视。 二、我国行政裁量规制现状 基于湖南、辽宁、宁夏等地的文本解析 17 鉴于实践的难度，本文不可能搜寻到有说服力的行政裁量的案例体系并加以分析，虽然行政诉讼中的行政程序违 法被撤销的比例并不能非常直接反映行政裁量被滥用的根源，但是结合文中所述，行政程序的缺失是我国面临的最 重要的法治难题，在实践中，行政裁量遭受诟病的主要原因之一也是行政程序的违反， “辩解一次，加重一次”的行 政处罚案例已不新鲜，剥夺相对人陈述与申辩的权利的案例更是多如牛毛。理论上的探讨与实践的状况完全可以形 成一个具有较强说服力的证据链。下文的最高人民法院的指导性案例 6 号的证明效力亦是基于这种考究。 18 行政处罚法42 条规定：行政机关作出责令停产停业、吊销许可证或者执照、较大数额罚款等行政处罚决定之 前，应当告知当事人有要求举行听证的权利；当事人要求听证的，行政机关应当组织听证。 论我国行政裁量规制模式的选择与建构 11 （一）各地文本综述与比较 表 2：部分法律文件中裁量规制的制度模式： 名称 具体制度建构 行政行为类型 湖南省规范行政裁量权 办法 源头控制、行使规定、程序控制、 裁量基准、案例指导 审批、确认、处罚、强制、检 查、征收、给付、奖励 辽宁省规范行政裁量权 办法 控制源头、行使规则、完善程序、 裁量基准、案例指导 审批、确认、处罚、强制、检 查、征收、给付